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論我國刑事訴訟法之證人詰問

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Academic year: 2021

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(1)國立高雄大學法律學系碩士班 碩士論文. 論我國刑事訴訟法之證人詰問 The Issue of Witness Examination in Taiwan’s Criminal Trial. 研究生:蔡念辛撰 指導教授:吳俊毅博士. 中華民國 100 年 1 月.

(2) 序言 多數的論文在這個段落是關於「謝詞」的部分,藉此機會對親友 表達感謝之情,但我一直覺得這有點過於煽情,不過一本論文的完成, 總是代表一段青春時光的累積,至少,對我來說是如此,所以我以另 一種形式的文句作下註腳,就當作與有機會閱讀此論文的有緣人分享 一點生活心得。 我在高雄大學求學的時間,從大學部至碩士班,累計共八年半(高 雄大學成立迄今也才十年校齡),我想如果要找出「停留在校園時間 最長」的學生,我可能也算屬一屬二,所以或許可說這間學校把我從 高中生、學習法律的人,訓練成法律人。對我來說,讀法律系這件事, 其實也算一場誤會,我不是那種嚮往維持社會公義的人,法律系也不 是我高中選填大學的理想志願,來到高雄大學就讀單純是因為某位社 團學長慫恿我報名推薦甄試,於是就這麼來到這裡就讀,而且就這樣 從十八歲到二十六歲都待在高雄,看著市長更替、捷運工程完工…。 我在大學時期也不是那麼的熱愛讀書,或是唸法律,大三升大四的暑 假,當同學們在討論「哪一家補習班比較好、哪一本參考書比較有用」 的時候,我正想著要不要轉考設計類科的研究所,並持續著參與社團 熱音社的樂團運作。所以如果有人問我,大學生應該作什麼事?我是 抱著這樣的想法: 「好好揮霍自己的時間」 ,不管是整天窩在電腦前攻 城打怪、花很多時間談戀愛、參加社團活動、去旅行,都很好,因為 這種自由的感受是很珍貴的,當然,如果有足夠的決心,整天待在圖 書館念書也是一個選項。 關於唸書或考試,我認為應該把自己決定要作的事情作好,比如, 參加某一項考試我設定的目標是唸完五本書,那麼就把這些書看完再 去參加考試,即便這可能依然是準備不足地,但至少對自己來說也是 某種程度的負責。進入碩士班期間,或許是自覺的應該好好面對這熟 悉又陌生的主修科目,於是開始對於法律有進一步的學習,就像重新 讀一次大學課程(難道這是我碩士班讀四年半的原因?),從每一次的 專題研究,開始體會到所謂「學習的樂趣」 ,雖然我依然不喜歡主動 讀書,但利用每次被交付的作業,仔細地研究,是個讓自己進入學習 狀況,並能獲得一些成就感的好方法,所以我深深覺得「把自己認為 有疑問的地方搞清楚,比唸完很多書還重要」,這才是學習知識的意 義,也是運用知識的基礎。 關於人生道路的選擇,如前所述,我不是從小立志讀法律系,想 要當司法官、律師的人,結果我讀完了法律系、法律碩士、當了律師, 或許就如同我以前大四時,王鵬翔老師曾對我們班級說過: 「如果你 不知道你未來的選擇,就跟著別人去選擇,大家都去考研究所,你就.

(3) 去考;大家都去考國家考試,你也就去考。時間到了,你自然會找到 你想要作的事。」跟著大家的方向總是能讓自己暫時走在軌道上,不 管未來是要選擇繼續前行或是轉彎,至少我現在並不討厭我的工作。 關於激勵自己的方法,我在念嘉義高中的時候,曾被編進數理資 優班(所謂的醫科保證班,該班級後來出現了二十幾個醫師),但我並 不是那種真正天資聰穎的人,對數理科也不太有興趣,所以一個學期 後轉入普通班,當時的班導師對部分要轉出的同學說了這麼一段話, 讓我一直謹記到現在,他是這麼說:「各位要離開的同學,我相信你 們以後的發展也會不錯,你們都是資質不錯的人,但我很歡迎你們隨 時回來資優班看看這裡的同學,看看這些相對更優秀、更頂尖的同學 是如何的學習,這樣你們才能感受到『應該進步的刺激』 。」回歸法 律學習、甚至人生的課題,我跟大部分的人一樣,很容易習慣於安逸、 懶散,所以我喜歡看著那些卓越優秀的朋友、佩服他們的成就,雖然 我可能無法追上他們的腳步(或者說,想要跟上,須要付出太多的努 力),不過至少我可以作的是,用適合自己節奏的步伐,讓自己保持 著可以看到他們背影的距離。就我個人的經驗,這確實是一個能讓自 己保持一定「進步動力」 ,但又不至於感到過於辛苦的好方法。 題外話至此,還是要感謝一下這本論文的指導教授吳俊毅老師, 我想我學到最重要的東西是「嚴謹,不管面對什麼事」,也感謝論文 口試委員:王兆鵬老師與張麗卿老師,對我的許多寶貴意見以及鼓 勵。.

(4) 論我國刑事訴訟法之證人詰問 指導教授: 指導教授:吳俊毅博士 國立高雄大學法律學系碩士班 學生: 學生:蔡念辛 國立高雄大學法律學系碩士班 摘要 我國刑事訴訟法於二○○二、二○○三年經歷引進當事人進行主義、落實交 互詰問之修法,謂之「改良式當事人進行主義」,使傳統職權主義之訴訟架構產 生變化,惟保留舊制度基礎的改良式修法,在新、舊制度之間產生磨合。本文欲 探討之重點即為:當事人進行主義下的重要產物「證人詰問(交互詰問)」在保有 法院調查證據、認定事實的刑事訴訟程序中,究係定位為何?相對於法院訊問證 人,由當事人詰問證人欲發揮什麼樣的功能?隨之,大法官釋字第五八二號解釋 明確肯定被告之詰問權屬憲法之基本權,則其與證人之證據法則將產生什麼樣的 關聯性?又我國法制實與美國法不盡相同,詰問制度應作何調整,方得有效率運 作,達成立法之目的? 本文之研究係從採行當事人進行主義之美國法詰問制度出發,就其運作模型, 比對我國法制現況,探討詰問制度在我國法之定位,本文主張證人詰問之定位係 透過當事人參與調查證據程序,「協助法院發現真實,進而亦強化被告訴訟防禦 權之實現」。又詰問程序屬調查證據程序之環節,證人是否經過詰問屬於調查證 據是否合法之問題,與證據能力之判斷無涉;法院原則應開啟詰問程序、賦予當 事人詰問證人之機會,始屬合法調查,當事人詰問與法院訊問所得出之證言同屬 法院認定事實之基礎,故性質上當事人詰問乃法院調查證據、發現真實之延伸, 證人之法律地位於受當事人詰問或法院訊問皆應作相同評價。惟現行法有關證人 之規範多係針對「訊問」而設計,因此在相關規定修正前,於詰問程序應類推適 用,例如,證人在詰問程序之具結以及拒絕證言權。 就詰問之實施,因我國法仍保持法院調查及認定事實之架構,與美國法完全 由當事人調查證據之情形不同,亦即,證人詰問之重要目的係協助法院發現真實, 因此法院在證人之調查程序仍應扮演重要的「主持人」角色,而非單純的聽訟者、 讓兩造當事人「問個夠」,倘詰問程序已經偏離調查證據之目的,法院即應適時 介入指揮詰問或訊問,方使證人詰問有效率之運作,並符合改良式立法之目的。. 關鍵字:改良式當事人進行主義、職權主義、詰問、訊問、交互詰問、詰問權、 關鍵字 證人調查、調查證據、證據能力。.

(5) 目錄 第一章 緒論 ..................................... ..................................... 1 第一節 第二節. 問題的提出 ..................................................................................... 1 研究之目標 ..................................................................................... 2. 第三節 研究方法與論文架構 ...................................................................... 2 第四節 相關概念及用語之說明 .................................................................... 4 第一項 職權主義與當事人進行主義 ............................................... 4 第二項. 訊問、詢問及詰問 .............................................................. 4. 第二章 職權主義下證人的證據法基本原則 ........... 6 第一節 嚴格證明法則 ................................................................................ 6 第一項 嚴格證明的概念 .................................................................. 6 第二項 定證據方法之限制 .............................................................. 6 第三項 法定調查程序之限制........................................................... 7 第一款 各證據方法的共通要求 ............................................... 8 第二款 各證據方法的各別程序要求 ....................................... 8 第二節 直接審理原則與言詞審理原則......................................................... 9 第一項 概念內涵 ................................................................................ 9 第一款 直接審理原則 ................................................................ 9 第二款 言詞審理原則 .............................................................. 10 第二項 法理基礎 .............................................................................. 10 第三項 直接審理、言詞審理與調查證據 ....................................... 11 第三節 證人的調查證據程序 ...................................................................... 12 第一項 法定證據方法 ...................................................................... 12 第一款 證人為證據方法 .......................................................... 12 第二款. 證人的概念 .................................................................. 13. 第二項 法定調查程序 ...................................................................... 14 第一款 共通原則的要求 .......................................................... 14 第二款 個別程序的要求 .......................................................... 15. 第三章 當事人詰問證人之引進 .................... 18 第一節 交互詰問的修法 .............................................................................. 18 第一項 第二項. 修法的沿革背景 .................................................................. 18 修法方向與證人詰問 .......................................................... 19. 第二節 當事人詰問證人─以美國法制為例 ............................................... 20 第一項 當事人進行主義的訴訟模式 ............................................... 20.

