獨立董事制度引進我國適當性之探討-兼論我國公司治理制度健全化之方法

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 獨立董事制度引進我國適當性之探討 —兼論我國公司治理制度健全化之方法. 研究生：徐美麗撰指導教授：黃清溪博士. 中華民國九十七年一月.

(2) 獨立董事制度引進我國適當性之探討 —兼論我國公司治理制度健全化之方法指導教授：黃清溪博士國立高雄大學財經法律學系. 學生：徐美麗國立高雄大學法律學系研究所摘要近年來，我國股份有限公司因內部人流弊導致公司，甚或國家整體經濟遭受極大損害之案例，屢見不鮮。究其因，無非我國公司法制就公司內部監督機制規定之未逮與未確實執行所肇致。而為改善此種弊病，學界及實務界遂企圖另尋出路，故主張引進歐美制度之獨立董事或日本制度之獨立監察人以挽救此種危機之議，乃因之而起。惟不論係獨立董事抑獨立監察人制度，均非拯救公司治理弊病之萬靈丹，此由美國及日本雖採取上開二種制度，惟仍發生數起震撼全球經濟之公司經營弊案，即可明證。況且，於我國公司法未為整體、配套之修正前，如硬將獨立監察人制度，甚或係與我國現行法制體系不符之獨立董事制度，塞入我國現行公司法制之框架中，是否妥適，實值吾人深思。民國九十五年證券交易法修正後，獨立董事雖已正式成為我國公司內部監督機關之一，然為檢討此種立法是否妥當並有其必要？此種制度是否確能解決我國長期以來公司內部人流弊之窘境？本文乃先就目前我國股份有限公司內部組織權限行使上所遭遇之問題予以剖析後，再參考美、日立法例，進一步探討，如欲引進此等外來制度，則究係獨立董事制度，或係我國公司法所繼受之日本法制所採用之獨立監察人制度，較適合於我國？並進而探討納入我國法制下之獨立董事，其所應負之監督權責與內部董事或傳統之監察人間，其差異性之所在，以究明此三者之監督權責範疇與本質。又揆諸我國引進獨立董事之目的，乃在於堅實並改善向來不彰之公司監督（察）機關，以防免公司內部人之道德風險。惟內部人道德風險之流弊，是否一定須藉由獨立董、監事制度之引進，始得防免？如以我國現行公司法制度為根基，改變原有之上位者監督上位者之思維模式，試由體制內建構一由下而上、全面性之監督機制，其可行性為何？就此，內部控制制度中之法令遵循計畫似可為此種於體制內之改變，開闢一條可行之途徑。內部控制制度於我國，目前多為經濟學上之探討，至於法律學上之探究，尚屬闕如，本文爰經由內部控制制度建構義務及法令遵循計畫之研究，並聯結其與內部董事之監督義務，用以尋找一改變最少、效用最大之堅實公司內部監督機能之方法。.

(3) 關鍵字：獨立董事、獨立監察人、公司治理、內部控制制度、法令遵循計畫.

(4) 【論文目次】第一章、緒論…………………………………………………p1 第一節、研究動機及目的…………………………………p1 第二節、研究範圍與架構…………………………………p2 第二章、公司治理制度之探討………………………………p6 第一節、公司治理之概念…………………………………p6 第二節、公司治理與代理問題……………………………p8 第三節、公司治理之原則…………………………………p9 第一項、權力分立原則…………………………………p10 第一款、權力分立原則之理論………………………p10 第二款、公司內部機關之模式………………………p11 第二項、權力制衡原則…………………………………p12 第一款、股東與董事會之制衡關係…………………p12 第二款、監察人與董事會之制衡關係………………p15 第三款、董事會內部（即非執行董事與執行董事間）之制衡關係………………………………p16 第三項、權力效率原則…………………………………p16 第四節、現行股份有限公司內部組織權限行使所遭遇之問題………………………………………………p18 第一項、股東會於實務現況所產生之問題……………p18 第一款、股東會之流於形式…………………………p19 第二款、股東權之弱化………………………………p20 第三款、企業資訊透明度之不足……………………p21 第二項、董事會於實務運作上所產生之缺失…………p23 第一款、董事會成員獨立性之欠缺…………………p23 第二款、董事會成員專業素養之不足………………p24 第三款、董事會業務決策功能之弱化………………p24 第三項、現行監察人制度之缺失………………………p25 第一款、監察人獨立性之欠缺………………………p25 第二款、監察人專業監督能力之缺乏………………p26 第三款、公司內部資訊正確且完足取得之不易……p27. i.

(5) 第三章、我國股份有限公司內部監督機制變革模式之探討 ………………………………………………………p28 第一節、引進獨立董事之緣由……………………………p28 第二節、美國及日本股份有限公司內部監控制度之設計 ……………………………………………………p29 第一項、美國股份有限公司內部監控制度之設計……p29 第一款、公司內部治理權責之嬗遞與獨立董事制度之產生………………………………………p29 第二款、獨立董事制度之法規範……………………p31 第三款、董事會內部基本組織與功能………………p31 第二項、日本股份有限公司內部監控制度之設計—以獨立監察人為中心……………………………p32 第一款、獨立監察人之產生緣由……………………p32 第二款、獨立監察人之定義及資格…………………p34 第三款、獨立監察人之權限…………………………p34 第三節、強化我國股份有限公司內部監督機制之型態…p35 第一項、主張引進獨立董事制度者……………………p36 第二項、主張引進獨立監察人制度者…………………p36 第三項、主張獨立董事與獨立監察人應併設者………p37 第四節、美、日法制下之獨立董、監事監督權責之內涵及位階……………………………………………p37 第一項、獨立董事監督權責之內涵及位階……………p38 第二項、獨立監察人監督權責之內涵及位階…………p39 第五節、獨立董、監事獨立性及資訊取得之確保………p40 第一項、獨立董、監事獨立性之確保及方法…………p40 第一款、獨立董事獨立性之確保及方法……………p40 第一目、獨立董事之提名及選任…………………p42 第二目、獨立董事之退任…………………………p44 第二款、獨立監察人獨立性之確保及方法…………p46 第二項、獨立董、監事資訊取得之確保………………p47 第一款、獨立董事資訊取得之確保…………………p47. ii.

(6) 第二款、獨立監察人資訊取得之確保………………p49 第六節、我國股份有限公司內部監督機制變革模式之選擇…………………………………………………p50 第七節、納入獨立董事制度後我國股份有限公司內部監督機關之態樣……………………………………p53 第四章、我國公司法體系下獨立董事監督權責之探討……p55 第一節、獨立董事設置之目的……………………………p55 第二節、獨立董事之定位…………………………………p56 第三節、獨立董事權責之內涵……………………………p58 第四節、獨立董事監督職權行使面臨之立即困難………p59 第五節、獨立董事保持獨立性之成效……………………p60 第六節、我國法律體系下獨立董事與內部董事監督權責之差異……………………………………………p61 第一項、內部董事監督權責有無之探討………………p61 第二項、內部董事與獨立董事監督權責內涵之差異…p63 第三項、內部董事與獨立董事義務之差異—以監督權責為論點………………………………………p64 第一款、忠實義務與獨立董事監督權責之關聯性…p65 第二款、注意義務與獨立董事監督權責之關聯性…p66 第七節、我國法律體系下獨立董事與監察人監督權責之研究………………………………………………p67 第一項、日本股份有限公司內部監督權責之變遷……p68 第二項、我國法制下監察人之監督權責………………p69 第三項、監察人與獨立董事監督權責差異之探討……p70 第一款、監察人與獨立董事會計監督權責之誰屬…p70 第二款、監察人與獨立董事業務監督權責差異之探討……………………………………………p71 第一目、監察人與獨立董事業務監督權責之差異 ……………………………………………p71 第二目、監察人與獨立董事業務監督責差異對公司治理成效之影響………………………p73. iii.

