國立高雄大學法律學系
碩士論文
共享經濟的自治與管制之研究
－－以 Airbnb 為中心
A Study on Autonomy and Control of Sharing Economy
── Focus on Airbnb
研究生：林昱朋 撰
指導教授：張鈺光 博士
共享經濟的自治與管制之研究
－－以 Airbnb 為中心
指導教授：張鈺光 博士 輔仁大學法律學系博士 研究生：林昱朋 國立高雄大學法律學系碩士摘要
2008 年全球爆發金融危機，共享經濟意外崛起，任何人都能夠將閒置資源輕易分享 給他人並收取報酬，具有提高資源使用效率、減少過度生產浪費等優點，但也產生衝擊 既有產業秩序、消費者及第三人權益保護、勞動者工作條件保障等問題。 共享經濟平台媒合資源供需，去中心化的特色難以被直接認定為特定產業業者，形 成法規漏洞、執法困難，平台主張與資源提供者的內部關係為承攬而非僱傭，顯示我國 法規缺乏彈性、對網路領域納管不夠及時。資源提供者雖是微型企業家，但其分享與兼 職的性質，似乎不應該與既有產業受到同樣嚴格的管制，否則可能違反憲法對私法自治、 比例原則及平等權的保障。資源使用者按需消費，能夠減少資源持有成本、避免風險， 現代社會重視使用權大過於所有權，惟我國不論民法、刑法對使用權保障均有不足。 Airbnb 是共享經濟領域最成功的指標，透過信任機制讓任何人都能將家中閒置空間 簡單且放心地出租給旅客，擁有活化居住資源、提升觀光競爭力等優點，但也產生擾鄰、 房客衛生安全保障不足、長期租賃市場萎縮等問題，Airbnb 在每筆房源預定中抽取高額 利潤，卻因為法規漏洞免除大部分法律責任，顯失公允。因此共享經濟的發源地美國最早立法管制，與我國同為海島國家、重視觀光的日本也隨後與 Airbnb 達成共識針對民 泊納管。 我國仍未意識到共享經濟與傳統法規的扞格，拒絕針對 Airbnb 獨立規範，執法難 度日漸升高，多年來日租套房不減反增，本文建議將「自宅共享短租」納入發展觀光條 例，與民宿主要差異在於其不受地點與建物類型限制，並根據房東於出租時是否在家， 來決定屋主居住時間、全年短租日數等管制，全面納管、納保、納稅，期盼能為我國經 濟發展帶來正面影響。 關鍵字：私法自治、共享經濟、優步、愛彼迎、住宅宿泊事業法、民泊、自宅共享短租、 發展觀光條例。
A Study on Autonomy and Control of Sharing Economy
── Focus on Airbnb
Advisor: Dr. ZHANG, YU-GUANG Doctor of Laws
Fu Jen Catholic University
Student: LIN, YU-PENG Master of Laws
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The global financial crisis broke out in 2008, and the sharing economy unexpectedly rose. Anyone can easily share idle resources with others and receive compensation. Sharing economy has the advantages of improving resource efficiency and reducing excessive production, but it also has impact on interest of existing industry, protection of consumer and working condition of labor.
The sharing economy platform mediates the supply and demand of resources. Because of the characteristic of decentralization, the sharing economy platform can hardly be identified as specific industry. It formed legal loopholes and made the enforcement of laws hard. The relationship between platform and resource providers is not easy to judge, which shows that Taiwan (ROC)'s regulations are inflexible and outdated. Although resource providers are micro-entrepreneurs, the nature of sharing and part-time work does not have to restricted as existing industries, otherwise it may be unconstitutional and violate the autonomy of private law, the principle of proportionality, and the right to equality. Resource users who consume on demand can reduce resource holding costs and avoid risks. In modern society, the right to use is more important than ownership. However, Taiwan (ROC)'s civil law and criminal law have insufficient protection of the right to use.
Airbnb is the poster child of sharing economy. Through the trust system, anyone can rent out the free space in their home and get revenue simply and easily. It has the advantages of activating idle living resources and improving the competitiveness of tourism, but it also has the negative influence of disturbing neighbors, harming the safe protection of lodgers and shrinking long-term rental market. Because of legal loopholes, Airbnb receive high profits in
each booking but aviod most of legal liabilities. It is obviously unfair. Therefore, the United States, the birthplace of the sharing economy, legislated the short-term rental very early. Japan, which is an island country and focusing on tourism as same as Taiwan (ROC), also reached a consensus with Airbnb and regulated the Private Lodging Business Act.
Taiwan (ROC) is still unaware the difference between the Sharing economy and traditional industry, and refuses to regulate Airbnb. For many years, the number of illegal daily rented suites and the difficulty of law enforcement are increasing. This study suggests legalizing the home-sharing short-term rental without limiting location and type of building. Additionally, the residence time of landlord and the days of short-term rental in one year depend on whether the landlord at home when renting out. Hope appropriate control of the short-term rentals can brings positive effects of economic development.