(6) 第二項 第三項. 當事人詰問證人─交互詰問的緣起 ................................... 22 交互詰問的內涵 .................................................................. 23. 第四項 被告的對質詰問權 .............................................................. 24 第一款 美國憲法之對質條款與反詰問 ................................... 24 第二款 對質詰問權的保障與限制 ........................................... 25 第五項 小結 ..................................................................................... 28 第三節 證人詰問之不同立法例 .................................................................. 29 第一項 日本法之交互詰問 .............................................................. 29 第二項 德國法之輪替詰問 .............................................................. 31 第三項 我國法之證人詰問 .............................................................. 32 第一款 改良式當事人進行主義的修法結果 ............................ 32 第二款 證人詰問的運作 .......................................................... 35 第四項. 第四章. 小結─制度繼受的調整....................................................... 37. 證人詰問於我國法的定位 ................. 40. 第一節 我國法證人詰問的功能及理論基礎 ............................................... 40 第一項 證人詰問之目的與功能....................................................... 40 第一款 協助法院調查證據....................................................... 40 第二款 保障被告的權利 .......................................................... 41 第三款 檢察官的法庭活動....................................................... 41 第二項 理論基礎 .............................................................................. 42 第一款 發現真實原則 .............................................................. 42 第二款 直接、言詞審理原則 ................................................... 43 第二節 詰問作為被告權利的討論 .............................................................. 43 第一項 對質與詰問的關係 .............................................................. 43 第一款 區分對質與詰問的模式 ............................................... 44 第二款 結合對質與詰問的模式 ............................................... 45 第三款 按刑事訴訟法規定應作區分 ....................................... 45 第二項 主張詰問作為被告權利的法理基礎 ................................... 46 第一款 詰問為憲法保障權利 ................................................... 46 第二款. 詰問為法律保障權利 ................................................... 47. 第三款 學說的評析 .................................................................. 48 第四款 小結 .............................................................................. 50 第三項 詰問作為被告權利於我國法的必要性................................ 51 第一款. 被告的防禦權應如何發揮 ........................................... 51. 第二款 詰問與被告防禦權的關係 ........................................... 52 第三款 詰問與憲法訴訟權保障 ............................................... 53 第四項 詰問權的保障與限制 .......................................................... 56.

(7) 第一款 第二款. 詰問權的保障 .............................................................. 56 詰問權的限制 .............................................................. 57. 第三節 證人詰問與嚴格證明法則 .............................................................. 61 第一項 證人詰問與嚴格證明的關係 ............................................... 61 第二項 學說與實務的討論現況....................................................... 62 第一款 第二款. 於證據能力層次討論詰問 ........................................... 62 於調查證據層次討論詰問 ........................................... 64. 第三項 本文看法 .............................................................................. 65 第一款 詰問屬調查證據程序一環 ........................................... 65 第二款 詰問為法院調查證據的延伸 ....................................... 66. 第五章 證人詰問的實行 .......................... 68 第一節 證人詰問的程序 .............................................................................. 68 第一項 詰問程序的參與者 .............................................................. 68 第一款 當事人與代理人 .......................................................... 68 第二款 辯護人 .......................................................................... 69 第三款 其他參與人 .................................................................. 69 第二項 詰問的時機 .......................................................................... 70 第一款 偵查階段 ...................................................................... 70 第二款 準備程序 ...................................................................... 70 第三款 審判階段 ...................................................................... 71 第三項 證人詰問的規則 .................................................................. 71 第一款 各別程序的規則 .......................................................... 71 第二款 不當詰問的禁止 .......................................................... 74 第三款 詰問程序與言詞辯論 ................................................... 75 第四款 違反詰問規則的法律效果 ........................................... 75 第二節 法院扮演的角色 .............................................................................. 76 第一項. 證人詰問於我國法如何有效率發揮功能 ............................ 76. 第二項 法院與證人調查程序 .......................................................... 77 第一款 嚴格證明的共通要求 ................................................... 77 第二款 嚴格證明的各別程序要求 ........................................... 78 第三項. 法院的調查義務與訴訟指揮 ............................................... 80. 第一款 職權調查證據的範圍 ................................................... 81 第二款 訴訟指揮權 .................................................................. 82 第四項 小結 ..................................................................................... 86 第三節 受詰問證人的地位 .......................................................................... 86 第一項 受詰問證人應具結 .............................................................. 86 第一款 具結之目的與功能....................................................... 87.

(8) 第二款 第三款. 證人於法院訊問時應具結 ........................................... 88 具結相關規定於詰問程序的適用................................ 88. 第二項 證人的拒絕證言權 .............................................................. 89 第一款 拒絕證言權規定於詰問程序的適用 ............................ 89 第二款 刑事訴訟法第一八一條之一的特別規定 .................... 90 第四節 證人詰問之證據法則 ...................................................................... 92 第一項 證據是否經合法調查 ............................................................ 92 第一款 第二款 第三款 第四款 第五款. 完全未予詰問的機會 ................................................... 92 未經當事人或代理人詰問 ........................................... 94 未經辯護人詰問 .......................................................... 95 不正方法詰問證人....................................................... 96 未完成的交互詰問....................................................... 96. 第二項 證據禁止 .............................................................................. 98 第一款 傳聞法則 ...................................................................... 98 第二款 違反證人相關規範....................................................... 98 第三項 小結 ................................................................................... 100 第五節 修法方向的建議 .......................................................................... 101 第一項 訴訟制度的選擇 ................................................................ 101 第二項 在既有訴訟架構下的細部規範調整 ................................. 102 第一款 法院訊問證人的規範 ................................................. 103 第二款 當事人詰問的調整與規範 ......................................... 103. 第六章. 結論 .................................. .................................. 104. 參考文獻 ....................................... ....................................... 108.

(9) 第一章 緒論 第一節. 問題的提出. 我國刑事訴訟法繼受了較濃厚的職權主義色彩,職權主義的刑事 訴訟制度係由法院調查證據及認定事實,因此透過嚴格證明法則建構 嚴謹的「法院調查證據、認定事實」之原則:法院就被告之犯罪事實, 只能透過法定的證據方法調查證據,並踐行各種證據方法的各別程序 要求,將證據資料顯現於審判庭、形成心證;此外,調查證據屬於審 判程序的一環,應受直接審理、言詞審理、公開審理原則拘束。其中 在「證人的證據方法」 ,法官應直接訊問證人調查證據而非朗讀筆錄, 訊問證人並且應遵循相關傳喚、告知及具結等相關規定,始為證據經 合法調查得作為判決之依據(刑訴法第一五五條第二項)。 在經歷了二○○二、二○○三年修法的重大變革,按修法理由所 稱,係強化當事人進行主義與落實交互詰問,因此我國刑事訴訟程序 在構造上產生了微妙變化。申言之,以美國法為例,當事人進行主義 的訴訟模式係當事人主導調查證據,由當事人負擔發現真實的義務, 法院僅能依據當事人所調查呈現的證據作出判決。反映在證人的調查 程序,法院不訊問證人,係透過雙方當事人詰問證人的方式調查證據、 並且發展出交互詰問的調查證據型態。而我國現行刑事訴訟法,在保 留法院之調查義務、法院有權訊問證人(刑訴法第一六三條第二項) 的情形下,證人詰問應如何操作,始能有效率的發揮其功能?就此, 本文預計處理問題的方向為: 刑事訴訟法採「改良式當事人進行主義」,強化當事人參與訴訟 程序,落實當事人詰問之目的為何?何謂合法的證人證據調查程序? 法官需不需要訊問證人?當事人進行交互詰問是要幫助法院發現真 實、或是取代法院發現真實?而大法官釋字五八二號解釋與近來學說 發展,皆強調「被告詰問權」的概念1,據以排除某些未經被告詰問 的證據使用。在實務運作,下級審法院因恐侵害被告詰問權而構成上 訴第三審事由,因而對於交互詰問程序多抱著「尊重當事人的時間、 2 盡量讓他問個夠,應避免介入」的心態,導致程序冗長耗時 。職是, 就現行法的規範,所謂「被告的詰問權」應作何解讀?應將其定位在 證據能力亦或證據調查的層次討論?此外,審判中若有賦予被告詰問 1 2. 參見【第四章 第二節】 。 參見【第三章 第三節】 。 1.