(7) 第三款、監察人與獨立董事間監督功能之相容性問題……………………………………………p74 第四項、監察人業務監督職權行使之主動性及積極性 …………………………………………………p75 第五項、監察人對公司內部稽核人員之下令權………p76 第八節、我國現行公司法架構下引進獨立董事制度之適當性與必要性之探討……………………………p77 第一項、獨立董事制度引進之適當性…………………p77 第二項、我國大、小規模股份有限公司有無設置獨立董事之必要……………………………………p79 第一款、一般性股份有限公司………………………p80 第二款、閉鎖性股份有限公司………………………p81 第五章、堅實公司內部監督機能之方法—內部控制制度（ Internal Control System ）之介紹………………p83 第一節、內部控制制度之沿革及概念……………………p84 第一項、美國內部控制制度之源起及介紹……………p84 第二項、美國內部控制制度之建構與董事之忠實及注意義務…………………………………………p87 第二節、日本內部控制制度之介紹與建構義務…………p89 第一項、日本內部控制制度之建構及內容……………p89 第二項、內部控制制度之建構與董事之忠實及注意義務………………………………………………p90 第三節、我國內部控制制度之建構義務及法令遵循計畫 ……………………………………………………p91 第一項、我國內部控制制度之演進……………………p92 第二項、內部控制制度之目的…………………………p95 第三項、內部控制制度建構之義務者及責任…………p96 第四項、法令遵循計畫與公司治理之關聯性…………p98 第五項、法令遵循計畫與董事之監督義務……………p100 第六章、結語…………………………………………………p104 第一節、公司治理對我國企業之必要性…………………p104. iv.

(8) 第二節、獨立董、監事制度之爭…………………………p105 第三節、應將獨立董事制度融入我國現行公司法治中…p107 第四節、由內部控制制度回歸我國原有監督機制狀態之思考………………………………………………p108 【參考文獻】…………………………………………………p111. v.

(9) 第一章、緒論第一節、研究動機及目的我國公司法自民國十八年制訂以來，就股份有限公司之內部機關，即繼受日本明治三十二年（西元一八九九年）商法體制，採股東會、董事會與監察人三權分立精神，而以股東會為公司最高意思機關，其下再分設董事會及監察人以分掌公司之業務執行權及監察權。惟因實際上，長久以來我國公司股權幾為少數人所掌控，再加以公司法就董事及監察人之選任規定不佳，造成大股東不僅得控制董事之選任，甚至監察人亦須依附大股東之勢力，始得當選，亦因此造成長期以來為人所詬病之「董事不懂事」、「監事不監視」等怪異現象，進而危害公司之經營。尤其近幾年來，我國發生一連串之公司弊案，諸如台鳳案、國揚案、博達案等，有識者乃警覺到我國公司治理制度是否有改進甚至改弦更張之必要。為此，我國公司法於民國九十年修正時，就公司治理方面，乃做出相當大幅度之修正，其中較為重要者係將舊公司法第一百九十二條第一項規定董事之資格由「股東」改為「有行為能力人」，希冀藉由引進「企業所有與企業經營分離」之制度，使公司董事不再必須具有股東身分始得擔任，而使公司得基於經營之必要，選任具專業長才之人擔任董事，使董事會能發揮其最大之功能，以達公司存續之目的並使公司之利益得以極大化。 1 至於如何能使董事會發揮其所應發揮之功能，以杜絕少數大股東操控公司之弊害，而維護公司及大多數股東之權益，我國證券暨期貨管理委員會於民國八十七年起即開始向國內公開發行公司宣導公司治理（Corporate Governance） 2 之重要性，並陸續推動獨立董事、獨立監察人等制度，復制定「上市上櫃公司治理實務守則」，引導國內企業強化公司治理，目前我國證券交易法更將發源於美國之獨立董事制度予以明文化， 3 期藉由具專業資格，且執行業務與公司無利害關 1. 我國公司法第 192 條第 1 項於民國 90 年修正之修正理由說明謂：「按現行規定以股東充任董事，係認董事與公司立於利害相關休戚與共之地位，於執行業務時，較能期望其善盡注意義務，以謀公司利益；然此項規定，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故董事不以具有股東身分為必要，爰修正第一項。」 2 “Corporate Governance＂學者間有稱之為「公司治理」、「公司管理」、「公司控制」、「公司監控」等等，並不一致，而現今多數學者多以「公司治理」稱之，本文從之。 3 關於獨立董事制度，我國證券交易法原無明文規定，而係由臺灣證券交易所與櫃買中心之上. 1.

(10) 係之外部人 4 於董事會中負起確實之監督責任，並獨立行使其職權，以徹底監督內部董事之業務執行，而杜絕不法。惟實施獨立董事制度多年之美國，亦不免發生如恩隆（Eron）、世界通訊（WorldCom）等世界性公司之重大弊案，故獨立董事制度亦具有某方面之缺陷，應可認定。因此，我國公司治理現究面臨何種難題？獨立董事權責本質究竟為何？其與內部董事或監察人之（監督）權責有何異同？又獨立董事於面對相同於內部董事或監察人所遭遇之困境時，如何確保其職權目標之達成？有無其他機制得輔助獨立董事達成其權能？此在在均係探究獨立董事制度是否適用於我國，甚且期待此種制度能解決我國現時公司治理沈疴之重要問題。然觀諸國內文獻對於獨立董事制度之介紹與討論，雖幾近汗牛充棟，然就前開問題由基礎而進入深層之探討者，尚屬幾稀，故本文爰擬自公司治理概念出發，探討我國股份有限公司向來所常遭遇之問題，並藉由獨立董事源起之美國制度，及向來即為我國公司法所繼受之日本法制下之獨立監察人制度作為參考，進而研討前揭相關問題，以探究何種制度方為解決我國公司治理向來所遭遇之困難之良方。. 第二節、研究範圍與架構因本文之目的在於希能藉由獨立董事本質之究明，以尋找出得以解決我國向來公司治理所遭遇之困境之方法，故本文研究之範疇，乃著重於現行股份有限公司因內部組織權限分配所產生問題之發現、獨立董事與內部董事及監察人（監督）權責差異之釐清、獨立董事監督職權行使之確保及達成機制之探究等，並探討獨立董事制度源起地之美國及向來為我國公司法所繼受之日本，渠等國內有關股份有限公司內部監控制度之設計方法。另不論係何種監督機制，最有效之監督莫不過於能防患於事先，而為達此目標，由公司內部自訂一套自我檢查、稽核機制，應最能達其效能，且可解決各監督機關於行使職權時. 市、上櫃審查準則中，對初次申請上市（櫃）之公司，要求設立獨立董事，或出具在下次董事會改選時，會設置獨立董事之承諾。惟因公司若不依規定設立或承諾設立獨立董事，將遭致不予准許上市或下市處分，而引發是否有違憲之爭。我國於民國 95 年 1 月 11 日修正公布證券交易法，明文規定於公開發行公司納入「獨立董事」、「審計委員會」等制度，該規定並自民國 96 年 1 月 1 日起施行。 4 此所謂外部人，係相對於公司內部業務執行董事等內部人而言。. 2.