Keywords: Autonomy, Sharing Economy, Uber, Airbnb, Private Lodging Business Act, MinPaku, Home-Sharing Short-Term Rentals, Act for the Development of Tourism.
誌謝
首先感謝我的指導教授張鈺光教授，老師豐富的實務經驗，是自學、獨立研究或普 通課堂難以接觸並瞭解的知識，在老師課堂進行數次報告中，承蒙老師青睞，讓本論文 主題有辦法從課堂報告升級為學位論文，現在回顧本論文，似乎較其他主題更具有時代 性意義，感激老師一路上循循善誘，也非常感謝姚志明教授、曾千娟教授兩名口試委員， 在百忙之中撥冗賜教，協助給予精闢意見，讓本論文經過修改後更添學術價值。 非常謝謝我的家人，容忍我直到 25 歲都還沒有開始賺錢回饋家裡。當初支持我選 擇我喜歡而且想瞭解的法律，放棄離家近且學費便宜的國立屏東教育大學心輔系，讓我 毫無後顧之憂在東海大學讀書，度過豐富且精彩的大學生活，感謝爸爸、大姑姑的經濟 支柱，不僅生活無虞、有機車騎、還能補習，感謝從小照顧我的阿公、三姑姑、歐陽阿 姨，讓我安穩長大沒有逃學，謝謝在嘉義教育我正確價值觀的姑姑、姑丈、姊姊們，謝 謝叔叔資助我完成論文不可或缺的筆電，關心我的雅琳姊姊，溫柔大方的陸阿姨等等， 你們都在我的人生中扮演不可或缺的角色。 在求學階段，謝謝中山高中辯論社的甦俞學長，對我的思辨能力有強烈的啟發，感 謝真正陪我在思想上切磋、交鋒及喝酒的姿妤、宗柏，還有一起揮灑青春汗水的維中、 映喻、姵呈、振瑀，以上種種都讓我被政策法律、邏輯思考深深吸引，謝謝協助我順利 進入法律系的麗春老師，以及東海大學、高雄大學各位教授法學啟蒙，謝謝 56103 室友 柏崴、冠穎、智為、達達、智維，總是熱情貼心又搞笑的暖男國銘、帶給我很多不同社 會生活經驗衝擊的淳元，是你們給了我度過愉快大學生活，以及感謝從國小開始和我度 過青澀歲月的品佳、羿汎、鈺凰、我碩士班的好朋友愉婷、暐琳、鈺晴。最後，謝謝孟 庭的介紹，讓我能夠進入桓晨律師事務所，施律師、文哲給我很多關於法律實務的指導， 對我的文筆助益良多。很感謝總是陪在我身邊的你，日日夜夜提醒我睡到中午的同時，要記得寫論文，忍 受我因論文難產所生的壞脾氣，以及聆聽我自認可以得到諾貝爾獎的法律大發現及埋怨， 還提醒我口試要準備的東西，你儼然是我論文以及人生的成分。 法律是拘束整個國家從元首到百姓的規範，法律人掌握詮釋法律的權力，卻時常沾 染知識所生的傲慢，法官、檢察官、律師都是法院貴族，自視甚高而對當事人充滿偏見。 我要告誡自己：永遠關心需要權利保障的弱勢，避免站在既得利益者的高度，絕對不要 有任何一刻想把人與人間的對立，當作自己的利益。
Stay Hungry Stay Foolish，海島的精神是冒險犯難，失去勇氣決心就一無所有， 隨波逐流之人往往不會超越大眾，不要害怕離開舒適圈，不要停留在同一個環境，要把 成功失敗都當作生命的一部分，保持現在求知、篤信、力行的求學態度，只要朝著對的 方向邁開步伐，無論時間長短，總有到達目標的一天。司法是一盆大染缸，如果每個人 都願意化作一滴清水，司法總有清澈的一天，有時候我會覺得整個世界充滿惡意，有人 利用他人的傷痛來創造自己的利益，也有人透過公投剝奪少數人的權利，都讓我對台灣 這塊土地愛恨交加，但是因為有陪我在我身邊的親友，讓我稍微擁有繼續活下去的動力， 是我生命中的每一個選擇，讓我與你們相逢，而你們給了我碩士學位以及律師資格。 謹以此論文獻給支持並陪伴我的師長、家人、朋友們， 我會將無盡的感謝銘記在心，繼續前行。 昱朋 2020 年 1 月 於高雄市
目錄
摘要 Abstract 誌謝 目錄 詳目 第一章 緒論 第一節 研究動機與背景 第二節 研究問題與目的 第三節 研究方法與範圍 第四節 研究流程與預擬章節 第二章 私法自治的三大派生原則與修正 第一節 憲法對私法自治的保障與限制 第二節 契約自由原則與限制 第三節 所有權絕對原則與限制 第四節 過失責任原則與限制 第五節 小結 第三章 共享經濟的意義與問題 第一節 共享經濟的定義與興起 第二節 共享經濟的發展與問題 第三節 共享經濟對私法自治的衝擊 第四節 我國共享經濟法制問題與建議 第五節 小結 第四章 Airbnb 的意義與各國規範研究 第一節 Airbnb 的經營模式與影響 第二節 日本對 Airbnb 的因應與規範 第三節 美國對 Airbnb 的因應與規範第四節 小結 第五章 Airbnb 在我國的自治與管制 第一節 旅宿契約的公法管制 第二節 租賃契約的性質與界限 第三節 Airbnb 的三方契約關係 第四節 Airbnb 的問題與法規適用 第五節 我國對 Airbnb 的管制建議 第六節 小結 第六章 結論 參考文獻
詳目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與背景 ... 1 第二節 研究問題與目的 ... 2 第三節 研究方法與範圍 ... 3 第一項 比較法研究法 ... 3 第二項 文獻分析法 ... 3 第三項 判決歸納法 ... 4 第四節 研究流程與預擬章節 ... 4 第二章 私法自治的三大派生原則與修正 ... 7 第一節 憲法對私法自治的保障與限制 ... 7 第一項 私法自治原則的定義 ... 7 第二項 私法自治的憲法地位 ... 8 第三項 私法自治原則的合理限制範圍 ... 10 第四項 私法自治限制合理性再檢討 ... 11 第二節 契約自由原則與限制 ... 13 第一項 契約自由的定義 ... 13 第二項 契約嚴守與契約神聖原則 ... 14 第三項 契約自由的限制 ... 15 第三節 所有權絕對原則與限制 ... 19 第一項 所有權絕對原則的定義 ... 19 第二項 所有權社會化的規範與種類 ... 20 第三項 所有權社會化的再檢討 ... 21 第四節 過失責任原則與限制 ... 22 第一項 過失責任定義 ... 22 第二項 過失責任的憲法地位 ... 24 第三項 過失責任發展趨勢 ... 24 第四項 無過失責任的定義與規定 ... 25 第五節 小結 ... 26 第三章 共享經濟的意義與問題 ... 28 第一節 共享經濟的定義與興起 ... 28 第一項 共享經濟的定義 ... 28第二項 共享經濟的興起 ... 30 第二節 共享經濟的發展與問題 ... 33 第一項 共享經濟的種類與發展 ... 33 第二項 共享經濟的問題 ... 35 第三節 共享經濟對私法自治的衝擊 ... 38 第一項 共享經濟與私法自治的衝突 ... 38 第二項 所有權與使用權差異 ... 39 第三項 我國現行法制對使用權保障不足 ... 40 第四節 我國共享經濟法制問題與建議 ... 42 第一項 英國擁抱共享經濟的理由與措施 ... 42 第二項 我國法制對共享經濟的因應 ... 44 第三項 我國法律對計程車的管制 ... 47 第四項 Uber 對我國法制的衝擊 ... 49 第五項 共享經濟納管建議 ... 51 第五節 小結 ... 54 第四章 Airbnb 的意義與各國規範研究 ... 56 第一節 Airbnb 的經營模式與影響 ... 56 第一項 Airbnb 的經營模式 ... 56 第二項 Airbnb 的崛起關鍵 ... 57 第三項 Airbnb 的正負面影響 ... 60 第二節 日本對 Airbnb 的因應與規範 ... 63 第一項 日本旅館業規範 ... 63 第二項 日本賃貸借與旅館業之區別 ... 65 第三項 日本民泊規範 ... 68 第三節 美國對 Airbnb 的因應與規範 ... 77 第一項 奧勒岡州波特蘭市(Portland, Oregon) ... 79
第二項 加利福尼亞州舊金山市(San Francisco, California) ... 80
第三項 加利福尼亞州聖塔莫尼卡(Santa Monica, California) ... 87
第四項 加利福尼亞州洛杉磯市(Los Angeles, State of California) ... 91
第五項 賓夕法尼亞州費城(Philadelphia, Commonwealth of Pennsylvania) ... 92
第六項 佛羅里達州邁阿密市(Miami, State of Florida) ... 94
第八項 麻薩諸塞州波士頓市(Boston, Commonwealth of Massachusetts) ... 99 第四節 小結 ... 104 第五章 Airbnb 在我國的自治與管制 ... 107 第一節 旅宿契約的公法管制 ... 107 第一項 發展觀光條例的旅宿類型 ... 107 第二項 發展觀光條例處罰及修法歷程 ... 112 第二節 租賃契約的性質與界限 ... 114 第一項 租賃契約的本質 ... 114 第二項 觀光條例限制租賃之要件 ... 116 第三項 旅宿經營的提前處罰 ... 118 第四項 自宅短租與旅宿經營之差異 ... 120 第三節 Airbnb 的三方契約關係 ... 122 第一項 Airbnb 與房東 ... 123 第二項 Airbnb 與房客 ... 123 第三項 房東與房客 ... 124 第四節 Airbnb 的問題與法規適用 ... 125 第一項 共同侵權行為責任 ... 125 第二項 僱傭人連帶賠償責任 ... 126 第三項 不作為侵權行為責任 ... 126 第四項 消保法廣告不實責任 ... 128 第五項 消保法無條件解約權 ... 128 第六項 消保法無過失責任 ... 129 第五節 我國對 Airbnb 的管制建議 ... 131 第一項 管制現況 ... 131 第二項 管制建議 ... 135 第三項 草擬法規 ... 142 第六節 小結 ... 147 第六章 結論 ... 149 參考資料（按姓氏筆劃排序） ... 152 一、中文 ... 152 二、外文 ... 157
