契約性消防員法律定位

第二節 契約性消防員法律定位

過去高雄市政府警察局、嘉義市政府警察局等皆陸續成立輔助警 察隊查隊，但因其法律定位始終未能明確致衍生許多勞工保障問題。

輔警只是義警性質，同於義消，領的是工作補助津貼，並未實際授予 公權力而可以獨立執勤，在執勤權力與工作保障方面可能較為不足。

契約性消防員有別於義消、輔警，約僱及公部門勞務採購人力皆屬公 務員。因公私部門的協力合作，使得原本國家機關以其組織履行之任 務，轉而透過私人而履行時，原本明確的行政機關對人民的雙邊法律 關係會多方化。特別是不具公務員任用身分之私人，在參與國家任務 的過程中，其因故意或過失侵害第三人之權利時，是否仍有國家賠償 之適用所產生之疑義。

一、約僱人員法律關係

根據『行政程序法』第十六條第一項，『行政機關得依法規將其 權限之一部分，委託民間團體或個人辦理』；『國家賠償法』第四條 第一項也規定，『受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使 公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人，於執 行職務行使公權力時亦同』。另行政院人事行政局九十局力字第 00 五七九 0 號函釋，就『行政程序法施行後，公務機關依現行約聘僱人 員相關規定，與約聘僱人員所訂定之『約聘僱契約』，是否屬於行政 程序法所稱之行政契約』等疑義時，案引法務部八十八律字第 0 三四 0 八三號函略以:各機關臨時人員，基本上均係為機關執行各項職務，

無論其職務性質是否涉及公權力之行使，外觀上似均具有公法上之職 務關係，如依各該職務性質及契約標的或契約目的，區分何者為公法 契約，何者為私法契約，除有相當之困難性，亦將使機關內人事制度 及法律關係更為複雜化。因此基於政府機關人事制度之整體性，避免 依法任命之公務員與是類臨時人員有管理上之紛歧及權益不平等之 缺失，重新建構聘僱人員管理制度，似有其必要。為了釐清該等臨時

二、勞務採購:『行政院運用勞動派遣應行注意事項第三點』

三、委外:『行政院及所屬各機關推動業務委託民間辦理實施要點第三點、第四點』

64

人員與機關間之法律關係，似宜於相關法律中(如貴部(銓敘部)擬重 新研訂之『聘用人員管理條例』草案)，明確界定為公法關係，對於 相關之權利義務予以規範，該等人員與機關間所訂之契約，自屬行政 程序法第 135 條所稱之『行政契約』，而有關其權利義務方面之爭訟，

自應依『行政爭訟』程序尋求救濟。準此，由其文義觀之，行政院人 事行政局對於是類人員所簽訂之契約亦有認定為『行政契約』之意 旨，進而希望透過法律之修訂予以建制與規範。台北市政府爰據以肯 定約聘僱人員所訂定之契約為行政契約⁷²。法務部函示則略以：行政 程序法施行後，公務機關依『聘用人員人事條例』及『行政院暨所屬 機關約僱人員僱用辦法』與約聘僱人員所簽定之約聘僱契約，是否屬 於行政程序法所稱之行政契約。依本部八十八年九月七日法八十八律 字第 0 三四 0 八三號函說明意旨，已至明確⁷³。

『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』第二條規定，約僱人員 以所任工作係相當於分類職位第五職等以下之臨時性工作為限，第六 條又規定僱用契約之契約條款內容。綜上規範可知，約僱人員係由行 政機關依法令規定按其工作性質與機關須簽訂制式之書面契約書，並 於契約書中明定僱用期間、報酬、雙方間之權利義務事項及違反義務 時雙方所應負之責任等契約條款內容事項，因此就契約形式而言，該 約僱契約實際上屬於行政程序法中的『行政契約』之『雙務契約⁷⁴』；

就契約內容而言，涉及憲法所定人民工作權規範及其權利義務事項。

約僱人員之僱用依該辦法第六條規定：約僱人員之僱用應訂立契約，

其內容包括:(一)僱用期間。(二)擔任工作內容及工作標準。(三)僱 用期間報酬及給酬方式。(四)受僱人違背義務時，應負之責任及解僱

72台北市政府(90)府人一字 9003283800 號函。

73法務部(83)法九十律字第 00 三四九九號函。

74雙務契約之於行政機關與約僱人員之僱用關係：

1.雙方當事人限於行政機關與人民，受僱人為人民之一分子。

2.雙方當事人互有一定之給付義務，其權利義務範圍，均依行政院暨所屬行政機關約僱人員僱 用辦法及附表之規定。

3.約定人民(受僱人)給付之特定用途，使行政機關能夠順利執行其公共任 務之目的。

4.人民(受僱人)之給付有助於行政機關執行任務。

5.雙方之給付義務係屬相當:因受僱人全心全力投入執行其工作，而行政機 關依法給予相對等 之權利，故雙方當事人間之給付義務應相當，且具有正當合理之關聯。

65

原因。(五)其他必要事項。

約僱消防員在外勤分隊具有猶如國家工具之擴張，定位於單純的 工具功能，因此在契約約定之內容應屬以公法契約授予執行力即所謂

『行政助手』，『行政助手』之意義在於其執行職務時是不具獨立意 志，只是執行職務之工具，甚至是公務員行為之延伸。因其非以自己 名義行使高權性之公權力而非屬『行政委託』。一旦遇上法律糾紛，