(11) 所面臨之困難，而有助於監督目標之達成，故內部控制此一制度近來乃成為各國學界研究之目標。有鑑於此，本文乃就此種制度之建構，亦有相當之論述。本文之內容架構，係依下列各項展開：（一）股份有限公司治理原則及問題產生之探討：股份有限公司依所採取之權力分立理論不同，其內部機關之設置模式可分為一元制、二元制與並列制三種。而於採並列制之我國，公司內部所設之股東會、董事會、監察人等機關間，其制衡關係為何？業務經營權限應以何機關為中心？牽涉到此三種機關權限之分配、公司治理因此所可能遭遇之問題，以及問題之解決方法。本文就此乃先行闡明公司治理之概念、沿革，繼之介紹公司治理之原則—權力分立、權力制衡及權力效率三原則，復提出我國現行股份有限公司組織架構下，股東會、董事會及監察人等機關於實務運作上所產生之問題及缺失。（二）以美、日法制作參考，研究獨立董事制度引進我國之適當性，進而剖析我國若引進此制度，此制度所將面臨之困境及解決之道：獨立董事制度係源起美國，故此種制度之本質及權責內涵為何，自有研討美國此種制度設計之必要；另我國公司法制一向繼受日本法制，而日本就其公司監察制度，並未遽然全盤採取與美國相同之獨立董事制度，反又另創設出一套獨立監察人制度，其理由及目的應可為我國擬究公司治理改革之參考。再者，獨立董事制度雖於歐美實施有相當時間，然此種制度於引進我國後，是否將面臨一定之困難？此等困難，吾人又將如何解決？此等問題均與獨立董事制度是否確能為我國解決向來公司治理上之沈疴有重要之關係，故本文乃就此等事項及問題詳予探究。（三）於我國現行法律體系下，獨立董事監督權責之研究：獨立董事係源自屬一元制之歐美法制，與屬並列制之我國監察機制，其體例上自有不同，故我國引進獨立董事制度後，所欲企求獨立董事制度為我國公司解決之治理問題，實繫於在我國現行法律體系下如何定位獨立董事？而經由獨立董事設置目的及其定位之究明，獨立董事權責內涵為何始能清晰，也方能幫助我國公司適用此種制度。. 3.

(12) （四）就我國公司法所定權責，剖析獨立董事與內部董事及監察人間監督權責之差異性：向來有關我國公司內部監督機制，眾人所論述者多為監察人部分，至於內部董事，尤其係非執行業務之內部董事，其職權內涵是否亦含有監督機能，則少見研討。惟何以我國公司治理問題無法經由原有之公司內部監督機制予以解決，而須藉由引進獨立董事制度加以解決？此牽涉到內部董事（尤其係非執行業務之內部董事）其權能內涵究竟為何？引進獨立董事最大目的—自內部事先防止內部人之不法，是否可藉由內部董事之監督權責即予實現，而無需外求？又獨立董事制度所能達成或欲達成之目標範疇，與監察人所能或欲達成者，二者是否相同？此等問題皆須予以釐清，始能探明獨立董事之權責本質，並進一步究明我國究有無引進獨立董事制度之必要。（五）於我國現行公司法所定公司組織架構下，引進獨立董事制度將產生之相關問題：獨立董事制度引進我國之目標固甚宏大，立意亦佳。惟將與我國現行公司法所定內部機關設置體制不符之獨立董事制度予以引進，則其與公司各機關，尤其係原來之監督（察）機關間，權責如何劃分？各者間所須擔負之責任是否相同，均係探討此制度引進我國之適當性所須究明者。再者，美國多屬股權分散之大公司，由此社會背景所產生之獨立董事制度，是否直接即可套用於目前中小企業仍佔多數之我國，亦有研議之處，就此本文亦將予以探討。（六）為確實且徹底防免公司內部人道德風險問題，並解決公司各監督（察）機關行使監督權責時所面臨之困難，近來各國實務界及學界紛紛研擬、實施之自公司內部由下而上、全面性地施行內部自我檢查、稽核制度—內部控制制度之探討：為解決並防免公司內部人之不法行為，各國雖分別堅實董事會內部監督機制（例如獨立董事制度）或董事會外部監察機制（例如監察人或獨立監察人制度），惟依實務運作狀況，只要係非內部業務執行董事，不論係（獨立）監察人抑獨立董事，甚或係內部非執行業務董事，欲取得相關之資料或資訊用以稽核內部執行業務董事，實有相當之困難。再者，面對如董事長此等公司領導者或上級董事有所不法行為，內部非執行業務董事或獨立董. 4.

(13) 事，甚或監察人，是否敢秉於職責而予監督、糾舉，實際上亦有甚大之疑慮。為解決此等困難，確實落實法律所期待之監督機能，於公司內部建構一套完整且全面性之自我檢查及稽核制度—內部控制制度，即有相當之必要。內部控制制度之建構對於內部人道德風險之防免，自理論上而言，雖有相當大之助益，然此制度如何建構？建構義務誰屬？又其所欲達成之目標與公司治理之關聯性如何？均有予以探明之必要。故本文就此乃參考美、日法例及學說之相關見解，加以探討我國內部控制制度之建構義務。. 5.

(14) 第二章、公司治理之探討第一節、公司治理之概念「公司治理」此一概念係於第二次世界大戰後，緣起於美國，繼之延伸至歐洲， 5 而於西元一九九七年亞洲金融風暴發生後，則又被廣泛討論。至於何謂「公司治理」？各家定義不同，經濟合作暨發展組織（OECD）將之定義為：公司治理係關於公司內不同參與者權利和責任之分配，以為處理公司事務所制定之一套規則和程序。 6 而我國則有學者將之定義為：透過制度之設計與執行，期能提升公司策略管理效能與監督管理者之行為，藉以確保外在投資者（小股東與債權人）應得之報酬，並兼顧其他利害關係人之利益。 7 近年來，公司治理於我國係一熱門之企業研究課題，而此一課題固係從法律學、經濟學、財務學、會計學，甚至政治學與社會學之角度，加以探討公司此種企業組織之運作，以及其所涉及之各種利害關係人間之互動，以評估其特別績效之問題。 8 然究其主要目的，無非在於「除弊」與「興利」二者。 9 前者係由法律學觀點著眼，認為公司治理主要著眼點在於企業所有與企業分離之現代公司組織體系下，如何透過法律之制衡管控設計，有效地監督企業組織活動，以及如何健全企業組織運作，防止脫法行為之經營弊端；後者則係從經濟學觀點著眼，認為公司治理係使公司經濟價值達到極大化為目標之制度，例如追求股東、債權人，員工間報酬之極大化。 10 依我國公司法第一條規定：「以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人」謂之「公司」，故「人」實為公司之成立及存續基礎，而「營利」則為公司成立與存續之目的。惟有「人」即有 5. 西元 1932 年美國學者A. Berle和G. Means 出版「現代公司和私有財產」（The Modern Corporation and Private Property）乙書，乃探討公司治理制度之先驅，嗣於 20 世紀 80 年代中期，英國學者 R. Tricker則率先著書立說，並以此作為書名。 6 盧吉釗，臺灣與日本公司治理之比較研究，大葉大學國際企業管理學系碩士在職專班，民國 93 年，第 8 頁。 7 葉銀華、李存修、柯承恩，公司治理與評等系統，商智文化出版，第 33 頁。 8 劉紹樑，公司治理與創新事業，收錄於財經法律與企業經營兼述兩岸相關財經法律議題一書，元照出版有限公司，民國 91 年 5 月，初版第 1 刷，第 75 頁。 9 王文宇，設立獨立董監事對公司治理的影響，法令月刊，民國 94 年 1 月，第 56 卷第 1 期，第 46 頁。 10 陳恩民，公司治理與我國獨立董監事制度之探討，新竹律師會訊，民國 93 年 5 月，第 8 卷，第 89 頁。. 6.