(10) 的機會,但未實施完整流程之交互詰問程序(刑訴法第一六六條之一 以下),是否仍屬合法的證據調查?再者,證人的調查程序中有法院 訊問及當事人詰問,證人之法律地位在受「法院訊問」與「當事人詰 問」時是否相同?例如,具結與拒絕證言權之相關規定,是否亦直接 適用於詰問證人的情形?相對的,現行法於二○○三年修法時,刪除 有關禁止不正訊問證人的規定,修法理由認為,不當詰問證人已有規 範(刑訴法第一六六條之七),是否意味法院在訊問證人時,應適用當 事人詰問的規定?或者,訴訟構造上,將朝法院原則不訊問證人的方 向調整?綜上,上揭問題為本文欲逐步探討之研究重點。. 第二節. 研究之目標. 當事人詰問與法院訊問,係不同的證人調查方式,兩者之設計思 考不盡相同,我國刑事訴訟法選擇併採當事人詰問與法院訊問的改良 式修法,如何讓詰問制度有效率地運作、解決舊制度所存在的問題, 將是本文探討的焦點。因此本文擬先從完全由當事人主導證據調查 (法院不調查證據)之美國法,說明「當事人詰問證人」的制度發展模 型,並與我國法制的操作環境比較,藉以突顯我國法現況所面臨的困 境,並探討引進此制度作為解決方案的正確性及相關理論基礎,進而 提出本文對問題解決的對策與建議。職是,本文研究之目標可分成近 程、中程及遠程階段目標,就近程目標係釐清我國引進當事人詰問制 度所欲發揮之功能與目的,及其在證人證據法則中之定位;中程目標 則就現行證人詰問制度在實務運作所突顯、衍生之問題,探討其癥結 與可行之修正調整方案;遠程目標則為就未來可能的修法方向,評估 證人詰問在我國刑事訴訟之定位是否可能造成「根本、結構性的3」 的變革,亦或僅需要就詰問制度本身作細部調整,即足滿足刑事訴訟 制度改革之方針目標。. 第三 節. 研究方法與論 研究方法與論文架構 與論文架構. 現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義的架構,本文不欲進行 職權主義與當事人進行主義孰優孰劣的討論,毋寧在新、舊制度之間 3. 例如,將刑事訴訟法全面朝向當事人進行主義之模式調整。 2.

(11) 的移植磨合,找出引進新制度所欲解決的問題、如何讓制度有效率的 運作。因此,在研究方法上,外國立法例及文獻的參考使用將有所取 捨,而以現行法律規範與實務的運作出發,畢竟在歷經「改良式」的 修法,外國法的處理模式已不盡然可以套用解決我國法之國產問題。 以下就本文處理方向概略說明: 首先,在本文【 【第二章 職權主義下證人的證據法基本原則】 職權主義下證人的證據法基本原則】就 刑事訴訟程序,關於「人的證據方法」有被告、證人及鑑定人,本文 以證人為核心,蓋原則上除本案被告以外之人皆屬證人。在引進交互 詰問制度前,刑事訴訟程序中對於證人的調查,完全由法院主導以訊 問的方式為之;本章將說明有關證人的證據法基本原則及理論基礎。 【第三章 第三章 當事人詰問證人之引進 當事人詰問證人之引進】 之引進】我國在二○○三年修法後,採改 良式當事人進行主義,並引進交互詰問制度。本章將介紹:透過當事 人詰問調查證據、並發展出嚴密交互詰問規則的美國法發展。並以此 證人詰問制度為原始模型,比對我國改良式修法的法制現況,並介紹 類似職權主義背景而引進當事人詰問制度的日本法與德國法,突顯出 制度移植所必經的衝突與調整。例如,現行實務的運作,法院進行證 人調查程序時,針對特定事實可能先後進行訊問與詰問,造成程序冗 長、而有「交互詰問不好用」的質疑。在現行改良式當事人進行主義 的訴訟架構,證人詰問制度應該如何進行調整,將是後續章節處理的 核心。 【第四章 證人詰問於現行法的定位】 證人詰問於現行法的定位】自大法官釋字五八二號解釋 後,多數學說及實務看法認為,落實當事人詰問、實施交互詰問,在 於保障被告憲法上的訴訟權,而被告對證人的詰問權即屬之。進而衍 生出「未經詰問的證人陳述」是否造成證據禁止之法律效果。本章將 從證人詰問的本質出發,對照我國併採法院訊問及當事人詰問的法制 現況,探討引進此制度究是為解決什麼問題?在現行訴訟結構下,落 實當事人詰問的理論基礎為何?是否真如主流論述是為保障被告的 訴訟防禦權?本章將深入探討詰問是否為一被告的權利、與被告訴訟 防禦權的行使關係。確認現行法之所以落實當事人詰問的理論基礎, 始得解決其在證據法的體系定位,亦即,證據能力或證據調查層次; 進而處理後續如何實行詰問、證人未經詰問應如何處理之問題。【第 五章 證人詰問的實行】 證人詰問的實行】本章將循前章節建構的理論基礎,就制度實 行的可能問題,尋求在我國法有效率運作之解決方案。分別就法院的 角色、當事人如何為詰問,說明現行法有關證人的調查程序為何?本 章亦將處理當事人詰問證人,所可能衍生的相關爭議問題:比如,證 人在面對法院訊問及當事人詰問時,其地位是否相同?法律規範應如 何適用?並將針對全文所呈現的問題焦點與可能解決對策,就未來可 能的修法方向提出階段性建議。 【第六章 結論】 結論】則為全文總結,作出 3.

(12) 結論。. 第四節 相關概念及用語之說明 第一項. 職權主義與當事人進行主義. 「職權主義」 ,係指法院負有調查證據權限,為傳統大陸法系盛行 之刑事訴訟制度。基於發現真實之目的,在關聯性、必要性與可能性 的證據調查範圍,法院應調查證據(刑訴法第一六三條第二項、第一 六三條之二),法院非僅得依據當事人所提出之主張或證據作為裁判 基礎。 「當事人進行主義」 ,係兩造對抗式,為英美法盛行之刑事訴訟 制度,兩造當事人各自負擔證據的蒐集及調查義務,裁判者僅為被動 聽審,並依據當事人調查證據之結果為事實認定,亦即,由當事人自 行承擔訴訟的結果、法院原則並不介入4。. 第二項. 訊問、 訊問、詢問及詰問. 我國刑事訴訟法就「發問」的形式,使用「訊問」 、 「詢問」及「詰 問」三種法律用語: 「訊問」常用以指稱「程序主導者(偵查程序之檢 察官、審判程序之審判長)之直接發問」(如刑訴法第九四條以下、第 二八六條、第二八八條); 「詢問」與「詰問」常用以指稱「程序參與 者(當事人、辯護人等)之直接發問」 ,前者如訴訟參與者對證人或被 告之「詢問」(刑訴法第一六三條第一項)、後者如訴訟參與者對證人 及鑑定人之「詰問」(刑訴法第一六六條以下),雖然用語上不同一, 基本上都是指「直接發問」5。雖然以「發問者」作為用語區別的實 益似乎大大,惟為避免與法條用語的混淆,本文仍沿用之,在本文所 探討之證人「詰問」 ,係鎖定在刑訴法第一六六條以下有關交互詰問 之證人調查程序,即訴訟參與者(例如被告、辯護人及代理人)所為之 發問;而證人「訊問」 ,則為程序主導者(法院或檢察官)所為發問; 至於「詢問」原則不適用訊問及詰問程序規定,為其他程序參與人之 發問。. 4 5. 參閱,王兆鵬,「刑事訴訟講義」 ,三版,2008 年 9 月,頁 558。 林鈺雄,「刑事訴訟法(下冊)」 ,五版,2007 年 9 月,頁 201。 4.

(13) 以下表圖示: (製表人:蔡念辛). 訊問. 詰問. 詢問. 主體 對象 法官(審判階 被告、證人、鑑 段)、檢察官(偵 定人 查階段). 相關法條 刑訴法第九四條以 下、第一七五條以 下、第一九七條、 第 二八八條 當事人、代理 證人(包含經分 刑訴法第一六六條 人、辯護人 離調查證據程 以下、第一九七條、 序之共同被 第二八七條之二 告)、鑑定人 當事人、代理 證人、鑑定人、 刑訴法第一六三 人、辯護人、輔 被告 條、第一六六條 佐人. 5.