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第一章 緒論
第一節 研究動機與背景
「你需要它，但不需要擁有它」，透過網路平台讓資源提供者輕易地將閒置資源與 他人分享並獲取合理報酬、讓減少資源持有成本，並且降低需求者購置的必要，弱化所 有權、強化使用權，即是共享經濟的核心概念。共享經濟當中最具代表性者無非是 Airbnb，讓任何人能利用網路輕鬆地將家中閒置的空間短期出租給需要的房客，另一個 代表作是 Uber，讓汽車所有人在閒暇時開車載送附近的乘客以換取報酬，充分、有效 利用閒置資源，更讓人民生活便利化，有利整體經濟發展，減少資源過度生產與浪費。 然而，細觀我國共享經濟發展歷程，政府始終未能制定出符合時宜、創造多贏的現 代化法規，反而站在保護既有產業，採取禁止、裁處罰鍰、勒令停業等手段，封殺市場 的多元可能性。西元（下同）2013 年，Uber 投入我國市場開始，交通部公路總局始終 將 Uber 定性為傳統計程車業，截至 2017 年，針對 Uber 違法經營汽車運輸業行為，已 開罰逾新台幣（下同）11 億 425 萬元1 。2017 年 4 月 Uber 與小客車租賃業者合作，以 乘客租用車輛，同時由車行雇用駕駛的方式繼續經營，此雖已非共享經濟，惟交通部在 2019 年預告修正「汽車運輸業管理規則第 103 條之 1」，仍對 Uber 採取禁止的態度。 相較之下，Airbnb 雖未直接受交通部觀光局裁罰，然自 2014 年起，違法經營旅館、 民宿的日租套房遭到大量的查緝裁罰2 ，至 2019 年，提高違法日租套房罰鍰額度、阻斷特定 Airbnb 的 IP 位址（要求台灣的網路資料中心 TWNIC 停止 DNS 解析）、讓 Airbnb
1 中華民國交通部公路總局秘書室公共關係科，全民計程車至交通部陳情 Uber 與小客車租賃業者合作涉 違規說明，2018 年 5 月 23 日，網址： https://www.thb.gov.tw/sites/ch/modules/news/news_details?node=eeb33aa6-58a1-4d5d-b6aa-28dd4d52 70b0&id=001fabd4-0c6f-437c-a91a-7fe3c07f8753（最後瀏覽日期：2019 年 4 月 26 日）。 2 行政院，消費者保護消費資（警）訊，觀光局反擊日租套房 查處與輔導雙管齊下(交通部觀光局)，2014 年 12 月 11 日，網址： http://www.motc.gov.tw/ch/pda/news.jsp?link=ap/news_view.jsp&dataserno=201412110004 （最後瀏覽 日期：2019 年 4 月 26 日）。
2 平台負連帶罰鍰責任，都列為發展觀光條例修正草案的方向3 。面對共享經濟的發展，「禁 止優先於納管」、「保護既有產業、拒絕創新發展」，似乎是我國政府一貫的立場，但這 顯然是悖於市場自由經濟與產業發展趨勢的做法。
第二節 研究問題與目的
共享經濟改變了人們的交易模式，在既有法規無法有效規範的情況下，我國政府多 以全面禁止的手段，來保護本土舊有產業。但事實上，這不僅阻礙科技進步所帶來資訊 化、國際化產業趨勢，也削弱我國觀光市場競爭力；在法律上，也衍生出了現行法規以 外，定位尚不明確的諸多新興重要法律議題，包括： (1)共享經濟與傳統商業模式的競爭、衝突所衍生公權力管制，與憲法對財產權、營業 自由、契約自由等基本權保護的緊張關係，及現有法規適當性等議題。 (2)共享經濟三方當事人間法律關係、法律責任成立時點、要件、範圍及法律效果（依 私法自治原則自由訂定，或訂定相關特別法規加以管制)。 (3)共享經濟下的交易安全確保、消費者保護、消費糾紛處理機制。 (4)共享平台的運作如何防止不公平競爭，以維繫自由市場運作的秩序。 (5)共享經濟下交易活動的租稅課徵問題。 (6)共享經濟下資訊揭露義務，與個人資訊安全及隱私權保護之緊張關係4 。 故而，本論文從私法自治及憲法對人民財產權、工作權、營業自由權的保障出發， 探討國家管制共享經濟的適當性，提出共享經濟與傳統商業模式差異，基於不同事件、 不同處理的平等原則，應效法外國立法例，制定適時適地新法規，讓新的法律關係能夠 清楚、有效被掌握，期待政府能與新創產業持續對話，提升我國整體經濟發展。 3 交通部新聞稿，杜絕非法旅宿 觀光局：絕無妥協和讓步，2018 年 6 月 6 日，網址： https://www.motc.gov.tw/ch/pda/news.jsp?link=ap/news_view.jsp&dataserno=201806060006 （最後瀏覽 日期：2019 年 4 月 26 日）。 4 黃昭元、陳忠五、何賴傑、陳昭如、沈宗倫、陳柏榮、彭瑞驊，科技部人文社會科學研究中心「法律 學們熱門及前瞻學術研究議題調查結案報告」，頁 19-20，2016 年 7 月 10 日。3
第三節 研究方法與範圍
由於共享經濟與 Airbnb 仍屬新興法律議題，國內實務判決及研究數量有限，本論 文將參考 Airbnb 發源地美國，其最早受到 Airbnb 衝擊且各州均已針對自宅短租進行立 法，有值得觀察並分析其立法例上優劣之價值，另外鄰近國家日本強力發展觀光吸引外 國旅客、地狹人稠、高度都市化的情形與我國相似，其因應 Airbnb 所制定的民泊新法 亦值得參考，回顧我國租賃契約與旅宿契約差異，研究實務上對於 Airbnb 相關判決， 歸納學者期刊論文及學位論文內容並加以分析，提出我國對共享經濟、Airbnb 的行政 管制、立法方向、司法審查的多方面批判與建議。 第一項 比較法研究法 本論文將從現行法律出發，進行法律的綜合整理5 ，主要研究範圍包括國內憲法、 民法、發展觀光條例、消費者保護法（下稱：消保法）等，對於人民財產利用的自治與 管制。為綜合比較我國法律優劣，本論文將參考他國法律作為借鏡，主要範圍以日本法 規6及美國普通法(Common law, Case law)、聯邦法律、州法律等成文法，以及部分行
政法規7 。研究範圍主要以日本為納管 Airbnb 所制定的民泊新法作為重心。 第二項 文獻分析法 本論文將研究國內實體書目、學者期刊論文及碩博士學位論文內容8 。並參考美國9 及 5 全國法規資料庫、立法院法律系統、法源法律網。 6 日本總務省的 e-Gov 電子政府總合窗口（網址： http://elaws.e-gov.go.jp/search/elawsSearch/elaws_search/lsg0100/）、日本法令外国語訳データベースシ ステム Japanese Law Translation（網址：http://www.japaneselawtranslation.go.jp/?re=01）。
7 Thomson Reuters Westlaw International 法律全文資料庫。
8 我國文獻部分：月旦知識庫、華藝線上圖書館、國家圖書館、國立高雄大學圖書資訊館、台灣碩博士
論文知識加值系統。
9 美國文獻部分：Westlaw International 法律全文資料庫、數位化論文典藏聯盟，（網址：
https://ddc.elib.com.tw/login?_previous_url=https%3A%2F%2Fddc.elib.com.tw ，須透過大學 IP 連線）， Boston College International and Comparative Law Review, website: https://lawdigitalcommons.bc.edu/iclr/,
4 日本10 的期刊論文文獻。主要研究範圍在國內學者對發展觀光條例、外國學者對旅館相 關法令提出之批判，及各國學者對於 Airbnb 的態度。 第三項 判決歸納法 本論文將歸納實務上對於共享經濟的態度11 ，以旅館、民宿經營的管制措施及消費 者保護、日租套房的裁罰為研究核心，探討相關個案中法院如何區分合法租賃契約與違 法日租套房的差異、說明日租套房的可罰性基礎。有鑑於國內對於共享經濟、Airbnb 的實務判決屈指可數，本論文將參考美國聯邦及各州判決12 、日本法院判決13 ，與國內上 述相同範圍的判決進行分析、比較。
第四節 研究流程與預擬章節