(15) 弊，其中股份有限公司，尤其是股權分散之股份有限公司，往往擁有為數眾多之股東，若公司所有之經營決策，均須經由全體股東決定，然後始付諸執行，不僅緩不濟急，且為事所不能。於此情形下，公司經營決策勢必交由少數核心份子加以決定、執行，惟於賦與該少數核心份子廣泛之經營自主決定權時，為免其利用權勢與內部資訊謀取私利之弊，該如何調和、平衡渠等之經營自主決定權與股東之監督權，以提升公司策略管理效能與監督經營者之行為，以為公司興利，則成為公司治理之一大課題。易言之，於股權分散之公司，因所有權與經營權之分離，公司業務勢必交由內部專業人員執行，始得免於公司業務執行之錯誤與牛步化，而造成效率不彰，進而影響公司之獲利及存續，惟由於此等內部人，掌握公司內部資訊及經營權，為免其利用權勢及內部資訊謀取私利，即有加以防弊之必要。惟防弊作為過多，則又不免因對該等內部人員之行動多所拘束，進而產生公司業務執行效率不彰，甚至影響公司存續或獲利之不良結果。故如何就為防止內部人之弊端所導致之效率不彰，及為求效率而疏於對內部人之監督此二種缺失加以調和，即成為公司治理之重心所在。而欲調和此二種缺失，則須藉由公司內部權限之分配作為手段加以解決，亦即，經由公司內部權限合理、適當之分配，使得內部執行人員與監控機制二者互相制衡，不失輕重，公司業務則藉由此種平衡，一面平順進行、一面受有監督。再者，公司治理透過權力分立、制衡與效率所形成之監控機制，可分為「外部監控」與「內部監控」兩大類型，前者希望藉由資本市場、企業併購等外部壓力，促使企業經營者放棄私利，追求公司利益；後者則期待在公司體制內，建立完善之監督機制，令經營者沒有誘因去做出道德危險行為。11 惟不論外部監控抑內部監控，其內涵應不僅僅只是消極地進行監督，而應係更積極地追求公司利益之最大化，則屬同一。長久以來，我國公司幾為大股東所掌控，致公司內部監控之實效性大打折扣，為改變此種狀況，並達成公司利益最大化之目的，實有透過公司治理，加強並落實經營職權與監督職權之功能及作用之必要，以建立得以讓投資者信賴之經營體制。 11. 黃銘傑，公司監控與監察人制度改革論—超越「獨立董事」之迷思，收錄於公開發行公司法制與公司監控—法律與經濟之交錯一書，元照出版有限公司，民國 90 年 11 月，初版第 1 刷，第 27 頁。. 7.

(16) 第二節、公司治理與代理問題現今大型公司，因股東人數眾多，股權結構分散，股東會召開不易，且受股權債權化之影響，大部分股東幾乎不參與甚或不關心公司經營過程，公司之經營決策權，乃逐漸由股東手中落至公司經營者之手。故股東雖身為公司之所有者，然卻無法實際且有效地參與公司經營，而公司事實上之經營者，其本身所持有之股份卻相當有限，以致產生所有權與經營權分離之現象。 12 企業所有與企業分離原則，既然強調所有權與經營權之分離，加以股東並不具專業能力，不適宜或不願參與公司經營，則企業經營之權責自應委由專業經理人為之，方能為公司創造最大之利益。故股東與經營者間之關係，自如同一般私法關係之本人（委託人）與代理人關係。 13 委託人授權代理人執行其職務時，代理人因有自利之動機，因此未必與委託人利益一致。而代理人因負責執行業務，握有資訊上之優勢，加上委託人監督上之困難，會使得代理人為追求本身之利益而偏離委託人之利益，導致委託人受有損失，此種損失即稱之為「代理成本」（agency cost）。因此，為使代理人執行業務時，不致偏離委託人之利益，產生所謂之「代理問題」（agency problems），便有設計種種監控機制之必要，而如何妥善分配公司機關之權力，設置各種協調、制衡機制，即為公司治理之核心目標。 14 而為確立有效之公司治理架構，OECD 原則之第一項基本原則指出：「公司治理架構應能促進市場之透明度、效率及遵循法律規範，並在不同之監督、規範及執行機關間建立明確之權責區分。」同時，為使此一原則得以落實，OECD 又列出四項次原則：一、發展公司治理架構時，應重視此等架構對整體經濟表現及市場健全之影響、對市場參與者所提供之誘因，及其能否促進建立透明 12. 現代股份有限公司之所有與控制，雖在事實上已分離，但於法律制度上，二者尚保有結合關係，申言之，經營者控制只是一種事實上控制，於法律制度上，股東才是公司意思之最終決定者。見陳錦旋，公司治理與獨立董事之法制與實務問題㈡，集保月刊，民國 94 年 2 月，第 135 期，第 19 頁。 13 劉連煜，超越企業所有與企業經營分離原則，收錄於公司法理論與判決研究㈠，三民書局股份有限公司，民國 86 年 11 月再版，第 5 頁。 14 陳纘華，股份有限公司內部監控制度之研究—以監察人制度為中心，東吳大學法律學系研究所博士論文，民國 92 年，第 7 頁。. 8.

(17) 而有效率之市場。二、各領域中有關影響公司治理實踐之法規或管理要求，應與一般法律原則無悖，並應具備透明性及可執行性。三、各領域中不同主管機構之責任區分應清楚明確，並應確保公共利益之維護。四、監督、規範及執行主管機關應擁有足夠之權限、嚴謹公正性及資源，以求專業客觀之履行其職務，其相關裁量亦須注重時效、透明並充分說明理由。 15 我國自民國五十五年修正公司法時，為順應當時企業所有與企業分離之趨勢，故一方面擴張董事會之權責，另方面則縮減股東會之權限，最具體之表現即在於公司法第二百零二條規定：「公司業務執行，由董事會決定之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」民國六十九年公司法再度修正時，除增訂公司法第二百四十條第六項，規定公開發行股票之公司，其股息及紅利之分派，章程訂明定額或比率並授權董事會決議辦理者，僅需董事會之特別決議，無庸經股東會之事先決議外，亦同時增訂「無表決權股」（公司法第一百五十七條第三款），給與此類股東較其他股東更為優惠之股息、紅利或其他利益，而無庸給予表決權，俾使公司經營得更趨於簡易。凡此種種均可謂我國公司法上採取企業所有與企業分離之典型表現， 16 近來證券市場交易之活絡及股權債權化之現象，則更助長此種趨勢之進行。我國公司法及市場實務，既已漸趨採取企業所有與企業分離之組織設計，則歐美國家基於此種設計而產生之「代理問題」，我國自亦難以避免。. 第三節、公司治理之原則如前所述，公司最大之目的在於獲利之極大化，而為達此一目的，「代理問題」產生之弊病，即不能不加以防免，故應如何妥善分配公司機關之權力，並設計適當之監控機制，以防免代理問題之產生，進而達到公司之最大目的，自應以下列三原則為公司內部權限分. 15. 姚思遠，OECD公司治理原則（2004），華岡法粹，民國 93 年 12 月，第 32 冊，第 67 至 69 頁。劉連煜，超越企業所有與企業經營分離原則，收錄於公司法理論與判決研究㈠，三民書局股份有限公司，民國 86 年 11 月再版，第 6、7 頁。. 16. 9.