(14) 第二章 職權主義下證人的證據法基本原則 第一節. 嚴格證明法則. 第一項. 嚴格證明的概念. 刑訴法第一五四條第二項: 「犯罪事實應依證據認定之,無證據 不得認定犯罪事實。」則「依證據」 、 「認定犯罪事實」為何意義?即 為解釋上之問題,因為在刑事訴訟程序中除犯罪事實外,亦有其它相 關程序事實有待認定,其認定標準是否與犯罪事實相同?職權主義下 由法院負擔真實發現的責任,強調法院的調查義務,因此就證據與犯 罪事實的調查程序會有嚴格要求,使法院對於判決形成之心證有其基 礎。對此即產生嚴格證明與自由證明的問題思考,亦即,法院面對各 種待證據認定的事實,其基本問題為「事實與證據應如何調查與證明」 。 學說上並將其歸納為:法院使用的「證據方法」有無限制?待證事實 應經過如何的調查證據程序始屬合法?在調查證據程序上,有嚴格證 6 明程序與自由證明程序的區別 。而綜合觀察刑訴法第一五五條第二 項: 「無證據能力、未經合法調查之證據,不得作為判斷之依據。」 學說上趨於一致的看法認為,對於實體爭點,即是否成立犯罪、認定 犯罪事實的證據,必須是透過「具證據能力」 、 「合法調查證據」的嚴 格證明,方得認定犯罪事實。反之,某些事實屬於訴訟上的程序爭點, 則不受此嚴格限制,此心證形成過程稱為自由證明7。而所謂嚴格證 明,具體的說,是證據方法與調查證據程序受到嚴格的限制,其嚴格 性表現在於對於法定證據方法的限制,以及法定調查程序的限制8。 第二項. 法定證據方法之限制. 訴訟程序認定事實所需要的各種資料即為證據,而在描述的用語 6. 林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」 ,五版,2007 年 9 月,頁 454。 參閱,黃朝義,「嚴格證明與自由證明」收錄於「刑事證據法則之新發展─黃東熊教授七秩祝 壽論文集」 ,一版,2003 年 6 月,頁 4;林俊益, 「刑事訴訟法概論(下)」 ,七版,2008 年,2 月, 頁 259;林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」,五版,2007 年 9 月,頁 455;林永謀, 「刑事訴訟法釋論 (中冊)」 ,頁 20。 8 參閱,林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」 ,五版,2007 年 9 月,頁 454;林永謀, 「刑事訴訟法釋論 (中冊)」 ,初版,2007 年 2 月,頁 17;林俊益,「刑事訴訟法概論(上)」,七版,2006 年 9 月,頁 368;黃朝義,「刑事訴訟法」 ,二版,2009 年 9 月,頁 464。 6 7.

(15) 上,學理上進一步區分成: 「證據 證據資料 證據資料」 資料 ,指所有可能與待證犯罪事實 直接或間接相關的資訊內容或各種素材,例如犯罪事件相關的人、地、 物等資訊;證據資料是存在某種實體上,大致分成人證及物證(例如 目擊者、場所、槍枝等有體物),必須透過特定的方法才能呈現於訴 9 訟程序中,此特定方法即為「證據 證據方法 而嚴格證明法則, 證據方法」 方法 。而嚴格證明法則 而嚴格證明法則,有所 謂法定證據方法之限制, 謂法定證據方法之限制,即審判程序中對於事實與證據的調查認定, 即審判程序中對於事實與證據的調查認定, 10 只能以法律准許的證據方法為之 。現行刑事訴訟法所明定的證據方 法為:人證(刑訴法第一七五條以下)、鑑定人(刑訴法第一九七條以 下)、被告(刑訴法第一五六條)、勘驗(刑訴法第二一二條以下)、文 書(刑訴法第一六五條),雖僅列舉五種證據方法,惟已足包含實務運 作上可能的證據種類(人證與物證)。例如,被害人、告訴人或共犯的 陳述,甚至共同被告經分離審理程序就他人事項陳述(刑訴法第二八 七條之一),本質上皆屬於人證的證據方法11;又如,槍枝、物件或 DNA 辨認之勘驗或鑑定屬於物證性質的證據方法。因此總結來說,法 定證據方法所彰顯的嚴格證明意義在於,依各種證據資料的性質分類, 並按其分類僅得依刑事訴訟法所規定之方法調查,將其證據資料顯現 於審理程序;反之若未按照法定證據方法進行調查,即屬「未經合法 12 調查」(刑訴法第一五五條第二項) 。. 第三項. 法定調查程序之限制. 所謂調查 調查證據程序 調查證據程序, 證據程序,係指將各種認定犯罪事實之證據, 係指將各種認定犯罪事實之證據,透過各種 13 證據方法將證據資料顯現於法院 證據方法將證據資料顯現於法院面前 顯現於法院面前, 面前,即一個「呈現證據」 呈現證據」的程序 , 刑訴法第二八八條規定法院於檢察官陳述起訴要旨、告知被告相關權 利義務後開始調查證據,即為證據調查的一般性規定。而證據的呈現, 必須透過刑事訴訟法之法定證據方法,並且依照其證據方法,進行法 定證據調查程序,始符合刑訴法第一五五條第二項的「合法調查」 , 9. 參閱,陳樸生,「刑事訴訟法實務」 ,再訂初版,民國 87 年 9 月,頁 217;林永謀, 「刑事訴訟 法釋論(中冊)」 ,頁 1~2;林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」,頁 456。 10 林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 455。 11 大法官釋字 582 號解釋即採此立場。學說上相同看法:參閱,陳樸生, 「刑事訴訟法實務」 ,頁 218;黃東熊、吳景芳,「刑事訴訟法論」修訂五版,2002 年 9 月,頁 408;王兆鵬, 「刑事訴訟 講義」,三版,2008 年 9 月,頁 846;林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」,頁 508~509。 12 過去實務見解有認為 92 年修法前,刑事訴訟法對於證據種類未作限制,因此被害人或共犯的 陳述,不必然要透過證人的證據方法調查亦得作為證據;惟今實務與學說已認為現行法第 155 條已確立有關嚴格證明法則對於證據的限制。相關介紹與說明:林永謀, 「刑事訴訟法釋論(中冊)」 初版,頁 46;林鈺雄, 「嚴格證明法則與直接審理原則─最高法院相關裁判之綜合評釋」收錄於 「嚴格證明與刑事證據」 ,一版,2002 年 9 月,頁 11~14。 13 參閱,黃朝義, 「刑事訴訟法」 ,頁 444;張麗卿, 「刑事訴訟法理論與運用」 ,十一版,2010 年 9 月,頁 369。 7.

(16) 得作為裁判之依據。而嚴格證明法下的法定證查程序,學者林鈺雄教 授14將其法定限制的嚴格性歸納為兩個層面: 第一款. 各證據方法的共通要求. 由於證據調查屬於審理程序的階段,原則上於審判期日踐行調查 程序(刑訴法第二八八條),因此審理程序所發展之基本原則,亦成為 15 「合法調查證據」的要素 。例如,直接審理、言詞審理及公開審理 原則,在審判庭上的證據調查程序必須合乎上開原則始屬適法。而與 本文所聚焦的證人調查程序,較為相關者為直接審理原則與言詞審理 原則,將於【第二章 第二節】會再就其與證據調查的關係作進一步 說明。 第二款. 各證據方法的各別程序 各證據方法的各別程序要求 程序要求. 刑事訴訟法的證據章節,針對各種法定證據方法的性質,都有其 調查程序的特別規定。例如,文書的證據方法應經過「宣讀」或「告 以要旨」的調查程序(刑訴法第一六五條)、證人或鑑定人的證據方法, 原則應經具結及訊問(刑訴法第一八六條、第一九七條、第二○二條); 按照各種證據方法的特性所實行之調查,始為合法的調查程序。亦即, 法定的證據方法必須經過法定的調查程序,兩者結合之後嚴格證明法 16 則才有意義 。因此若屬於「證人」的證據方法,原則上法官應透過 訊問的方式調查,若使用文書的調查方式,僅透過閱讀卷宗宣讀證人 筆錄而探知其證言內容,即屬未經合法調查,不得作為判決之依據。. 14 15 16. 參閱,林鈺雄,「嚴格證明與刑事證據」,頁 27~34。 參閱,林鈺雄,「刑事訴訟法」頁 452。 林鈺雄,「嚴格證明與刑事證據」 ,頁 15。 8.