本論文第二章從受憲法保障的私法自治原則出發，闡釋三大派生原則：契約自由原 則、所有權絕對原則、過失責任原則之內涵及其限制。第三章針對在私法自治底下誕生 的共享經濟之概念、定義、種類、營運模式及其發展趨勢分別說明，並以 Uber 在我國 營運歷程作為主要介紹的適例，探討共享經濟受到我國陳舊法規的限制，有違反憲法對 私法自治、平等權及各基本權保障之疑慮，更揭露現行以所有權為核心的法律，無法保 護共享經濟帶來重視使用權的社會。 Emory Law Journal, Emory University, website: http://law.emory.edu/index.html , William and Mary Law Review, website: https://scholarship.law.wm.edu/wmlr/ 等等，各學術期刊網站均有提供電子檔免費下 載。10 日本文獻部分：Google Scholar、Westlaw、日本学術機関リポジトリデータベース（IRDB）學術機構
資料庫（網址：https://irdb.nii.ac.jp/）、 J-Stage （網址：https://www.jstage.jst.go.jp/browse/-char/ja ）、 CiNii Articles （網址：https://ci.nii.ac.jp/ja ，提供英文或日文介面）、国立国会図書館 （網址：
https://dl.ndl.go.jp/ ）。
11 司法院法學資料檢索系統、lawsnote 等網站查詢判解函釋、裁判書。
12 Westlaw International 法律全文資料庫。
13 日本裁判所網站裁判利情報（網址：http://www.courts.go.jp/）及裁判所判例 Watch（網址：
5 第四章重點放在 Airbnb 的經營型態、發展及正負面影響，研究美國、日本對於 Airbnb 的納管情形、立法例參考及實務案例，第五章說明在我國法制下，租賃契約的 性質，與發展觀光條例對本質上屬於租賃契約的旅館、民宿施加何種管制，點出其差異 性及管制正當性，接著就 Airbnb 三方當事人的法律關係定性與分析後，探討消費者權 利保障、Airbnb 平台義務等問題，檢討其所衍生的法律上爭議，最後提出我國未來將 共享經濟納管的立法方向建議。
6 第一章 緒論 第一節 研究動機與背景 第二節 研究問題與目的 第三節 研究方法與範圍 第四節 研究流程與預擬章節 第二章 私法自治的三大派生原則與修正 第一節 憲法對私法自治的保障與限制 契約自由原則與限制 所有權絕對原則與限制 過失責任原則與限制 第三章 共享經濟的意義與問題 第一節 共享經濟的定義與種類 第二節 共享經濟的發展與問題 第三節 共享經濟對私法自治原則的衝擊 第四節 我國共享經濟法制問題與建議 第四章 Airbnb 的意義與各國規範研究 第一節 Airbnb 的經營模式與影響 日本對 Airbnb 的因應與規範 美國對 Airbnb 的因應與規範 第五章 Airbnb 在我國的自治與管制 第一節 旅宿契約的公法管制 第二節 租賃契約性質與界限 第三節 Airbnb 的三方契約關係 第四節 Airbnb 的問題與法規適用 第五節 我國對 Airbnb 的管制建議 結論
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第二章 私法自治的三大派生原則與修正
本文以探討共享經濟作為一個新興的商業經營模式，對我國法制將產生何種衝擊， 又該如何針對 Airbnb 制訂法規因應作為核心。由於共享經濟係人民與人民間私經濟行 為，無非私法與其關係最為密切，而私法自治原則及其三大派生原則，即是私法的最上 位概念，縱使現行法規未能預料甚至規範共享經濟的商業模式，仍能透過對於私法自治 原則的文獻回顧，闡釋共享經濟應受何種原則性的保障與限制，本章將從憲法對私法自 治的保障出發，探討私法自治及其子原則的定義、適用範圍及合理限制。第一節 憲法對私法自治的保障與限制
第一項 私法自治原則的定義 法律是人類生活規範，傳統上區分為公法及私法。公法領域講究權力服從，並以國 家高權作為當事人一方或雙方，鮮有個人意思可言；私法領域則講求自由、平等，尊重 個人自主意思。私法自治原則是指當事人能依照個人自主意思決定，創設、變更、消滅 私法上權利、義務關係，而具有法律上的拘束及保障，排除國家高權統治的干涉，是私 法領域的最高指導原則14 。 在一般情形下，國家高權對市場的干預措施，往往讓經濟產生負面的、低效率的運 作，私法自治原則讓當事人能依據自主意思自由，決定在何時、何地、以何種內容、向 何人形成權利義務關係，經過充分的商業考慮與經濟邏輯推演，完全反應出事物本質與 交易目的，能夠保障自由競爭秩序，讓每一個個體發生最大效率的運作，並能讓社會的 勞力與資本做最適當配置，創造整體國家的最高利益，法律不僅本無強加介入之必要， 更應積極加以保障15 。 14 詹森林，私法自治原則之理論與實務－臺灣法制發展之情形，頁 355-337，臺大法學論叢，22 卷 2 期， 1993 年 6 月 1 日。 15 王文宇，法學、經濟學與商業交易──契約與組織的運用，頁 67，月旦法學雜誌，277 期，2018 年 06 月。8 第二項 私法自治的憲法地位 根據司法院大法官第 576 號解釋：「契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機 制，並為私法自治之基礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保 障，例如涉及財產處分之契約內容，應為憲法第 15 條所保障，又涉及人民組織結社之 契約內容，則為憲法第 14 條所保障；除此之外，契約自由亦屬憲法第 22 條所保障其他 自由權利之一種」16 ，私法自治原則雖非限法所明文列舉之基本權，但其內涵能在各基 本權獲得落實並加以保障，若契約自由非受憲法保護，殊難想像如何落實憲法對於第 11 條出版自由、第 14 條結社自由、第 15 條工作權及財產權之保障，故而，私法自治 原則及其內涵，當然屬於憲法第 22 條概括基本權保障範圍。 復按司法院大法官第 580 號解釋：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其 生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源之交換。憲法第 15 條保 障人民之財產權，使財產所有人得依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權 能，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源；憲法第 22 條保障 人民之契約自由，使契約當事人得自由決定其締約方式及締約內容，以確保與他人交換 生活資源之自由」17 ，個人對於財產權自由使用、收益、處分的權能，受到憲法第 15 條保障，即「所有權絕對原則」的展現，而「契約自由原則」受到憲法第 22 條保障， 可知，私法自治原則具有落實各基本權之功能，其內涵受到憲法廣泛的保障18 。 另外，平等權按憲法第 7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨 派，在法律上一律平等」，禁止恣意的差別待遇，相同事情應為相同處理，不同事物為 不同對待，不得將與事物本質不相關之因素納入考慮而做出差別待遇19 。 16 司法院大法官，釋字第 576 號解釋：人身保險適用複保險通知規定之判例違憲？2004 年 4 月 23 日， 網址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=576 （最後瀏覽日期：2019 年 9 月 30 日）。 17 司法院大法官，釋字第 580 號解釋：耕地三七五減租條例約滿收回須補償承租人等規定違憲？2004 年 7 月 9 日，網址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=580 （最後瀏覽日期：2019 年 9 月 30 日）。 18 蘇永欽，走入新世紀的私法自治，頁 130-135，元照出版有限公司，初版第一刷，2002 年 5 月。 19 李惠宗，憲法要義，頁 135-136，六版，元照出版有限公司，2012 年 9 月。