(18) 配之基礎。. 第一項、權力分立原則有關權力分立此一原則，係由洛克及孟德斯鳩所提出，認為國家權力須分立，始不致產生集權之弊病。而公司治理猶如國家治理，故現今學者亦大多認為此一原則應可適用於公司內部權限之分配。. 第一款、權力分立之理論國家機關權力之理論，採洛克之政府二元論者，係將國家權力區分為立法權與執行權二種；採孟德斯鳩之三權分立理論者，則係將國家權力分為立法權、執行權及司法權。上開理論，用之於股份有限公司之機關，在二元論者，係將公司機關分為股東會與董事會，至三權分立論者，則係將公司機關分為股東會、董事會及監察人三者，茲分述如下： 17 一、二元論：採洛克之政府二元論者，將國家權力區分為立法權與執行權，而立法權之作用在於制定法律、規定刑罰，以及指揮國家權力之運用，用以維護共同社會及成員之權利；至執行權則係根據法律，有效執行之權力。現屬世界潮流之「企業所有與企業經營分離制度」即係由此而來。依此論者，股份有限公司之機關設有股東會及董事會二者，其中以股東會為意思機關，而以董事會為業務執行機關兼監察機關，再於董事會中分設各種委員會以為分工，美國公司法制即採此制。採此制者，因以董事會為業務執行機關兼監察機關，故董事會中之董事，乃分成執行業務之董事與監督業務之董事，前者即所謂之內部董事，而後者則係所謂之獨立董事或外部董事。二、三權分立論：採納孟德斯鳩此理論者，認國家之權有三，即立法權、執行權與司法權，此三權完全分離，而達權力之均衡，公司仿此而成立之機關，則有股東會、董事會及監察人（會）。德國、日本及我國股份有限公司機關之設立，均採此論。採此. 17. 梁宇賢，公司法論，三民書局股份有限公司，民國 95 年 3 月，修訂 6 版 1 刷，第 385、386 頁。. 10.

(19) 論，亦以股東會為意思機關、董事會為業務執行機關，至監督權責則交由監察人（會）為之。. 第二款、公司內部機關之模式就股份有限公司機關權力分立之理論，不論係採二元論或三權分立論者，其中股東會均為公司之最高意思機關，為二者之所同，惟於經營機關方面，則又可區分為一元制、二元制，及並列制三種 18 。以下爰就此三種制度，略為介紹如下：一、一元制：此又稱為單層制、單軌制，係指公司經營機關之業務執行與監督並未分離，原則全部委由董事會負責，而於董事會內部再設各種委員會以為分工，至所設之委員會，一般皆設有執行委員會（ Executive Committee ）、報酬委員會（ Compensation Committee）、提名委員會（Nominating Committee）、審計委員會（Audit Committee，或稱監察委員會）等等。美國制度即屬一元制，公司除股東會外，僅設董事會，董事擔任公司實際業務經營者為內部董事，不屬於內部董事者，即為外部董事，而在董事會下再分設如前所述之各功能性委員會。又隨著企業版圖擴大等因素，該董事會所扮演之功能性角色，已由公司業務經營，調整為公司經營之決策、授權及監督經理人執行業務。 19 二、二元制：所謂二元制又稱為雙層制，指公司經營機關之業務執行與監督分離，公司機關由股東會、監事會、董事會組成，三者為上下級關係，即股東會之下設監事會，監事會之下設董事會，監事會向股東會負責並報告工作，董事會則向監事會負責並彙報工作。德國股份公司法即係採用此種制度，由股東代表及職工代表共同組成監事會，負責監督包括制定公司政策、擬定執行目標、監控執行過程、評價執行結果，及提名決定董事會成員；至董事. 18. 王志誠，中日公開發行公司內部組織法制之比較分析，收錄於國立中正大學法學集刊，國立中正大學法律學系出版，民國 93 年 4 月，第 131 頁。 19 賀力行、林少斌、陳漢國，論引進獨立董監事會職能之研究，建華金融季刊，第 26 期，民國 93 年 9 月，第 146、147 頁。. 11.

(20) 會則負責公司業務之執行。 20 三、並列制：此制又稱為分列制，公司經營機關之業務執行與監督互相分離，惟屬監督機關之監察人（會）並非業務執行機關之董事會之上位機關，二者係立於彼此並列或分立之關係。我國公司法及日本商法均採此制。此制度係為避免董事會有所謂「球員兼裁判」之情形發生，因之乃由股東會分別選出負責執行公司業務之董事及負責監督業務之監察人（會），盼能透過其間之互動，收相互制衡之效，以達維持公司或股東權益之目的。 21. 第二項、權力制衡原則公司之內部組織約可劃分為三類，即「所有者」、「經營者」與「監督者」。此三者依權力分立原則，理論上應各有所司，且為防一權獨大，其分工自應相互制衡。惟於現代公司之權限分配機制中，不論係英美法制抑大陸法制，莫不賦與董事（會）此等經營者廣泛之權力，其不僅對外係公司之代表，對內更是經營之決策與指揮者，故使所有者與監督者發揮其功能，致能制衡經營者，自有其必要。就我國現況而言，公司法就股份有限公司內部經營機關，雖係採取並列制，而以股東會為最高意思機關，其下並列董事會及監察人，分別負責公司業務經營及監督權責，三者乍見之下似各有所司，惟公司運作，實際上係以業務經營為重心，故執行董事握有公司重要資源，並非難以想像，而為防免此等執行董事利用職權謀取私利，以維公司及股東之利益，公司法就之所採取之監督制衡機制，不僅僅監察人一種，股東，甚或董事會之權責設計，亦均寓有此種意涵。. 第一款、股東與董事會之制衡關係股份有限公司係屬社團法人，前已述及，因之，公司事業在法律自歸公司所有，股東在名義喪失其所投資之所有權而直接歸公司所 20. 楊敏華，企業與法律—公司治理之監事制度研究，社團法人中華公司治理協會出版，民國 93 年 2 月初版，第 91、92 頁。 21 賀力行、林少斌、陳漢國，論引進獨立董監事會職能之研究，建華金融季刊，第 26 期，民國 93 年 9 月，第 147 頁。. 12.

(21) 有，然在經濟上，公司事業仍屬股東所有，從而，股東乃成為公司企業之所有人。 22 為落實股東權利並保護其利益，OECD（二○○四）所揭櫫之公司治理原則，其中即有三大原則係與股東權益相關，即：一、股東權利及所有權主要功能（第二原則），強調公司治理架構應保護並協助股東行使股東權；二、股東之平等待遇（第三原則），強調公司應對所有股東採取公平待遇，並賦與所有股東在其權利被違反時，能有機會獲得有效之救濟；三、公司治理中之利害關係人角色（第四原則），建議公司治理架構應承認經由法律、協議所賦與股東之權利，並鼓勵公司與股東間之積極合作，以創造財富、工作，並維持穩健之企業財務。 23 股東既為公司之所有人，為健全公司之經營以保障股東權益，我國公司法遂設置股東會，由全體股東組成一會議體，依股東之總意而決定公司之意思。股東會雖為公司之最高意思決定機關，然或因股東人數眾多，無法使每一股東均參與公司業務經營，或因股東責任有限，致股東對公司之關係不甚密切，而須另設專職之業務執行機關。惟公司雖另設專職之業務執行機關，然此並無礙於股東為公司所有人之事實，故身為公司所有人之股東，對受其委託而執行業務之機關行使監督權，實為法理之所當然。茲就我國公司法規定之股東（會）監督權限，分列如下：一、股東會依照我國公司法之規定，股東經由股東會監督經營階層之監督機能如下：（一）解任董事權股東如認董事有不適任或其他違法情事，得經股東會之決議，隨時將之解任（公司法第一百九十九條第一項前段）。（二）聽取報告權我國公司法規定，若有公司虧損達實收資本額二分之一（第二百十一條第一項）；公開發行股票之公司已於章程明訂分派股息及紅利 22. 柯芳枝，公司法論（上），三民書局股份有限公司，民國 93 年 3 月，增訂 5 版 3 刷，第 168、 169 頁。 23 姚思遠，OECD公司治理原則（2004），華岡法粹，民國 93 年，第 32 冊，第 67 頁。馮震宇，從博達案看我國公司治理的未來與問題，月旦法學雜誌，民國 93 年 10 月，第 113 期，第 228 頁。. 13.