(17) 第二節 直接審理原則 直接審理原則與言詞審理原則 第一項. 概念內涵 概念內涵. 第一款. 直接審理原則. 直接原則之於審理程序,在理解上可以這麼開始,刑事訴訟之目 的在於發現真實,審理程序應盡可能由法院直接接觸證據資料,較能 發現真實。因此直接審理原則係要求,法院在為證據之判斷及判決之 形成,只允許以「在審判庭」所獲得之結果為依據17。學說上,進一 步將直接審理原則的內涵具體為「形式的(或稱主觀的)直接審理」與 18 「實質的(或稱客觀的)直接審理」 :稱形式者為,在審判期日法官 必須親自踐行證據調查程序,直接接觸證據來形成心證。例如,刑訴 法第二九二條第一項: 「審判期日,應由參與之推事始終出庭;如有 更易者,應更新審判程序。」即法官作出判決應親自進行審理程序、 直接接觸證據,不得假他人之手。 實質的直接審理原則,係指法院需自己對原始的事實加以調查, 不得使用證據的替代品19。即法院利用各種證據方法認定犯罪事實, 應盡可能運用最為接近事實的證據方法,使用能提供第一手資訊的 「原始證據方法」 ;若屬於原始證據方法派生而來的「替代品」20,則 屬間接的證據方法,因為證據替代品離原始事實有較多層的隔閡,失 真的可能性相對較高,因而不符合實質的直接審理原則,學說上因此 21 又將直接審理原則稱為「證據替代品之禁止」 。 直接審理原則係要求法院應親自審理及調查證據,並且使用第一 手的原始證據。惟某些情形,基於難以排除的障礙 基於難以排除的障礙, 基於難以排除的障礙,為了使審理程序 能順利進行, 能順利進行,必須承認直接審理的例外:例如,法院預料證人無法於 必須承認直接審理的例外 審判期日到場,得於審判期日前由受命法官訊問之(刑訴法第二七六 條第一項),並製作訊問筆錄。再者,如履勘犯罪現場,不可能將此 17. 參閱,Claus Roxin 著、吳麗琪譯,「德國刑事訴訟法」,初版,民國 87 年 11 月,頁 490。 參閱,田宮 裕, 「刑事訴訟法」 ,新版,2000 年 4 月,頁 237;林俊益, 「刑事訴訟法概論(下)」 , 頁 237~242;林鈺雄,「嚴格證明與刑事證據」 ,頁 47~51。 19 Claus Roxin 著、吳麗琪譯, 「德國刑事訴訟法」,頁 491。 20 例如,證人的證詞,必須是傳喚證人出庭接受訊問才是原始的證據方法;證人的訊問筆錄則是 間接的替代品,若以文書證據調查,即為離事實較遠的間接證據方法。 21 林鈺雄,「直接審理原則與證人審判外之陳述─最高法院相關裁判之綜合評釋」收錄於「嚴格 證明與刑事證據」 ,頁 49。 9 18.

(18) 場景完全複製於審判庭進行,因此法院得指定受命法官先行勘驗,並 製作勘驗筆錄(刑訴法第四二條、第四三條)。而審判庭的調查證據, 法院即以「朗讀筆錄」的間接證據方法替代「親自訊問或親自勘驗」 的直接證據方法22。 第二款. 言詞審理原則 23. 首先在術語的使用上,國內文獻有使用「言詞審理原則」 、亦 24 有使用「言詞辯論原則」 ,惟就我國法制現況而言,兩者所指內涵 並無太大差異,為避免與刑訴法第二二一條之言詞辯論程序混淆,本 文將使用「言詞審理原則」之用語。所謂言詞審理原則,係指審判之 進行,原則應採取言詞陳述之方式;作為證據之供述應以言詞為之, 藉由雙方當事人為言詞攻防、訴訟資料的提出,使法院得據此作為心 證形成的基礎25。刑訴法第二二一條: 「判決,除有特別規定外,應經 當事人之言詞辯論為之。」與第二二二條第一項:「裁定因當庭之聲 明而為之者,應經訴訟關係人之言詞陳述。」皆為言詞審理原則的體 現。與言詞審理相對者為書面審理,亦即不經當事人到庭進行辯論之 審判,例如現行法第三審為法律審,原則上由承審法院進行書面審理, 而不經言詞辯論(刑訴法第三八九條)。. 第二項. 法理基礎 法理基礎. 從上述直接審理原則與言詞審理原則的內涵不難發現,兩者具有 相當程度的交集,亦即兩者皆要求法院心證的形成,必須是基於法庭 上直接調查之證據,禁止法院僅以書面卷證作為審理對象。事實上, 無論是直接審理或言詞審理,皆與刑事訴訟之根本目的「發現真實」 環環相扣,因為法院審理程序只是盡可能將過去發生的犯罪事實還原, 相對於由法院依據起訴之卷證作書面審理(第二手證據);使各種證據 資料(無論為人證或物證)提出於審判庭,兩造當事人就相關證據進行 辯論,讓法院直接接觸第一手證據,是與待證事實較為「接近」的途 徑,較能達成發現真實之目的。 22. 參閱,林鈺雄,「嚴格證明與刑事證據」,頁 58~59。 例如:林俊益, 「刑事訴訟法概論(下)」 ,頁 237;黃東熊、吳景芳, 「刑事訴訟法論(上)」 ,修訂 六版,2004 年 9 月,頁 15;黃朝義, 「刑事訴訟法」,頁 20。 24 強調言詞提出訴訟資料與當事人言詞攻擊防禦之結合。例如,林永謀, 「刑事訴訟法釋論(上)」, 頁 43;張麗卿, 「刑事訴訟法理論與運用」 ,8 版,2003 年 9 月,頁 592;Claus Roxin 著、吳麗琪 譯,「德國刑事訴訟法」 ,頁 490。 25 參閱,黃朝義,「刑事訴訟法」 ,二版,2009 年 9 月,頁 20。 10 23.

(19) 另一方面,直接審理與言詞審理除了實現「發現真實」之目的, 亦與刑事訴訟另一目的「公平程序(或稱法治程序)」息息相關,蓋國 家刑罰權的發動,是伴隨對人民的干預而來,因此透過一公平且法治 的訴訟規則,釐清訴追程序中國家與人民之間權利義務的界限,至少 26 可從程序的公正性尋求訴訟當事人的心服口服 。實踐直接審理與言 詞審理,法院必須在審判庭上面對當事人,進行各種調查證據的程序, 除了讓當事人在場目睹聽聞,具有程序擔保監督功能;直接由當事人 至審判庭進行言詞辯論,亦使被告的防禦權直接地被行使,因為若不 讓各種證據直接呈現於審判程序中,而僅作書面的審理,被告將難以 直接對之辯駁27。因此,總結來說直接審理原則與言詞審理原則的法 理基礎,在於刑事訴訟的兩大基本目的「發現真實」與「公平程序」 之落實。. 第三項 第三項. 直接審理、 直接審理、言詞審理與 言詞審理與調查證據 調查證據. 依嚴格證明的要求,調查證據程序必須符合共通與各別程序的法 定限制,始為合法調查,因此直接審理原則與言詞審理原則,就共通 性的限制必須合併檢驗。例如,某甲所言的某事實被乙聞及,乙於審 判上以言詞作證其所聽聞甲所言之事實(轉述),此一傳聞的言詞違反 28 直接審理原則,但不違反言詞審理原則 。但兩者結合後對證據調查 程序的影響在於,證據的提出除了應基於言詞陳述,並且須符合直接 原則。具體而言,法官必須直接調查第一手的原始證據方法,原則上 不得以「二手的」書面卷宗或傳聞證人,作為裁判之依據。亦即,直 接審理與言詞審理結合所形成證據調查程序的各種限制,成為嚴格證 明法則的要求之一29,法院調查證據惟有符合各項嚴格限制,才屬刑 訴法第一五五條之「合法調查」 。 就調查證據的各別程序而言,特別在本文所探討之證人調查程序 中當事人交互詰問,與審理中當事人之言詞辯論,兩者在法庭活動的 「樣貌」上,會有程度上的相似,或許可藉此觀察言詞審理原則與證 30 人調查程序的關連性 。言詞辯論程序乃言詞審理原則最為具體的展 現,按刑訴法第二八八條之二:「法院應予當事人、代理人、辯護人 26. 參閱,王兆鵬,「刑事訴訟講義」 ,頁 4;林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 9。 參閱,黃朝義,「刑事訴訟法」 ,頁 20。 28 因為傳聞證人以言詞的方式在法庭陳述。參閱,林永謀,「刑事訴訟法釋論(上)」,初版,2006 年 10 月,頁 44~45。 29 林鈺雄,「嚴格證明與刑事證據」 ,頁 18。 30 在此段落僅說明言詞審理原則與調查證據程序的關係,有關證人詰問與言詞辯論的具體內涵, 及實務運作是否可能疊床架屋?將於本文【第五章】作進一步說明。 11 27.