9 按司法院大法官第 596 號解釋：「憲法第 7 條規定，中華民國人民在法律上一律平 等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等， 立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差 別對待」20 ，同院大法官第 490 號解釋復闡釋：「兵役法中立法者規範，僅男子有服兵役 之義務，乃是鑑於男女生理上之差異，及依此差異所生之社會生活功能角色之不同而設， 與憲法平等權保障並無違背」21 ，明白指出憲法對於平等權的保障係指實質平等，並非 比較不同法律規範或行政作為形式上是否完全一樣，而是衡量兩者間實質內涵是否依照 事物本質衡量後達到實質平等。 加以，平等權得做為客觀法規範，要求國家公權力必須受到拘束，不得出於恣意而 對人民差別待遇，平等權更有主觀公權利的性質，因為平等權本身並沒有實質意義，必 須與其他基本權結合成為複數基本權後才有實際意義，經過基本權與平等權的競合，可 導出工作平等權、考試平等權、選舉平等權、訴訟權的平等保障22 ，而立法機關或行政 作為若是對相同事物為相異處理，或對相異事物為相同處理，則人民得將平等權作為主 觀公權利加以主張，但不得主張不法的平等。 據此以論，平等權與其他基本權競合而形成複數基本權，要求國家對基本權的合理 限制，不得存有恣意差別待遇，否則仍與憲法保障人民基本權意旨有違。換言之，立法 者對於人民基本權設下二個不同限制，分開來看二種限制都合乎比例原則的審查，但兩 種不同限制卻是基於一個事物本質相同的行為所生，則依照基本權與平等權競合之結果， 兩個限制極有可能其一屬於違憲。 20 司法院大法官，釋字第 596 號解釋：勞基法未禁退休金請求權讓與、抵銷、扣押或供擔保，違憲？2004 年 7 月 9 日，網址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=596 （最後瀏覽日期：2019 年 9 月 30 日）。 21 司法院大法官，釋字第 490 號解釋：兵役法服兵役義務及免除禁役規定違憲？1999 年 10 月 1 日，網 址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=490 （最後瀏覽日期：2019 年 9 月 30 日）。 22 李惠宗，憲法要義，頁 137，六版，元照出版有限公司，2012 年 9 月。
10 第三項 私法自治原則的合理限制範圍 國家為了維護社會秩序或促進公共利益，透過高權地位強行介入私法領域，阻止當 事人將特定的內容約定為法律行為客體者，即是對於私法自治的限制23 。私法自治如同 其他基本權一樣受到憲法保障，除必須有不同程度的法律授權而符合法律保留原則外， 還必須在「必要」範圍內，通過憲法第 23 條比例原則的檢驗，否則國家不得恣意限制24 。 依照德國的比例原則操作模式，限制人民基本權的法規必須符合適當性、必要性、 衡量性原則，亦即目的正當、侵害最小、手段與目的相當25 ，德國藥房判決中對職業選 擇自由的限制闡述經典的三階論審查標準，對客觀許可要件限制必須有極端重要公益目 的，主觀許可要件則必須存在重要公益目的，行業執行準則僅有一般公益目的即可2627 ， 可見，法規管制寬嚴是依照不同政策目的而定。 而依照美國對於比例原則的審查基準，社會與經濟性的立法通常採寬鬆的「合理審 查基準」，手段與目的(proposed condition)間有合理關聯即可，對於基本性權利的限 制，如高價值言論或種族差別待遇等，常採「嚴格審查基準」，必須追求相當急迫且非 常重要的目的，手段與目的間須符合最小侵害原則，至於一般基本權，如性別差別待遇、 非針對言論內容的限制等，則採取「中度審查基準」，目的在於維護實質或重要政府利
益(legitimate interest)，手段與目的間必須有實質關聯性(essential nexus)2829
，亦 可知悉法規作為手段，與其欲保護利益必須相稱。 23 王文宇，法學、經濟學與商業交易──契約與組織的運用，頁 66，月旦法學雜誌，277 期，2018 年 06 月。 24 許宗力，基本權利：第六講—基本權的保障與限制（上），頁 64-75，月旦法學教室，2003 年 9 月。 25 李惠宗，憲法要義，頁 120-125，六版，元照出版有限公司，2012 年 9 月。 26 許宗力，基本權利：第六講—基本權的保障與限制（下），頁 52，月旦法學教室，2003 年 12 月。 27 李兆晉，共享經濟下人民使用自用汽車為營業行為之自由-交通法對 Uber 駕駛職業選擇自由之規範， 頁 53-54，東吳大學法律學系，2017 年。 28 許宗力，基本權利：第六講—基本權的保障與限制（下），頁 59-60，月旦法學教室，2003 年 12 月。
29 Jamila Jefferson-Jones, Airbnb and the Housing Segment of the Modern “SHARING ECONOMY”: Are
Short-Term Rental Restrictions an Unconstitutional Taking? page 567-569, Hastings Constitutional Law Quarterly, Spring, 2015.
11 公法、私法原屬不同領域各自發展，然而隨著社會現象的複雜化及法制的完備、行 政機關職權範圍擴大，公法與私法不再涇渭分明，而有許多社會法性質的法律出現，行 政法大量立法與相關理論的推陳出新，有凌駕於私法的趨勢，私人間的法律關係可能從 私法自治轉而受到行政規制30 。誠如前述，既然私法自治原則及其內涵均屬於受憲法保 障之基本權範圍，國家對私法自治原則施加限制，除形式上必須符合法律保留原則，實 質上更需符合比例原則，否則即屬違憲。 舉例而言，搭乘計程車單純就民法的角度而言，僅是乘客與司機合意訂定運送契約 （最高法院 95 年度台上字第 279 號民事裁判要旨31 ），雙方遵照民法上權利義務規範， 忠實的履行債之本旨，滿足契約關係，司機利用車輛及勞力獲取報酬，而乘客也能到達 目的地，本應予以最大程度的尊重與自由。 然而，計程車運輸涉及乘客人身安全的保護，在保護公共利益的必要範圍內，對於 司機對於計程車使用、收益、處分的財產權，以此為生換取報酬的工作權，及自由與他 人訂定旅客運輸契約的契約自由等，自得施加一定限制，例如有特定前科不得擔任計程 車司機、司機必須取得職業證照、辦理執業登記、繳納營業稅、將車輛漆成黃色並加裝 特定車牌、定期檢驗車輛安全性等，此揭限制與私法自治原則中的所有權絕對原則、契 約自由原則有緊張關係，本須符合比例原則檢驗。 第四項 私法自治限制合理性再檢討
國家對於私法自治的高權介入(Command-Type Regulatory System)，例如罰鍰、勒
令停業或歇業等，通常無助於緩和或抑制新型態法律關係的繼續存在32 ，且有違反憲法 30 李建良，行政法：第四講—行政法的概念與體系，頁 47，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月。 31 最高法院 95 年度台上字第 279 號民事裁判要旨：「大眾運輸工具如營業小客車（計程車）之乘客，係 與營業人成立運送契約，計程車司機為該運送人或運送人之受僱人，僅係基於運送人與乘客間暫時且 短期之運送契約，載運乘客至其預計到達之目的地而已」。
32 Alice Armitage, Andrew K. Cordova, Rebecca Siegel, Design Thinking: The Answer to the Impasse between
Innovation and Regulation, page 24-25, UC Hastings Scholarship Repository, Hastings College of the Law, University of California, Aug 23, 2017.
12 對財產權、平等權等基本權保障之虞33 。相較於計程車而言，共享經濟的 Uber 是擁有一 般駕駛執照的人民在業餘時間自由使用、收益自己車輛所有權，與乘客基於意思表示一 致而締結旅客運送契約，形成新興商業模式，直接適用既有對於計程車的監管措施，顯 然無助於抑制乘客搭乘 Uber 意願。 從比例原則觀察，Uber 進入我國市場後嚴重衝擊計程車生計觀察，現行法規對計 程車的管制有無正當性與必要性，值得重新檢驗。例如：計程車應裝設計費表跳表收費 34 ，其目的在將計程車收費制度統一化，增進人民對於計程車業價格的信賴，但實際上， 此規定可能促使計程車司機惡意繞路，或因交通阻塞導致乘客難以預料乘車費用，根本 無從增進人民信賴35 ，Uber 系統在上車前自動計算乘車價格，預告車資比跳表計費更加 透明、穩定，減少人為操作空間，顯然，我國現行法制下對於計程車的限制，有許多規 定不僅無法達到公益目的，與保障乘客安全欠缺關聯，更難以維護計程車品質，容有違 憲之虞。 再從平等權觀察，由於共享經濟具有「去商業化」的特色，通常經由共享經濟平台 分享的產品或服務，並非專供營業使用，例如：司機利用空閒時間將原先自用車輛分享 給需要的乘客、房東將閒置的自宅空間分享給需要的旅客，既然車輛、房屋原先均提供 自用，自然會有相當程度的注重安全品質，自己的車會小心定期維修避免過度消耗產生 的風險，自用住宅會比旅館更容易注意到有無阻礙逃生出口等危險，共享經濟的商業特 性在此展現出與傳統經營模式截然不同的差異，兩者間的對公共利益要求程度應有差異， 發生緊急危難的風險亦不相同，依據平等原則相異事物自應為不同處理，政府對於包括 Uber 在內共享經濟的管制，硬生生地套用不合宜的傳統法規，如公路法、汽車運輸業 管理規則等，即有違反平等權之虞，可能對於私法自治原則產生過度限制。
33 Jamila Jefferson-Jones, Airbnb and the Housing Segment of the Modern “SHARING ECONOMY”: Are
Short-Term Rental Restrictions an Unconstitutional Taking? page 560, Hastings Constitutional Law Quarterly, Spring, 2015.