(22) 之定額與比例，並授權董事會決議辦理，而董事會已依特別決議決定分紅入股（第二百四十條第六項）；公開發行股票之公司已於章程中授權董事會得將公積之全部或一部撥充資本，而董事會已依特別決議決定之（第二百四十一條第二項）；董事會決議募集公司債（第二百四十六條第一項）等情事，董事會應向股東會提出報告。此種聽取報告雖屬消極之權利，但仍具某種程度之事後監督效果。（三）查核、承認會計表冊及報告權董事會應於每營業年度終了時，編造營業報告書、財務報表、盈餘分派或虧損撥補之議案，送交監察人審核後，提出於股東會請求承認（公司法第二百二十八條第一項、第二百三十條第一項），而前開各項表冊經股東會查核並以決議承認後，即視為公司已解除董事及監察人之責任（同法第一百八十四條第一項、第二百三十一條）。二、少數股東權我國公司法亦允許持有一定股份之股東，不經由股東會，即可為相當之作為，茲敘述之：（一）違法行為制止請求權董事會若決議為違反法令或章程之行為時，公司法第一百九十四條賦與繼續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為之請求權。（二）訴請裁判解任董事權董事執行職務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，如股東會未為決議將該董事予以解任時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，於股東會後三十日內，訴請法院裁判解任之（公司法第二百條）。（三）提起代表訴訟權繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項請求之日起，三十日內不提起訴訟者，前項之股東，得為公司提起訴訟（公司法第二百十四條第一項、第二項前段），此即學者所稱之「代表訴訟」（representative suits）。. 14.

(23) 第二款、監察人與董事會之制衡關係. 24. 股份有限公司之組織構造，若採政治學上之三權分立論者，監察人制度之設計乃在於公司組織內部之經營監督與制衡。而以監察人專司監督經營者之業務執行，其本質即寓有企業經營與企業監督制衡之作用。 25 我國公司內部機關之設立即係以三權分立論為基礎，而於股東會下並立董事會及監察人，分掌公司業務執行及監督事宜，均為公司之法定、必備、常設機關，是以監察人對公司經營之監督，自立於該經營者（董事會）之外而予以監督，而與企業經營者形成一制衡之作用。依我國公司法之規定，監察人之監察權主要有以下各項：（一）公司業務及財務狀況之調查依公司法第二百十八條第一項之規定，監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。（二）列席董事會陳述意見向來監察權之發動多屬事後監察，為使監察人能就董事（會）之違法、不當行為防患於未然，我國公司法第二百十八條之二第一項特增列「監察人得列席董事會陳述意見」此一條項，希藉由參與董事會之決議過程，使得監察人監察權之行使提前至董事（會）尚未為違法、不當行為前。 26 （三）通知董事（會）停止違法行為因監察人依公司法第二百十八條第一項之規定，得隨時調查公司業務與財務狀況，故理論上，其應較為容易知悉董事（會）執行職務是否有違反法令、章程或股東會決議之情事，是以公司法即賦與監察人知有前開情事時，得以通知董事（會）停止其行為之權（公司法第二百十八條之二第二項）。（四）查核公司會計表冊監察人對於董事會編造提出之各種表冊，應予查核，並報告意見 24. 至我國股份有限公司之監督機制雖另有檢查人一職，惟因檢查人僅係股份有限公司之任意、臨時監督機關，其權責僅在調查事實之真相，並將之報告於選任機關，以作為選任機關採取善後行動之前提事實，並無積極之糾正權，故本文不予討論。 25 廖大穎，公司法原論，三民書局股份有限公司，民國 94 年 9 月，修訂 2 版 1 刷，第 208 頁。 26 雖我國公司法第 218 條之 2 第 1 項增列「監察人得列席董事會陳述意見」此一條項，惟監察人於董事會所陳述意見，並無任何強制力，董事會亦無採納之義務，故若欲藉此事先防免董事（會）之不當或違法之行為，實甚困難。. 15.

(24) 於股東會，公司法第二百十九條第一項定有明文，是監察人依此規定，自得對於公司之會計予以監察。. 第三款、董事會內部（即非執行董事與執行董事間）之制衡關係我國公司法雖未明文規定董事會之監督權限，惟公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司法第二百零二條定有明文。而公司業務之執行，依前開規定，雖應由董事會以決議行之，惟董事會為會議體之機關（公司法第二百零三條），並不適於具體執行業務，且非經常開會，故公司法遂以董事長為代表公司執行業務之機關，並規定得設置常務董事，於董事會休會時，以集會方式經常執行董事會職權（公司法第二百零八條）。而董事長、副董事長或常務董事等執行業務董事，之所以得具體執行原應由董事會此一團體業務執行機關予以執行之業務，其權源則係來自於董事會之授權。蓋董事會既因事實上無法自為業務執行之行為（此點與股東會相同），則其自須將該業務執行行為委由得具體執行之自然人即董事長、副董事長或常務董事等執行業務董事為之。而董事會既將該具體業務執行權限授權予執行董事為之，則其基於此等授權，對執行業務董事自負有監督之責，且此種監督係屬公司業務執行機關內部之監督，而與監察人係屬立於業務執行機關外部之監督權責不同。我國公司法為使董事會之此一內部監督權能奏其效，乃賦與董事會對董事長、副董事長或常務董事有任免權（公司法第二百零八條第一、二項）。 27. 第三項、權力效率原則股份有限公司業務經營權限，究以股東會或董事會為中心，向來有二種立法例。傳統公司法理論信守股東本位主義，認為惟有股東方. 27. 柯芳枝，公司法論（下），三民書局股份有限公司，民國 93 年 3 月，增訂 5 版 3 刷，第 298 頁。. 16.

(25) 係公司治理機關之主體，經營管理階層之唯一目的乃是「股東利益最大化」，故公司運作應採取股東會中心制。而因股東會為公司最高權力機關，自有決定公司一切事務之權限，因之，公司所有業務與經營事項，股東會均得加以決定，而董事會只得依照該決議辦理，不得變更。 28 以美國為例，其於股東會中心主義時期，即主張公司經營管理之主要決策權應由股東掌握，董事會則僅是受制於股東會之公司代理機關而已。惟隨著企業規模日益龐大，股東人數眾多，股東會召集不易，凡事若均須先經由股東決議後，再由董事會照章辦理，對公司業務之推行實有窒礙，故基於「企業所有與企業經營分離」理論，縮小股東權限，使董事會成為獨立機關，將公司業務之經營交由董事會決策行之，以求執行之效率，即成為大型企業之特色。為順應此種潮流，美國德拉瓦州於西元一八九九年修改公司法時，即將股東會之職權限定為對董事之任免權及公司章程之制定、廢除、修改；至於有關公司經營管理之權責，則皆賦與董事會行使。美國股份有限公司經營機關係屬一元制，公司除股東會外，僅設董事會，並未另設用以監督董事（會）之監察人制度，故於此時期，掌控公司一切資源與權力者，均係董事會，且公司之業務執行與監督亦未分離，均由董事會負責為之， 29 而改採董事會中心主義。至我國於民國九十年，亦將公司法第二百零二條由原規定之「公司業務之執行，由董事會決定之。除本法（公司法）或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事決議行之。」修正為「公司業務之執行，除本法（公司法）或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」而將董事會之職權重新加以調整，使其就公司業務立於主動、主導之地位，是我國公司法就公司業務經營權限現乃採董事會中心主義甚明。公司業務經營權限，由股東會中心主義改採董事會中心主義，固有助於經營績效之提升，惟由於現代商業交易瞬息萬變，公司經營更需專業人才之參與，而董事則不一定具有執行業務所需之專業才能，為此，西元一九八四年美國法曹協會（ABA）制定「模範商業公司法 28. 陳纘華，股份有限公司內部監控制度之研究—以監察人制度為中心，東吳大學法律學系研究所博士論文，民國 92 年，第 8 頁。 29 陳錦旋，公司治理與獨立董事之法制與實務問題㈠，集保月刊，民國 94 年 1 月，第 134 期，第 42、43 頁。. 17.