(20) 或輔佐人,以辯論證據證明力之適當機會。」 、第二八九條第一項: 「調 查證據完畢後,應命依下列次序就事實及法律分別辯論之:一 檢察 官。二 被告。三 辯護人。」刑事訴訟法中所謂「言詞辯論」係於調 查證據完畢後,兩造當事人就調查程序所顯現的證據資料,進行事實 上、法律上的意見主張。亦即,調查證據程序是調查證人,使其證詞 顯現於法庭上;言詞辯論程序則就此調查結果(證言),兩造各自作表 述,讓法院可據此參考比較。 證人調查與言詞辯論看似沒有直接關連性,惟事實上,兩者都是 言詞審理原則的具體實踐。對此,前大法官林永謀對於「言詞辯論」 有這樣的描述: 「『辯論』一詞,係重在其程序之本身……,亦因此程 序上之意義,言詞辯論遂有廣狹兩義,廣義之言詞辯論除此意見之陳 述外,尚包括前述檢察官陳述起訴要旨以迄調查證據之程序;其狹義 者僅指調查證據完畢後,所為事實上、法律上意見陳述之程序。31」 本文將之進一步理解為:整個刑事訴訟的審理程序,無論是調查證據 或其它程序階段,對於當事人皆須透過言詞的方式進行審理(即林永 謀大法官所言「廣義的言詞辯論」);至於言詞辯論階段,兩造當事 人透過言詞供述進行的攻防,當然亦屬言詞審理的一環(所謂「狹義 的言詞辯論」)。總之,直接及言詞審理原則要求法院在法庭上面對 雙方當事人,親自調查證據,並且給予雙方當事人有對證據以言詞推 敲與辯論的機會,使法院據此形成判決;直接及言詞審理原則與調查 證據的關連,一言蔽之,在於強調「法院與證據」的關係32。. 第三節 證人的調查 證人的調查證據程序 調查證據程序 第一項. 法定證據方法. 刑事訴訟法所規定的證據方法中,被告、證人、鑑定人是屬於人 的證據方法,而本案被告以外之人的陳述,原則上皆屬於人證的性質, 例如鑑定人與共同被告之調查準用證人的規定(刑訴法第一九七條、 第二八七條之二)。因此基於討論上的關聯性,本文將以證人的調查 作為重點。 第一款 31 32. 證人為證據方法. 林永謀,「刑事訴訟法釋論(中冊)」,頁 477。 參閱,黃東熊、吳景芳,「刑事訴訟法論(上)」,頁 16。 12.

(21) 在嚴格證明法則的要求下,欲將本案訴訟外第三人對特定事實的 「經歷」作為證據,以認定犯罪事實,須透過「證人之證據方法」 , 以提問的調查方式,將「證據資料(證言)」呈現於審判庭,用以作為 判決之依據(刑訴法第一五五條)。反之,若欲取得之證據資料並非人 的陳述,而是對該第三人本身的物理狀態作觀察,例如,被害人指出 其身體遭被告傷害,法官若檢視其身體受傷痕跡、或要求醫院作出身 體檢查報告作為證據,即非證人之證據方法,而屬於勘驗或鑑定人之 證據方法。 第二款 第二款. 證人的概念. 所謂「證人」 ,係指於刑事程序中,就自己自身的體驗,針對刑 事案件中待證事實為陳述的訴訟第三人;而其見聞的陳述內容則為 33 「證言」 。此所謂第三人,本案被告以外的第三人固無疑義,然其 它程序參與人是否可作為證人,則會涉及到「作證能力」之問題,因 角色或地位衝突的關係,以下之人不得在同一程序中取得證人的地 位: 一、法官:法官應中立審判,為避免法官有自己的成見、無法中立審 判,若本案法官曾為本案證人,屬刑訴法第十七條第六款應自行迴避 事由;學說上進一步認為,依相同法理,若法官現為本案證人,亦應 迴避34。換言之,不得產生同時為本案法官與證人之情形,若法官離 開其職務即無此限制。 二、檢察官:檢察官實施偵查與控訴,並且負有客觀性義務對被告有 利與不利事項皆應注意(刑訴法第二條),因此應避免有產生成見的可 能,若本案檢察官恰為證人應自行迴避(刑訴法第二六條、十七條)。 三、被告:現行法區分被告與證人為不同之證據方法,因此被告不得 為證人。可能產生爭議的是共同被告之情形35,惟刑訴法第二八七條 之一、之二已新增共同被告經分離調查或辯論程序,就本案被告部分. 33. 蔡墩銘, 「刑事訴訟法論」 ,頁 233;陳樸生, 「刑事訴訟法實務」 ,頁 235;林鈺雄, 「刑事訴訟 法(上冊)」 ,頁 513; 34 王兆鵬,「刑事訴訟講義」 ,三版,頁 776。 35 由於共同被告也是「被告」,因此在同一程序應該不能同時作為被告與證人,惟若共同被告的 程序先後或同時分開,即有不同之看法。學說上的介紹,參閱林鈺雄, 「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 506~507。 13.

(22) 所為陳述準用證人之規定36。 四、辯護人:刑事訴訟法雖無禁止辯護人同時擔任證人之規定,惟學 說上認為舉凡辯護人、輔佐人或代理人此等程序參與人,在程序上具 有一定之功能地位,不宜同時成為證人,以免辯護人與證人的角色產 37 生混淆而損及辯護人的自主地位 。 五、被害人或告訴人與自訴人:被害人乃被告以外之人,本質上即為 證人,若提起告訴亦同。刑訴法第二七一條即規定審判期日應傳喚被 害人或其家屬予以陳述之機會;第二七一條之一則為告訴人得委任代 理人於審判中到場陳述意見。惟若被害人提起自訴,即成為訴訟當事 人因而不得同時擔任本案當事人與證人,若欲為證人應先解除其自訴 人之地位38。 六、鑑定人:鑑定人與證人雖同屬於人證的性質,但分屬不同的證據 方法,唯一可能出現鑑定人同為證人的情形是所謂「鑑定證人」,即 具特別專業知識之人藉其知識而得知悉過去事實,並且因經歷了此一 39 事件而使其陳述具不可替代性 。例如,以曾經診視病人之醫生所作 的病狀陳述,即兼具鑑定與證人之角色性質,在刑事程序上因其親身 經歷的不可替代性而屬於證人。. 第二項. 法定調查程序. 第一款. 共通原則 共通原則的要求 原則的要求. 證據必須經過嚴格證明的調查程序始得作為判決之依據,而嚴格 證明的意義表現在各種證據方法的調查程序上,有共通以及個別程序 的要求。在共通的要求上,直接、言詞審理原則是嚴格證明最為核心 40 的要求 ,因此法院必須親自調查證據,直接接觸證據資料來形成心 36. 大法官釋字 582 號解釋亦採共同被告若經分離程序得為證人的看法。 參閱,林永謀,「刑事訴訟法釋論(中冊)」,頁 164;林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」,頁 515。 38 林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 515。 39 參閱,蔡墩銘,「刑事訴訟法論」 ,頁 235。 40 雖然現行刑事訴訟法並無有關直接審理之明文規定,但從大法官釋字 396 解釋文所提及「直接 審理、言詞辯論、對審及辯護制度」之保障;以及釋字 582 號解釋理由書謂:「所謂合法調查, 係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則( 係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則(如直接審理、 如直接審理、言詞辯論、 言詞辯論、公開審判等原 則)及法律所定各種證據之調查方式,踐行調查之程序。」 ,可以得出直接審理、言詞審理、公開 審理等審理程序基本原則,已成為一憲法層次要求。 14 37.

(23) 證;並且不得以調查證據替代品代之。直接審理原則在證人調查程序 的實踐,表現在法院應傳喚證人出庭(刑訴法第一七五條),以言詞訊 問的方式直接調查證人,使其證詞顯現於法庭;除有例外情形41,原 則不得以書面筆錄作為證據。 第二款. 個別程序的要求 個別程序的要求. 第一目. 法院訊問的程序 法院訊問的程序 42. 所謂訊問,係指證人於審判期日的法庭 ,法院就欲調查事項, 經過法定程序之提問與陳述。對證人的調查以訊問的方式為之,除了 係直接、言詞審理原則的實現;透過問答方式亦可使證人的陳述臻於 正確,回憶不致於發生問題,有助於真實之發現。其目的不僅在於了 解犯罪事實(本案訊問),並且透過證人與被告關係的了解(人別訊問), 法院可藉此為證言證明力高低的參考43。對於訊問程序,有下列細部 規定: 一、證人到場 證人到場 想要證人到場並對其訊問,應先對其合法傳喚。傳喚證人應用傳 票,刑訴法第一七五條並規定了傳喚的方式。若經合法傳喚,證人即 有到場義務,無正當理由不到場者,得科以罰鍰、並得拘提之(刑訴 法第一七八條);而經法院訊問調查完畢,除有必要原則上不得再行 傳喚(刑訴法第一九六條)。 二、訊問的程式 訊問的程式 (一)、告知義務 於證人訊問前,重要的告知事項主要有:(1)得拒絕證言之告知。 證人若具特定身分關係或者可能自證己罪的情形,而有拒絕證言權者 (刑訴法第一八○、一八一條),法院於訊問前應告知其得拒絕證言(刑 訴法第一八五、一八六條)。(2) 具結義務及偽證處罰之告知。證人 負有真實陳述的義務,法院於訊問前應告知其具結以及虛偽陳述的偽 證罪處罰;即使不令具結之證人,亦應告以據實陳述(刑訴法第一八 七條)。 41. 例如,刑訴法第 159-1 以下規定,例外容許審判外傳聞證據取代證人至審判庭陳述作為證據。 例外不於審理法庭訊問的情形,如刑訴法第 177 條,證人無法到場而就其所在地法院、或透過 影音科技設備遠距訊問。 43 例如,確認該證人是否真的就是「經歷特定事實」之人;或者與當事人是否有利害關係。參閱, 蔡墩銘,「刑事訴訟法論」 ,頁 241。 15 42.