導致賠償責任，則由國家先行代位賠償予國民，再依受雇者有無違反 契約內容決定其應向國家負哪些責任。值得一提的是，並非每一個約 僱人員都是行政助手，端看政府機關與約僱人員間之公法契約內容與 執行項目而定，具有法律授權並以自己名義執行高權行政者才屬行政 委託，若約僱消防員所簽之契約為行政委託，則國賠責任依『國家賠 償法』第四條規定辦理⁷⁵。不論是『行政委託』或『行政助手』，約 僱消防員在執行公務上一旦遇上法律糾紛，導致賠償責任，則由國家 先行代位賠償予國民，再向受委託者求償。也就是由指揮其執行職務 的機關 (消防局) 賠償，再視受雇者有無違反契約範圍而定其責任。

二、人力派遣法律關係

目前國內將勞動派遣規則套用在政府部門討論法律問題之相關文 獻並不多，其中學者蘇偉業（2007）『人力派遣制度取代約聘僱人力 可行性研究』以高雄市為例一文提及:因為政府是國家與公權力的象 徵，所有從事公務的人都必需考慮到任何一項公務執行時對人民造成 的影響，若政府使用派遣人力，因其不是以行政契約聘用的人力，那 麼他們執行公務的身份是否有正當性，或是否會產生一些衝突或矛盾 仍須討論。派遣勞工原是在民間企業工作，其身分當然為一般勞工，

適用『勞動基準法』，若被派到政府部門工作，適用的法律依舊為『勞 動基準法』，但畢竟是到公共部門工作，有某些規定與一般勞工不同。

例如，公務人員保障法第23條規定：『公務人員經指派於上班時間以

75國家賠償法第四條:受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關 之公務員。受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。

前項執行職務之人有故意或重大過失時，賠償義務機關對受委託之團體或個人有求償權。

66

外執行職務者，服務機關應給予加班費、補休假、獎勵或是其他相當 之補償。』加班的規定還是要遵從政府機關的規定，現在公部門每月 加班的勞動上限是20小時，比勞動基準法規定的最高加班時數少很 多，加班費的給予不是按照勞動基準法，且這筆費用是直接撥給派遣 勞工，或是經由派遣公司之手再發給派遣勞工並沒有明確規定，實務 操作上仍有許多可以討論的空間。

依據『國家賠償法』第四條第二項，如果受託者在執行公務上出 現有故意或重大過失時，要派機關對受委託之團體或個人有求償權。

然而，由於以勞務採購方式引進的人員並非是由派遣公司指揮他們的 工作，而是由消防局直接給予任務，並非將勤務完全外包給民間救護 公司，也就是僅僅『勞務外包』。基本上派遣人員受消防局指揮，性 質上界仍屬於『行政助手』，若是業務整體委外則屬『私法羅致的私 人』，需視實際採購內容而定。無論如何，派遣式消防員可以在消防 局勤務指揮中心的指揮下獨立執行許多外勤工作，在執行技術性、服 務性、勞務性之公務行為具有法理上之正當性。另早期德國聯邦法院 認為，『私法羅致私人』僅係立於私法主體之地位獨立履行其契約義 務，享有相當大之自主施作空間，不涉及公權力之行使，故不成立國 家賠償責任。其後則採取『工具說』標準，改以民間受託人是否實質 上失去自主的程度而受支配，致成為政府執行公務的工具為判斷標 準。故其後受學說影響則提出『內外部緊密關聯理論』加以修正。認 為當私人或團體所受委託辦理之行政事務，該事務之高權性格愈高，

委託機關與受委託辦理之私人或團體之間關係愈緊密，辦理行政事務 私人或團體自主決定空間則愈受限，此時私人或團體已符國家責任意 義之公務員。

本文認為不只限於經授權行使國家高權之私人，蓋所謂公權力之 概念，應依一般之理解為包含高權行為、下命性行為、非以命令或強 制之手段以及行政事實行為，故而不論是『行政助手』或是『私法羅 致之私人』，均應得以包含在國家賠償法第 4 條地 1 項之受委託行使