(26) 修訂版」，一方面賦與董事會享有該法及公司章程規定之公司一切權利，同時又加強股東對董事會之監督作用，規定董事之忠實義務（fiduciary duty），尤其係獨立董事對執行業務董事之監督制衡運作。以美國公開發行公司為例，於此時期，有關公司內部經營管理之決策研擬及執行，原則上皆由公司之執行長（CEO）擔任而非董事會，董事會僅為核准及監督公司經營政策或目標之機關，其不參與公司業務之實行，而係透過決策之指示、建言與監督執行成效或限制重要交易須經批准始得執行等種種方式，來參與指揮公司之業務管理，故董事會於公司內部組織之地位，至此應已係「監督者」，而非「經營者」，至實際執行業務之由執行長（CEO）領導之管理階層方為經營者。 30 公司之經營權限，乃進至所謂之「經理人中心主義」。而經理人中心主義之逐漸興起，更是落實權力效率原則之具體表現。. 第四節、現行股份有限公司內部組織權限行使所遭遇之問題我國現行三權分立下之公司內部機關，雖以股東會、監察人、董事會三者為權力之分立及制衡，冀達公司治理之完善，惟於現行實務運作上，明顯可見此三者之功能，並未能達成法制度設計所欲求之目的及程度，且該等運作上之缺失環環相扣，導致公司治理流於口號。為使公司治理制度確能落實，惟有先究明此三種公司內部組織缺失之所在，方能下其針砭。. 第一項、股東會於實務現況所產生之問題如前所述，股東為公司之實際所有人，因之，其自得監督、控制公司或經營者之行為，而為達成此種目的，各國公司法莫不賦與股東（會）一定之經營決策或監督權限。以我國而言，公司法即賦與股東會下列各種權限：（一）聽取股東會召集權人報告之權限（公司法第二百十一條第一項、第二百四十條第六項、第二百四十一條第二項、第二百四十六條第一項、第二百二十八條第一項、第一百八十四條第 30. 王文宇，公司法論，元照出版有限公司，民國 94 年 8 月，2 版第 1 刷，第 51 頁。. 18.

(27) 一項）；（二）查核董事會造具之會計表冊及監察人報告之權限（公司法第一百八十四條第一項前段、第二項）；（三）決議權：此部分又可分為由公司法概括規定之決議權（公司法第二百零一條），及列舉規定之決議權（例如公司法第十三條第一項第四款、第一百八十五條第一項第三款、第二百十二條、第二百二十五條第一項等均是）。 31 近來在企業所有與經營分離原則下，董事會幾成為公司業務執行之專屬機關，除公司法或章程特定保留者外，股東會對董事會並無業務經營之支配權（公司法第二百零二條），而於此種董事會職權擴大，股東會職權相對減縮之情形下，現行實務上股東會之運作，即不免產生下列各種缺失。. 第一款、股東會之流於形式化股東會係股份有限公司之最高意思機關，理論上而言，其於公司治理上自應擔任重要之角色。我國公司法就股東會之運作，亦定有多達二十餘條之規定，顯見股東會之重要性。又股東會雖具前揭各種權限，然其中最重要者，乃股東會之決議。惟股東會決議之行使，股東固可親自出席為之，然亦可透過出具委託書由他人代理之方式，間接行使（公司法第一百七十七條第一項）。而於股權分散之大企業，因一般股東持股較少，因此自然而然其在股東會表決權之行使上，影響力自屬有限，在此情形下，一般股東往往將自己視為「投資者」，而非公司「所有者」。 32 即因一般股東具有視己為投資者之心態，加以其於股東會之表決權得以委託書授權他人行使，因之乃導致有心掌控公司經營權之大股東或董事，以透過徵求、蒐購委託書，甚或係空白委託書，以增加表決權之方式，主導股東會決議，並進而取得公司經營權。易言之，於現行公司股東會運作實務上，由於委託書之使用，業已使本應由股東基於其自主意思決定之事項，一變而為係基於委託書持有人（往往係公司大股東或董事）之意思而決定，使得股東會之決議，不再具實質且多數之代表意義，而流於形式及集權化，甚且造成 31. 柯芳枝，公司法論（上），三民書局股份有限公司，民國 93 年 3 月，增訂 5 版 3 刷，第 228 至 230 頁。 32 劉連煜，股東表決權之行使與公司治理，收錄於賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集—現代公司法制之新課題，元照出版有限公司，民國 94 年 8 月，初版第 1 刷，第 261 頁。. 19.

(28) 大股東或董事控制權與經營權結合之情形。而此種情形，將導致公司內部機關權力分立及制衡制度之破壞。 33. 第二款、股東權之弱化股東既係公司之出資者，而為公司之所有人，則自理論上而言，其自應為公司經營決策、執行之權限決定者。我國公司法第二百零二條原本規定：「公司業務之執行，由董事會決議之。除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」此即明白表示，股東會方為公司業務執行之最高決策機關。惟隨著公司規模之成長，股權之分散化，大多數股東因其所持有公司資產價值並非高昂，且所持有之股票具有充分之流動性，而在成本與利益權衡下，股東出席股東會之意願乃趨低落，並因而導致公司經營者或欲取得經營權者，遂藉由委託書之取得而掌握股東會，股東與股東權力並因之漸趨分離。我國於民國九十年修正公司法時，將該法第二百零二條修正為：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」以概括規定擴張董事會之權限範圍，使董事會議不再屬於受股東會轄制之下位機關。此種修正，固有利於公司業務經營之效率化，然亦將產生公司之支配權由經營者及與之結合之股東所壟斷，致股東會（尤其是自由股東）所喪失之權力，全數歸於經營者之手，而形成所謂「董事會最高機關化」之現象，進而導致股東會在公司經營上之勢力減退甚至無力化。34 而由於股東權在公司經營上勢力之減退甚或無力化，構成股東權之各種權利已不在股東手中，股東僅擁有賸餘財產分配或有關企業縮小、解散等消極權利，至於積極權利則毋寧僅餘轉賣持股之權。 35 鑑於現今公司法之立法架構，明顯趨向董事權力之擴大及股東權 33. 惟自另一角度觀之，委託書之使用，既可使小股東之表決權集中於一人或少數之人，則對公司經營者之監督，其效用自大於該表決權分散於各股東者，故更可達積極監督經營者，且落實公司民主化之功效。故委託書之使用良窳如何，實有賴於相關配套措施之設計，就此，我國學者亦多有論著，然因此點並非本文此部分所欲討論者，故不贅述。 34 王麗玉，企業所有、經營分離原則下董事會「最高機關化」與公司治理之問題，輔仁學誌，民國 92 年，第 37 期，第 51 頁。 35 傅迺婷，二十一世紀公司治理的探索—臺灣、美國比較性的觀點，中原大學會計研究所碩士論文，民國 91 年，第 23 頁。. 20.