(24) (二)、證人應具結 除依法不得命具結之例外,證人原則應命具結(刑訴法第一八六 條)。所謂具結,係證人以文書保證其所陳述之事實為真實否則願受 44 偽證罪之處罰,乃證言真實性之程序擔保 ;此文書即作結文,記載 當據實陳述,決無匿、飾、增、減等語,並經朗讀簽名(刑訴法第一 八八條)。而證人之具結應於訊問前為之,但應否具結有疑義者得於 訊問後為之(刑訴法第一八八條),證人無正當理由拒絕具結者,得科 45 以罰鍰;並且依法應具結而未具結之證言不得作為證據 (刑訴法第一 九三、一五八之三條)。 (三)、訊問與陳述 證人經傳喚到場,除有不得已事故,應按時訊問(刑訴法第一九 二條準用第七四條)。關於訊問方法之限制,舊法第一九二條明定訊 問證人準用第一五六條訊問被告之規定,即訊問證人應出以懇切之態 度,不得以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方法為之,惟 現行法已經刪除本條準用規定,其修法理由係不當詰問證人(刑訴法 第一六六條之七)已有規定因此將訊問證人的規定刪除。對此學者林 鈺雄提出批判,並認為現行法之證人訊問應類推適用第一五六條規定 46 。本文亦贊同此看法,有關詰問與訊問的關係,之後【第五章 第三 節】會作進一步的說明。 第二目 第二目. 當事人詰問非 當事人詰問非調查程序的必要環節 調查程序的必要環節. 在二○○三年修法前,採職權主義訴訟架構的刑事訴訟法,亦有 當事人詰問證人的制度,舊刑訴法第一六六條:「證人、鑑定人由審 判長訊問後,當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之。證人、鑑 定人如係當事人聲請傳喚者,先由該當事人或辯護人詰問,次由他造 之當事人或辯護人詰問,再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但 覆問以關於因他造詰問所發見之事項為限。」從當初法條的規範結構 「得詰問」 ,可以反映出職權主義的訴訟模式,原則由法院訊問證人 來調查證據。此外嚴格證明法則 嚴格證明法則係以法院為中心 嚴格證明法則係以法院為中心, 係以法院為中心,透過直接、 直接、言詞審 44. 參閱,林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 516;林永謀, 「刑事訴訟法釋論(中冊)」,頁 170。 刑訴法直接明文規定違反具結即生證據禁止的效果是否妥當,不在本文討論的範圍,相關學說 討論:吳俊毅,「未依法具結的證人陳述與證據禁止-評最高法院對於刑事訴訟法第一五八條之 三適用的看法」 ,台灣法學雜誌,第 141 期,2009 年 12 月,頁 112-129;陳運財, 「偵查中證人之 具結與傳聞例外之適用─評九四年台上字第三二七七號刑事判決」,台灣本土法學雜誌,93 期, 2007 年 4 月,頁 238~258。 46 參閱,林鈺雄,「刑事訴訟法(上冊)」 ,頁 525。 16. 45.

(25) 理等原則要求 原則要求及各別調查程序的特別 要求及各別調查程序的特別要求 及各別調查程序的特別要求, 要求,建立嚴謹的「法院與證據」 法院與證據」 關係, 關係,「當事人之 當事人之權利保障或行使 權利保障或行使」 或行使」並不是一主要的考慮要素 並不是一主要的考慮要素。因此 要素 當事人詰問證人的設計,應認為係基於輔助的性質,強化法院對於證 人的調查,其功能在於透過當事人必要的防禦、始證人不致於毫無顧 47 忌而為不負責任陳述,確保證人證言的真實性 ;應無預期由當事人 調查證據之功能。職是,在舊法時期,法院踐行證人調查程序時,得 使當事人詰問證人以協助法院發現真實,但若法院認為透過訊問已足 釐清事實而無實施詰問之必要,亦屬合法之調查證據。. 47. 參閱,蔡墩銘,「刑事訴訟法論」 ,頁 243。 17.

(26) 第三章 當事人詰問證人之引進 當事人詰問證人之引進 第一節 交互詰問的 交互詰問的修法 第一項. 修法的沿革背景. 我國刑事訴訟法於二○○二年修正公布第一六一條第一項: 「檢 察官就被告犯罪事實,應負舉證責任並指出證明之方法。」 、第一六 三條: 「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據,並得於 調查證據時,詢問證人鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外,不 得禁止之。法院為發現真實,得依職權調查證據。但公平正義之維護 或對被告之利益有重大關係事項,法院應依職權調查之。法院為前項 調查證據前,應予當事人代理人辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」 緊接於二○○三年,則針對交互詰問制度,修正刑事訴訟法第一六六 條以下規定,就當事人直接詰問及相關技術性規則作規範。 刑事訴訟法有如此修法變革,是呼應了司法院於一九九九年召開 之全國司法改革會議,達成增強當事人進行主義及配套措施、確立檢 察官實質之舉證責任、促進當事人實質地位平等、強化辯護功能、採 行嚴謹證據法則、落實及強化交互詰問之要求、推動刑事審判集中審 48 理制、建立第一審成為堅強事實審等結論 。而當年之所以湧現如此 劇烈之刑事訴訟程序改革聲浪,在於本應扮演「控訴者」角色的檢察 官,在早期實務運作,卻未積極參與法庭活動,只要口念「起訴如起 訴書」 、 「請依法判決」 ,就好似可脫離訴訟,導致法官與被告(或其辯 護人)產生類似對造訴訟的法庭活動樣貌,原職司審判的法官「公親 49 變事主」而生球員兼裁判之疑慮 。因此,在討論司法改革時,由法 院主導調查證據的職權主義被認為是司法最沈痾之毒,在此背景下, 50 當事人進行的訴訟模式儼然成為我國司法改革之首要目標 。對於全 國司法改革會議結論,法務部於隔年在士林與苗栗地檢署試辦「檢察 官專責全程到庭實行公訴」 、司法院並完成「刑事訴訟法交互詰問相 關條文修正草案」 ,之後經歷了兩次修法引入並強化當事人進行主義、 交互詰問制度。 48. 全國司法改革會議結論之詳細內容,可見司法院網站:http://www.judicial.gov.tw/。 參閱,林山田, 「別迷失在主義的叢林中─為職權原則與調查原則申冤」 ,台灣本土法學雜誌, 第 1 期,1999 年 4 月,頁 3~4。 50 張貴美,「交互詰問制度之研究」 ,中正大學法律系 96 學年碩士論文,頁 2。 18 49.

(27) 上述司法改革的過程可看出,司法院與法務部推動修法,有很大 的動機是要解決過去法庭活動之實務運作與法律規定的落差51,亦即 「檢察官不到庭訴訟」 ;並改變法庭活動的樣貌,不希望再呈現出好 似法官與被告對抗的畫面。而當時所提出的解決之道為:強化當事人 進行主義與交互詰問,使檢察官必須於審判時到庭為法庭攻防。換言 之,當事人進行主義、交互詰問制度的修法,或許並不是完全基於「當 事人進行主義較職權主義適合我國」或「當事人交互詰問是比法官訊 52 問更好的證據調查方式」這樣的想法 ,因為在修法前就已存在當事 53 人詰問規定 。. 第二項. 修法方向與證人詰問 修法方向與證人詰問. 從刑訴法第一六三、一六六條相關修法理由:「在加重當事人進 行主義色彩,淡化職權進行主義之刑事訴訟制度下,證據調查為整個 審判程序之核心,其中當事人間互為攻擊、防禦更為法庭活動中調查 證據程序之重點所在。」 、 「為落實當事人進行主義之精神,審判程序 之進行應由當事人扮演積極主動之角色,而以當事人間之攻擊、防禦 為主軸,因此有關證人、鑑定人詰問之次序、方法、限制、內容,即 為審判程序進行之最核心部分。然而依刑事訴訟法第一百六十六條之 規定,有關證人、鑑定人之調查,未區分其係由當事人聲請或由法院 依職權調查,一律均由審判長直接並主導訊問,實務上能確實運用當 事人交互詰問之情形並不多見。因此,本條第一項之規定允宜修正, 使由當事人、代理人、辯護人或輔佐人等聲請傳喚之證人、鑑定人, 在審判長依本法第一百八十五條、第一百九十七條為人別訊問後,即 由當事人、代理人或辯護人直接運作交互詰問之訴訟程序。」 、 「交互 詰問制度設計之主要目的,在辯明供述證據之真偽,以發見實體之真 實,而由當事人一造聲請傳喚之證人、鑑定人,此造對於該證據最為 關心及瞭解,自應先由該當事人、代理人或辯護人為主詰問,次由他 造之當事人、代理人或辯護人反詰問……」 、 「在加強當事人進行主義 色彩之刑事訴訟架構下,法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性 51. 在舊法時期,檢察官本應於審判期日到庭(§280)、除了陳述起訴要旨(§287),並得證據調查程序 請求詰問證人與鑑定人(§286),並於證據調查完畢後就事實與法律辯論之(§289。只是法律規定並 未在實務運作上落實。 52 因此有認為,似是而非的改採當事人進行主義,只是讓飽受誤解的職權原則與調查原則成了代 罪羔羊,改革方向應該是針對檢察官落實控訴。相關批判,參閱,林山田,前揭文。 53 舊刑事訴訟法第 166 條: 「證人、鑑定人由審判長訊問後,當事人及辯護人得直接或聲請審判 長詰問之。證人、鑑定人如係當事人聲請傳喚者,先由該當事人或辯護人詰問,次由他造之當事 人或辯護人詰問,再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見之事 項為限。」 19.