34 汽車運輸業管理規則第 91 條：「經營計程車客運業應遵守下列規定：二、車輛應裝設計程車計費表，
並按規定收費，不得安裝營業區域以外費率之計程車計費表」。
35 李立法，玩真的！屏東計程車不跳表罰 9000 無照載客罰 10 萬，自由時報，2017 年 3 月 10 日，網址：
13 在各國計程車業均受嚴格管制，然而法規往往無法有效性提升產業水平，數量有限 的計程車牌照，導致計程車供不應求，欠缺競爭壓力的車行、車隊，便沒有動力改善車 輛設備、服務品質及開發科技系統，Uber 方能迅速崛起36 。
第二節 契約自由原則與限制
第一項 契約自由的定義 契約自由是民商法的基本原則，基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類 及內容，在不違反強制或禁止規定、公序良俗之情況下，依照自由意志，在理性且自願 情形下，決定與何人在何時、何地，簽訂何種內容的契約，包含了選擇對象的自由、是 否締約的自由、契約內容的自由、締約方式的自由，且不限於民法規定之有名契約，非 典型之無名契約亦無不可，不受國家高權的干涉37 ，是契約法中最核心的原則38 。 而基於契約自由原則訂定契約後所生之效果，依照最高法院屢屢闡釋契約嚴守原則、 契約神聖原則，當事人因意思表示相互合致而達成契約時，乃本於自由意思所訂定契約， 契約既然合法成立並生效，當事人均應受該契約拘束，依從該契約之本旨及內容權利義 務履行，除非有民法第 227-1 條情勢變更39 或違背契約正義如民法第 252 條違約金酌減40 等情況下，不得任意主張增減契約所訂給付。36 Alice Armitage, Andrew K. Cordova, Rebecca Siegel, Design Thinking: The Answer to the Impasse between
Innovation and Regulation, page 63, UC Hastings Scholarship Repository, Hastings College of the Law, University of California, Aug 23, 2017.
37 曾品傑，私法自治——最高法院 105 年度台上字第 929 號判決，頁 1，裁判解讀：民事法，2016 卷 12 期，元照出版公司，2016 年 12 月。 38 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 634，2014 兩岸四地法律發展 （下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 39 民法第 227-2 條：「（一項）契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者， 當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。（二項）前項規定，於非因契約所發生之債， 準用之」。 40 民法第 252 條：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。
14 私法自治、契約自由原則未於我國民法明文規定，而係散見於各編當中，如民法第 153 條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，同法第 765 條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除 他人之干涉」，同法第 972 條：「婚約，應由男女當事人自行訂定」，同法第 1049 條前段： 「夫妻兩願離婚者，得自行離婚」，同法第 1174 條：「繼承人得拋棄其繼承權」，可見民 法債編、物權編、親屬編、繼承篇均能見到尊重當事人意思自主、自由形成、變更、消 滅法律關係之條文，可謂私法自治與契約自由原則的實定規範，基於契約自由原則，在 市場經濟的自由發展下，出現信託讓與擔保、最高限額抵押、合會、房屋合建等無名契 約41 。 第二項 契約嚴守與契約神聖原則 如最高法院 102 年度台上字第 1606 號民事裁判要旨：「違約金之約定，乃基於個人 自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神 及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。 惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則， 法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金 額」，及同院 103 年度台上字第 308 號民事裁判要旨：「當事人苟於契約中對於日後所發 生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情 況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料， 基於『契約嚴守』及『契約神聖』之原則，當事人固僅能依原契約之約定行使權利，而 不得再根據情事變更原則，請求增減給付。惟該項風險之發生及變動之範圍，若非客觀 情事之常態發展，而逾當事人訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能時，本 諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許當事人依情事變更原則請求調整契約之 效果，而不受原定契約條款之拘束，庶符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約正義」， 同院 102 年度台上字第 929 號民事裁判要旨亦同斯旨。 41 詹森林，私法自治原則之理論與實務－臺灣法制發展之情形，頁 358-359，臺大法學論叢，22 卷 2 期， 1993 年 6 月 1 日。
15 是以，契約自由原則能充分讓當事人體現商業考慮與經濟邏輯，基於自由意識自主 決定下，相互做出最大讓步，並能各自從中取得利益，必須給予契約最大程度尊重，如 動輒以公、私法在內任何法律強加介入，不管是刑罰、行政手段或民事權利義務規定， 都將使當事人在經濟活動時，遭受到無法預料的變動及損失，使人民欠缺契約相互信任 的基礎，經濟發展定將因此受到減損。 第三項 契約自由的限制 然而，並非所有契約的當事人都處於平等地位，現代社會貧富差距懸殊、大企業林 立，契約當事人對於資訊的掌控程度均不相同，必要時法規須限制契約自由，以免經濟 上的強者假借契約自由之名，行剝削弱者權利之實，以維護市場公平並實現契約正義42 。 例如，民法第 247-1 條規定定型化契約顯失公平部分無效等43 。契約自由原則需要透過 法規管制者仍是少數，而契約自由的限制通常發生於下列原因44 ： １、獨占：市場若遭到獨占、壟斷，則生產者有決定價格能力，能將獲利提高到最大， 其他人都將失去出於自由意志決定是否締約、用何種條件在何種價格下訂定契約內 容之權利，自有必要加以限制，公平交易法對於獨占、聯合、結合行為有嚴格的規 定與處罰，政府通常透過價格管制、收歸公營來解決獨占問題。 ２、公共財：公共財的生產對於私人來說欠缺獲利的誘因，無法被大量產出，因此需要 提供額外誘因，積極促成契約的締結，高速公路或鐵路的興建通常對私人企業缺乏 誘因，必須透過 BOT 或補助來促成公共財的產生。 ３、外部性：締結契約時倘若有一部份的成本不能由當事人負擔，而歸屬於第三人者， 42 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 634，2014 兩岸四地法律發展 （下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 43 民法第 247-1 條：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其 情形顯失公平者，該部分約定無效： 一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 二、加重他方當事人之責任者。 三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。 四、其他於他方當事人有重大不利益者」。 44 謝哲勝，契約自治與管制，頁 26-27，月旦法學雜誌，第 125 期，2005 年 9 月。