(29) 之弱化，因此，若股東無提案權，則除非董事會於開會召集通知列入，否則股東甚將無法以臨時動議方式提出任何議案。為便利股東積極參與公司之經營，行政院於民國九十四年提出之公司法修正草案即提出股東提案權（shareholder proposals）此一制度， 36 企圖增強股東實質上參與股東會決策之實益。. 第三款、企業資訊透明度之不足. 37. 在大型股份有限公司中，由於所有權與經營權之分離，產生了經營者與所有者（股東）間之代理問題，前已述及，為達成保護股東權益此一重要課題，我國公司法乃賦與股東相當之權力（例如公司法第一百九十二條之選任董事權、第一百九十九條之解任董事權、第一百八十四條之表冊查核與盈餘分派權、第二百零九條之董事競業許可權等均是），以約束董事之違法行為，而防股東權益之受害。惟為期此等股東權之確實發揮，其前提必須使得投資者或股東得獲致可靠和準確之資訊，以利其等作出正確判斷，而為達股東或投資者得掌握公司之業務及財務狀況等正確而翔實之資訊，實有設計一套機制以確保企業資訊透明之必要。我國公司法第二百十條第一項固規定，董事會應將章程及歷屆股東會議事錄、財務報表備置於本公司，並將股東名簿及公司債存根簿備置於本公司或股務代理機構；而於第二百二十九條規定，董事會所造具之各項表冊與監察人之報告書，應於股東常會開會十日前，備置於本公司，股東得隨時查閱。惟不論係公司法第二百十條抑第二百二 36. 劉連煜，股東表決權之行使與公司治理，收錄於賴英照大法官六秩華誕祝賀論文集—現代公司法制之新課題，元照出版有限公司，民國 94 年 8 月，初版第 1 刷，第 276 頁。而關於行政院此次所提出之公司法草案內容，於第 172 條之 1 就股東提案權規定如下：「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出股東常會議案。但以一項為限，提案超過一項者，圴不列入議案。（第一項）公司應於股東常會召開前之停止股票過戶日前公告受理股東之提案、受理處所及受理期間；其受理期間不得少於十日。（第二項）股東所提議案以三百字為限，超過三百字者，該提案不予列入議案；提案股東應親自或委託他人出席股東常會，並參與該議案討論。（第三項）有左（下）列情事之一，股東所提議案，董事會得不列為議案：一、該議案非股東會所得決議者。二、提案股東於公司依第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時，持股未達百分之一者。三、該議案於公告受理期間外提出者。（第四項）公司應於股東會召集通知日前，將處理結果通知提案股東，並將合於本條規定之議案列於開會通知。對於未列入議案之股東提案，董事會應於股東會說明未列入理由。（第五項）公司負責人違反第二項或前項規定者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。（第六項）。」 37 廖大穎，論關係企業的內部監控與股東權之保護—兼評完全控股的一人公司制度，經社法制論叢，民國 92 年 1 月，第 39、40 頁。. 21.

(30) 十九條之企業資訊，均係以董事會依公司法所編製之簿冊或將提請股東會承認或已經承認者為範圍，並不包含商業會計法上之會計憑證與會計帳簿，此外，公司（此之公司並不包含公開發行公司）復無定期揭露企業資訊之義務。觀諸此等資訊揭露之範疇，實無法使股東直接由會計事務處理資料，還原公司營運決策及企業經營之真相，而將使得公司法上強化股東權發揮企業監控之機制，或流於形式，或寓有實質上之抑制效果。相較於我國法規定之不足，OECD（二○○四）公司治理原則鑑於嚴謹而有效之資訊揭露，不僅係市場對公司監督之核心，且係股東保護其投資利益之決策基礎，乃於其第五項基本原則指出：「公司治理架構，應確保及時且正確之揭露所有公司重要事項之資訊，包括財務、績效、所有權及公司治理狀況。」OECD 原則主張公司除提供定期資訊外，對重大發展亦應隨時揭露，且揭露時應對所有股東同時為之，以確保股東間之平等待遇。而在此項基本原則下，計有六項次原則應予注意：一、揭露應至少包括以下之重要資訊：（一）公司財務及營運成果；（二）公司目標；（三）主要股權分配狀況及其投票權；（四）董事會成員與主要經理人之薪資報酬政策，以及董事會成員之相關資料，包括其資格、選舉程序、兼任其他公司董事之狀況及董事會是否認其具有獨立性；（五）關係人交易；（六）可預見之風險因素；（七）有關員工及其他利害關係人之相關議題；（八）治理結構及政策，尤其係有關任何公司治理規則之內容，及該規則落實之程序。二、資訊之準備及揭露方式，應符合會計、財務及非財務揭露之高品質標準。三、年度審計報告應由專業且合格之獨立審計人員為之，以使董事會及股東對其財務報表必要之點，是否適當地反映出公司之財務狀況及業績表現，能得到外部機構客觀之確認。四、外部審計人員應對股東負責，並就其審計行為，對公司盡專業注意之義務。五、資訊傳送之管道應使各使用者均能公平、及時且費用經濟地取得相關資訊。六、公司治理架構應佐以有效策略，以規劃及促使分析師、經紀人及評等機構等，在無實質利益衝突以致影響其公正客觀性之前提. 22.

(31) 下，提供與投資人決策有關之分析或建議。 38. 第二項、董事會於實務運作上所產生之缺失我國公司法第二百零二條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」本條除為釐清董事會與股東會權限之規定外，亦為董事會權限之概括規定。而董事會之權限除上開公司法第二百零二條之概括規定外，公司法另有列舉之規定，例如：公司法第二十九條第一項第三款之經理人任免及報酬決定權、第一百六十七條之一之公司買回股份，充員工庫藏股之決定權、第一百七十二條第五項之向股東會提出公司營業或財產重大變更之議案權、第一百七十一條之召集股東會權等等均是。此外，董事會對董事之內部監查權（公司法第二百零八條第一、二項）、章程訂定之權限等，亦均屬董事會之權限範圍。董事會之權限內容既然如此之大，再加以於股權分散之大型公司，公司業務之經營與決策，實際上均由內部少數核心份子加以決定、執行，則董事會內部對實際執行業務之該少數核心份子是否能確實加以監控？又該等核心份子是否具有必要之專業能力足以經營管理公司？不啻為董事會內部最大問題之所在。. 第一款、董事會成員獨立性之欠缺我國現行公司體制以中小企業或家族企業居多，而此種企業，董事多由家族成員所組成，外部股東掌握之董事會席次本即不多，又該等家族董事或透過交叉持股與金字塔結構等方式，而擁有大多數之股權，甚或身兼董事會成員，造成所有權與經營權重疊之情形，再加以公司內部資訊之嚴重不對稱等因素，因而常使得此種公司之管理和監督淪為黑箱作業 39 ，而難期待其董事會成員具備足夠之獨立性。至於股權分散之大型公司，近年來雖已逐漸趨於經營權與所有權分離，而較少家族成員集中掌控股權之情事，然因此種公司，其董事之選任，亦需獲得多數之股權支持，因之該等董事候選人為求勝選， 38. 姚思遠，OECD公司治理原則（2004），華岡法粹，民國 93 年，第 32 冊，第 82 至 88 頁。傅豐誠，從公司治理的微觀基礎探討我國強制設立獨立董事之必要性，經社法制論叢，民國 93 年 7 月，第 34 期，第 58、59 頁。. 39. 23.