(28) 之地位及因發見真實之必須而為之,既如前述。於此,證人、鑑定人 在經當事人、代理人或辯護人詰問後,審判長即可為補充性地訊問證 人、鑑定人,爰增訂本條第四項,以確實落實當事人進行主義之精神, 並與本法第一百六十三條之修正相呼應,彰顯法院依職權調查證據之 輔助性質。」 從以上修法理由可看出,修法的方向係希望將我國刑事訴訟法 之構造往當事人進行主義的方向調整:刑事訴訟的審判程序,朝向以 當事人聲請調查證據為主、法院職權調查證據為輔之法庭活動型態。 但是從修法的歷史沿革背景,可以得知修法的考量,某種程度的動機 是要迫使檢察官到庭訴訟,改變過去實務偏離法律的現象;然而,交 互詰問制度所代表的「當事人詰問證人」應該不是單純為了使檢察官 到庭與被告攻防而生。而從修法理由也無法精準掌握「為什麼當事人 詰問要比法院訊問適合我國法?」充其量只能了解交互詰問係伴隨當 事人進行主義修法方向的落實性規定。因此欲討論修法後證人詰問應 該發揮什麼功能?解決什麼問題?進而使該制度能在實務運作順暢, 避免過去實務運作與法律規定產生落差的情形再度上演。有必要去了 解,為什麼採行當事人進行主義的英美法,會發展出交互詰問的證人 詰問調查方式,其理想的運作模式為何、甚至可能產生什麼爭議或缺 失?以作為檢討現行法運作的參考。. 第二節 當事人詰問 當事人詰問證人 詰問證人─ 證人─以美國法制 以美國法制為例 第一項. 當事人進行主義的訴訟模式. 美國法的大多數刑事案件有陪審團參與審判,由法官裁定法律上 的爭點、陪審團認定事實。以各程序階段作一模型,概要介紹美國的 刑事審判流程54,從審判的流程可以大略看出,雙方當事人進行舉證 與攻擊防禦是訴訟的精髓。. 54. 本流程表製作係參考,Brain Kennedy 著、郭乃嘉譯, 「美國刑事審判的基本架構」收錄於「證 人詢問的技巧」 ,初版,2002 年 9 月。 20.

(29) 1.選陪審團 2.法官對陪審團說明擔任陪審員的責任及審判程序 3.開審陳述 4.檢察官舉證 → 提出物證、傳喚檢方證人 5.辯方舉證 → 提出物證、傳喚辯方證人. 檢辯雙方分別 對各自傳喚的證人 進行交互詰問. 6.反證 → 檢方可提出反證來反駁辯方的舉證; 辯方亦可再提出證據(反反證),反駁檢方的反證。 反證、反反證程序也是採交互詰問的方式進行。 7.最終言詞辯論 → 雙方結合法律、證據和分析證據的推理進行辯論, 說服陪審團。 8.法官指示陪審團本案應適用之法規 9.陪審團進入密室討論 10.陪審團達成判決,法官宣示判決;陪審團不能達成判決, 法官宣告流審 (Mistrial),飭退陪審團,另行重審本案。. 美國法發展出當事人主導調查證據的形態,有認為是肇因對執法 機關的不信任、及對政府濫權的恐懼,因為從其政治抗爭的歷史經驗, 體認國家公權力是濫權、侵犯人權的源頭,因此憲法的主要功能是為 防止政府濫權把關,進而也反應在當事人進行主義的司法模式,由當 事人主導以制衡政府對人民的壓抑及執法機關的濫權;若司法想追求 正義,國家要做的不是主動介入調查證據,而是提供一套讓控方與辯 方站在公平地位的決鬥。亦有認為,美國本強調「個人主義」之文化 思潮,因此反應在刑事訴訟程序,著重對程序的自行發動及控制,所 以應由當事人雙方自行決定問題的爭點,自行決定證據的呈現55。 在當事人進行主義的訴訟模式下,兩造當事人對其所主張的事實, 各自負擔證據的蒐集及調查義務,審判者處於被動聽審的角色。這樣 的制度設計起緣於避免審判者形成偏見,蓋若不接觸案件卷證與相關 案情,調查者將難以決定詢問何種問題與如何調查,為防止預斷的偏 見,兩造對抗的訴訟制度遂認為將調查事實的責任自事實認定者抽離, 是唯一的方法,因而確立「事實認定者不負調查事實之責任」之命題, 55. 相關介紹,參閱,林立,「由英美與歐陸思維文化之根本差異反省我國刑事訴訟採用美國司法 『交互詰問』制度之爭議」 ,東吳法律學報,第 14 卷第 2 期,2003 年 2 月,頁 21。王兆鵬, 「刑 事訴訟講義」,頁 566~568。 21.

(30) 並透過「建立一套如何提出證據於法院的證據法則」來達成此目標56。 職是,比較職權主義與當事人進行主義的訴訟制度,兩者很大的差異 在於事實的調查與認定。職權主義者由法院調查與認定事實,因此透 過嚴格證明法則建構嚴謹的「法院與證據關係」 ;當事人進行主義者, 則必須強調「當事人提出證據的法則」 ,因此一套獨立於民、刑事訴 57 訟法的證據法系統發展,往往成為英美法一大特徵 。. 第二項. 當事人詰問 當事人詰問證人 詰問證人─ 證人─交互詰問的緣起. 有關證人的調查,回顧英美法刑事審判歷史,早期歐洲的法學家 認為由法院秘密訊問證人,是發現真實最理想的方式;而英美法在十 七世紀初以前,審理前由治安法官直接訊問被告與證人,製成訊問筆 錄,在審理時直接以該筆錄作為證據,被告並無權與證人對質或詰問 58 。而對於這樣的證據調查方式,法學家引用聖經故事「丹尼爾及蘇 珊娜」來批判之,說明當事人詰問證人的重要性,該故事大致為:蘇 珊娜遭人誣告其在果園與一年輕人通姦,蘇珊娜因此被交付審判,人 民會議起初相信指控,擬判蘇珊娜死刑。此時丹尼爾受神指示而介入 此事件,丹尼爾請求詰問每位證人,在什麼樹下看到蘇珊娜與人通姦, 結果的第一位證人答乳香樹、第二位證人答橡樹。因為二位證人陳述 59 不一,人民會議認為證人指控虛偽而還蘇珊娜清白 。這樣的例子說 明了,就發現真實的層面,當事人因為親身經歷,對案件的始末最為 清楚,最能發現證人陳述與事實不一之處,最有能力提出適當的問題, 使證人無法自圓其說;此外,因為當事人背負訴訟的勝敗,因此有最 強烈的動機盡力去發現證詞的瑕疵。因此當事人詰問證人的能力與動 機可能優於法院,即成為學說上支持透過當事人詰問調查證據的重要 理由60。. 56. 參閱,張明偉,「英美傳聞法則與對質條款的歷史考察」收錄於氏著「改良式的證據法則與刑 事訴訟法」 ,初版,2008 年 5 月,頁 58。 57 張明偉,「改良式的證據法則與刑事訴訟法」 ,頁 58。 58 參閱,林輝煌, 「對質詰問權與傳聞法則─比較法之探索(上)」 ,法令月刊,第 58 卷第 4 期,頁 8~10;張明偉, 「改良式的證據法則與刑事訴訟法」,頁 74~75。 59 參閱,王兆鵬,「刑事訴訟講義」 ,頁 741~748。 60 參閱,王兆鵬, 「刑事訴訟講義」 ,頁 779。此外,在「當事人詰問證人」有助於發現真實的看 法下,學者陳運財即認為不論是採職權主義或當事人進行主義的刑事訴訟模式,使被告得詰問證 人,均有其重要性。參閱,陳運財, 「現行法下如何落實被告詰問權之保障」 ,月旦法學雜誌,第 66 期,2000 年 11 月,頁 38。 22.

參考文獻

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