16 則法律必須積極介入管制，才能使外部成本內部化，例如工廠因生產活動產生的廢 氣、廢水必須透過空氣汙染防制法、水汙染防治法加以限制。 ４、公平性：當事人生活背景環境、知識教育水平、社經地位、資訊掌控程度通常存在 廣泛差異，為讓人民締結契約的機會平等，並讓契約內容達到實質平等，實踐契約 正義，通常必須透過立法予以管制，例如：原住民、身心障礙者均有特別法加以保 障，民法對於弱勢承租人的保障亦同。 在契約自由無法達到最大利益，且管制契約自由的利益大於成本時，即應進行司法 或行政管制，兩者均以必要程度範圍內為限。司法管制是一種事後個案性的管制，在契 約涉訟而繫屬於司法機關時，方能被動的宣告特定契約條文欠缺效力，因司法程序耗時 冗長、所費不貲，因此司法管制對契約自由形成較小的限制，但也較缺乏實效性。行政 管制則是一種全面性的事前管制，必須仰賴行政機關專責管理，在當事人締約過程中介 入要求按照契約範本訂定契約、定型化契約必須事前審核等，對契約自由的影響較大， 但可以發揮立即性的效果45 。 本文認為，對契約自由的限制可以從契約的效果面來觀察，締約的過程課予應盡的 義務，如消保法第 11-1 條的契約審閱期46 ，或直接明示契約應如何訂定、不得訂出何種 內容等，如行政院公布的「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」47 ，在違反 法規要求時進一步管制契約內容的效力，通常可以分為強行規定或任意規定： １、強行規定：強行規定包含強制規定與禁止規定在內，又稱為效力規定，強制規定要 求當事人應為一定行為，禁止規定則使當事人不得為一定行為。當事人絕對不能以 45 謝哲勝，契約自治與管制，頁 25-26，月旦法學雜誌，第 125 期，2005 年 9 月。 46 第 11-1 條：「（一項）企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者 審閱全部條款內容。 （二項）企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。 （三項）違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。 （四項）中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等 事項，公告定型化契約之審閱期間」。 47 行政院，預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項(108 年 11 月 1 日生效)，定型化契約應記載及 不得記載事項，2019 年 5 月 2 日，網址： https://www.ey.gov.tw/Page/DFB720D019CCCB0A/bec3c5ac-ff75-4c26-a21b-a3977719a6cb （最後瀏覽日 期：2019 年 10 月 1 日）。
17 其自由意思決定來排除強行規定的法規適用。強行規定通常訂定於公法，再透過民 法第 71 條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」之規定，成為特別民法 進入私法規範當中48 ，違反強行規定者自始、當然、絕對、確定的無效。 強行規定通常是立法者事先預想當事人間的利益狀態，而制定出一套符合社會 公平正義之規則，強迫當事人落實49 。強制規定寓有三大目的：其一，「維護社會基 礎功能」，用以維護人性尊嚴、保障社會安全、增進市場競爭效率等，其二，「保護 交易安全」，維護交易相對人或第三人的信賴保護，例如物權法定主義，其三，「照 顧弱勢當事人」，使交易當事人中較弱勢者，得以維護其權益，例如租賃契約中承 租人之保護、勞動契約中受雇人之保障、消費契約中消費者之保護、此外例如消除 因性別、身心障礙、原住民之歧視或弱勢地位所生之法規，均屬之。因交易相對人 比立法者有更多的交易資訊與知識，能評估對自己更有利的安排，故強行規定係私 法自治原則之例外，非必要時不應制定5051 。 為避免契約自由遭到濫用，或照顧他方當事人的法律上正當利益，法律課予契 約一方當事人締約義務，此即以強行規定限制契約自由的「強制締約制度」，常見 於公共領域涉及高度公益的情況52 ： (１)公共事業：具有獨占或寡占性質的公共事業，如允許當事人有締約自由或選擇相對 人之自由，恐怕危害一般民生日常所需，故公共事業有強制締約義務，除非有正當 理由，否則不得拒絕締約要求。例如：電業法第 46 條第 2 項：「輸配電業對於用戶 申請設置由電力網聯結至其所在處所之線路，不得拒絕。但有正當理由，並經電業 管制機關核准者，不在此限」。 48 蘇永欽，走入新世紀的私法自治，頁 16-23，元照出版有限公司，初版第一刷，2002 年 5 月。 49 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 604，2014 兩岸四地法律發展 （下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 50 王文宇，法學、經濟學與商業交易──契約與組織的運用，頁 74，月旦法學雜誌，277 期，2018 年 06 月。 51 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 605-606，2014 兩岸四地法律 發展（下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 52 詹森林，私法自治原則之理論與實務－臺灣法制發展之情形，頁 366，臺大法學論叢，22 卷 2 期，1993 年 6 月 1 日。
18 (２)醫療照護：醫護行為對於病患生命、身體、健康攸關頗切，對於急症病患不得無故 拒絕或拖延治療。例如：醫療法第 60 條：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當 之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，醫 師法第 21 條：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施， 不得無故拖延」，及藥師法第 12 條第 1 項：「藥師執行調劑業務，非有正當理由， 不得拒絕為調劑」等規定均屬之。 ２、任意規定：當事人可以依照自由意思決定，以積極特約來排除任意規定適用，任意 規定的功能僅在當事人未就特定事項予以約定時，就當事人之意思加以補充，違反 任意規定者仍係有效法律行為。任意規定具有補充當事人意思的機能，填補契約漏 洞，在當事人就非必要之點約定時，得以法律予以適當、合理安排。因此，任意規 定成為預設的「契約範本」，當事人不需要重新構思契約的架構，以「法律經濟學」 分析，能夠讓當事人節省前端成本（Front-end cost）、提升契約效率、增加契約 完整性，使當事人省去預測、規劃契約權利義務的成本5354 。 除此之外，契約內容違反取締規定者，通常隨之而來刑事或行政上的裁罰，僅 是公權力的伸張表現，私法效力並不因違反取締規定而受到影響，因此契約不會動 輒無效更能保障交易安全。至於契約違反訓示規定者，則無任何公、私法上的法律 效果。無論是何種規定，透過法規來限制契約自由原則，終究是維護公益必要下的 特殊情況，任何一種法規限制，都有極大風險導致自由市場的最大化效益遭到破壞， 徒增當事人社會生活與商業發展的成本，尤其強制規定嚴重破壞私法自治原則及個 人意思自主，立法上應該受到嚴格限縮，並且應有強烈的論述與立法理由5556 。 53 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 600，2014 兩岸四地法律發展 （下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 54 王文宇，法學、經濟學與商業交易──契約與組織的運用，頁 75，月旦法學雜誌，277 期，2018 年 06 月。 55 王文宇著，簡資修主編，契約解釋與任意規定—比較法與案例研究，頁 605，2014 兩岸四地法律發展 （下冊）法律研究與方法，中央研究院法律研究所法學叢書系列之四，2018 年 1 月。 56 吳揚，共享經濟網路平台之民事法律問題分析，頁 38-39，國立台北大學法律學系碩士論文，2017 年。
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第三節 所有權絕對原則與限制
第一項 所有權絕對原則的定義 按憲法第 15 條：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障」，及司法院大法官 第 400 號解釋：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產 之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害， 俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴」，57 廣義的財產權包含因物所生的物權（絕對 權），及因契約所生的債權（相對權）均受憲法保障免受公權力或他人侵害58 。 薩維尼的羅馬法體系揭示「人是自由的，而物是不自由的」作為物權的哲學基礎， 物權法定的原則讓物權規範充滿強行性，悖於私法自治原則的框架，但隨著民事財產法 的實際發展，德國學者不斷鼓吹物權「債權化、自由化」，讓物權的對世性、公示性與 債權對人性、隱密性的開始動搖，兩者逐漸失去對立，透過高度發達的資訊科技，使具 有高度價值的動產亦能藉由國家登記而保障交易安全，即為物權自由化之適例59 ，所有 權既然是物權的核心，貫徹私法自治原則的結果，即是所有權絕對原則，旨在私有財產 制下，所有權人對於所有物管領支配、行使權利均隨其自由意志而定，不容國家或私人 任意侵犯、干涉或課予任何負擔。 又所有權絕對原則範圍包括取得、使用收益、處分、拋棄所有權的自由，因此基於 契約所生取得所有權的請求權，也屬於所有權絕對原則的一部份，任何人原則上均得自 由的取得所有權60 ，而成為所有權的主體。俗諺云「官屋漏、官馬瘦」，既然私人可以比 國家更有效率的利用所有權，充分發揮所有權價值的潛能，保障私人取得所有權即符合 公共利益。 57 司法院大法官，釋字第 400 號解釋：人行政院就有公用地役關係既成道路不予徵收之函違憲？1996 年 4 月 12 日，網址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=400 （最後瀏覽日期：2019 年 10 月 3 日）。 58 謝哲勝，不動產財產權的自由與限制，頁 7-8，財產法暨經濟法，7 期，2006 年 9 月。 59 蘇永欽，走入新世紀的私法自治，頁 78-81，元照出版有限公司，初版第一刷，2002 年 5 月。 60 謝哲勝，不動產財產權的自由與限制，頁 2，財產法暨經濟法，7 期，2006 年 9 月。20 第二項 所有權社會化的規範與種類 所有權絕對原則是為了提供所有權人生產的誘因，符合公共利益，但在部份情形為 了調節鄰人關係、顧慮社會經濟與公共利益、兼及社會責任、環境生態，應以法規限制 避免放任所有權人毫無節制的使用所有權。所有權之範圍不只受到所有物之物理性質限 制，更須其行使對所有人有利益，始為所有權所及。因此，所有權絕對原則經過緩和， 被稱作所有權的社會化。 按司法院大法官第 400 號釋字：「個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態 責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會 公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利61 」，人民財產權具有社會義務，而非單純且 絕對的權利，然而在人民所有權承受逾越合理範圍的過度負擔，以致於無法照常使用、 收益財產權時，國家應對此構成公用地役關係的特別犧牲進行補償，方符合憲法對於財 產權的保障。 復按民法第 773 條：「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內， 及於土地之上下」，即明文規定，土地所有權限於「行使有利益之範圍內」，基於權利濫 用禁止原則，凡所有權均應作同一解釋，僅得在有利益範圍內行使權利。 所有權經過權利社會化失去絕對性，尤其在民法在 773 條規定土地所有權後，於同 法第 774 至 798 條調節不動產所有權的相鄰關係，就所有權的整體利益作為考量，不得 毫無節制使用收益土地所有權，而非單獨所有權人至上，但在所有權受到限制時，通常 會以補償的方式填補所有權人無法自由支配所有權所受損害，俾符公平原則，亦與司法 院大法官第 400、440 號解釋有相同趣旨。 61 司法院大法官，釋字第 400 號解釋：人行政院就有公用地役關係既成道路不予徵收之函違憲？1996 年 4 月 12 日，網址：http://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=400 （最後瀏覽日期：2019 年 10 月 3 日）。
21 為了彌補所有權絕對原則的不完美，促進資源的有效利用，並穩定市場維護公平性， 政府常對所有權施加限制，限制種類可分為下列數種62 ： １、取得限制：以法規限制特定人不得作為所有權的權利主體，或特定物不得作為私有 財產權的客體，前者如土地法第 17 條規定特定土地不得移轉、設定負擔或租賃於 外國人63 ，後者如土地法第 14 條規定特定土地不得私有64 。 ２、使用限制：以法規限制特定所有權僅得做為特定用途，如土地使用分區管制、建管 法規等。土地使用分區管制以土地法、區域計畫法、都市計畫法為主，建管法規則 以建築法為主。 ３、收益限制：以法規限制所有權的收益，例如土地法第 97 條：「城市地方房屋之租金， 以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，即是為了保護弱勢承租人 所定，另外為保護耕地永續利用、公平分配灌溉水源而強制休耕者，亦是對農地所 有權收益之限制。 ４、處分限制：以法規管制所有權人處分其所有權，可分為消極或積極處分限制，積極 處分限制是指強迫所有權人非自願交易，如政府徵收，消極處分限制則是不准權利 人進行交易，如公共設施保留地。 但限制往往增加行政成本，並犧牲自由市場帶來的最大化效率效率、抑制投資生產 動能、減少社會福祉，因此對於所有權的限制，只應在出現市場失靈、公平性失衡的情 況下，在必要限度內加以管制，且必須符合比例原則等憲法原理原則65 ，私法自治、所 有權絕對仍是普遍廣泛的適用在多數情況下的重要原則。 第三項 所有權社會化的再檢討 62 謝哲勝，不動產財產權的自由與限制，頁 15-23，財產法暨經濟法，7 期，2006 年 9 月。 63 土地法第 17 條第 1 項：「左列土地不得移轉、設定負擔或租賃於外國人：一、林地。二、漁地。三、 狩獵地。四、鹽地。五、礦地。六、水源地。七、要塞軍備區域及領域邊境之土地」。 64 土地法第 14 條第 1 項：「左列土地不得為私有：一、海岸一定限度內之土地。二、天然形成之湖澤而 為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地。三、可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地。四、城 鎮區域內水道湖澤及其沿岸一定限度內之土地。五、公共交通道路。六、礦泉地。七、瀑布地。八、 公共需用之水源地。九、名勝古蹟。十、其他法律禁止私有之土地」。 65 謝哲勝，不動產財產權的自由與限制，頁 28-30，財產法暨經濟法，7 期，2006 年 9 月。
22 所有權的社會性不能無限上綱，應在必要情況下，有限度管制且須符合公平原則， 方與憲法保障所有權之意旨無違。舉例而言，政府按都市計畫法之規定，劃定住宅、商 業、工業、農業區，對於容積率、建蔽率、建築物高度等事項進行管制，並且限制人民 僅得做為特定用途使用、不得增建、改建等要求，與憲法具有緊張關係。 土地使用分區的管制，基於政府與所有權人地位明顯不對等，欠缺協商溝通可能， 且將全面性的剝奪或限制所有權人對不動產利用的自由與期待，何況使用分區的劃定通 常並無補償規定，所有權人將蒙受極大損失，此與鄰地關係小規模的限制私人間的權利、 義務，有極大差異66 ，因而容易產生違憲之虞。尤其在對於違反使用分區管制施加行政 罰或刑罰時，更有可能違憲。政府對民宿的經營地點施加嚴格限制，僅能在經劃定的特 定觀光風景區開設民宿，不在特定區域者不得發給民宿登記證，而違法經營民宿應受行 政罰之規範，是否係民宿經營者對於土地、房屋所有權利用的合理限制，殊非無疑。 禁建社子島 40 年以來，導致社子島不僅缺乏公共設施，排水系統亦有問題，且到 處都是違章建築，生活品質惡劣，清楚明白地將政府利用土地政策，限制所有權的自由 行使所能產生的影響擺在眼前，政府對於所有權的限制，應受法律保留原則、比例原則 的拘束，在必要範圍內為之，不可不慎。
第四節 過失責任原則與限制
第一項 過失責任定義 若說契約自由是意定之債最重要的原則，過失責任則是法定之債的基石。侵權行為 係法定的事後損害賠償之債，民法、刑法、行政法的過失具有不同意義，刑法過失是為 了懲罰嚇阻，僅是有或無成立犯罪的問題，並無程度差異，民法過失目的在於分配責任， 因自己過失程度高低，當事人就自己行為所生損害負責填補，即是私法自治的展現67 。 66 謝哲勝，不動產財產權的自由與限制，頁 10，財產法暨經濟法，7 期，2006 年 9 月。 67 簡資修，侵權法：私法自治或國家統制，頁 100，月旦法學雜誌，289 期，2019 年 6 月。23 期待可能性是過失責任的判斷基礎68 ，未盡到常人的注意義務會被認為具有重大過 失，未盡到與處理自己事務同一的注意義務則具有具體輕過失，未盡專業人士應盡的善 良管理人注意義務則具有抽象輕過失69 ，在不同情況、身分下，會被要求不同程度的注 意義務，當損害發生時，僅需要在自己未盡注意義務，而具備過失的情況下負責，即所 謂過失責任原則70 。 注意義務低 通常注意義務 注意義務高 故意責任 過失責任 無過失責任 重大過失 具體輕過失 抽象輕過失 通常事變 不可抗力 民法第 184 條第 1 項後 段：「故意以 背於善良風 俗之方法，加 損害於他人 者」。 民法第 434 條承租人對 於租賃物失 火僅負重大 過失責任。 民法第 590 條受託人無 償保管寄託 物應與處理 自己事務同 一注意 民法第 535 條有償委任 的受任人應 盡善良管理 人注意義務71 民法第 654 條旅客運送 人對於旅客 因運送所受 傷害或遲到 的通常事變 責任72 民法第 231 條債 務人遲延 中的不可 抗力責任 《注意義務比較表格73 》 68 簡資修，過失責任作為私法自治之原則，頁 9，中央研究院法律研究所個人學術研討會，2012 年 9 月 11 日。 69 最高法院 96 年度台上字第 1649 號民事裁判要旨：「民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準， 可分為抽象過失、具體過失及重大過失三種。應盡善良管理人之注意而欠缺者為抽象過失；應與處理 自己事務為同一注意而欠缺者為具體過失；顯然欠缺普通人之注意者為重大過失。是以有無抽象過失 係以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之；有無具體過失係以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注 意定之；有無重大過失係以是否顯然欠缺普通人之注意定之。苟非欠缺應與處理自己事務為同一注意， 即不得謂之有具體過失」。 70 楊佳元，侵權行為損害賠償責任研究——以過失責任為重心，頁 70-77，元照出版公司，初版第一刷， 2007 年 3 月。 71 最高法院 106 年度台上字第 1048 號民事裁判要旨：「醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫 療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中 之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫 療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備 之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無 定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他 情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注 意義務之唯一標準」。 72 最高法院 90 年度台上字第 1365 號民事裁判要旨：「航空器運送人就旅客之死亡、傷害，應負通常事 變責任，除非能證明該造成損害之原因事故為不可抗力或因旅客之過失所致者外，不問航空器運送人 有無故意過失，皆應負損害賠償責任。上訴人既未能舉證證明此次事故為不可抗力或因旅客之過失所 致者，本事件依我國法規應構成侵權行為，上訴人亦應負損害賠償責任」。 73 自行整理。
