無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用——歐洲法、德國法與我國法之比較評析

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(1)無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用 *. ——歐洲法、德國法與我國法之比較評析林. 雄 **. 鈺. 要壹、前言及案例貳、歐洲法與德國法之衝突一、規範之基礎 無罪推定原則 撤銷緩刑、假釋決定及程序二、德國法之爭議. 目 對案之建議 對案之評析五、綜合之評釋參、我國法之檢討一、規範之基礎 無罪推定原則. 通說. 撤銷緩刑宣告. 少數說. 假釋決定及其撤銷. 三、歐洲人權法院之裁判見解. 二、實務之見解：九十四年度台抗字第一一三號裁定. Böhmer v. Germany 其他案例法之比較四、德國法之回應：抵抗或順應？. 三、綜合之評釋肆、立法論——代結語. 對通說之新挑戰. * **. 本文為國科會研究計畫NSC 96-2414-H-002-023相關論文。台灣大學法律學院副教授，德國慕尼黑大學法學博士。. 投稿日期：九十七年十月二十七日；接受刊登日期：九十八年九月二十九日責任校對：許俊鴻. −223−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一一七期. 摘. 要. 緩刑及假釋由於以受判決人「另犯他罪」為撤銷事由之一，因而引發撤銷法院應否基於無罪推定原則，等待他案審理法院判決或確定之疑慮。此項議題，於我國法、德國法及歐洲法，皆曾有爭論。我國於二○○六年施行的新刑法，明定另犯他罪的撤銷緩刑事由，以他罪「判決確定」為前提，形式上似乎迴避了違反無罪推定原則的疑義，但一來造成刑事政策上此項撤銷事由幾無實益可言，因為通常等到他罪判決確定時本案緩刑期間早已經過，二來同時導致實務捨此事由改以其他門檻較低的撤銷事由，作為撤銷緩刑的依據。本文從比較法觀點，以歐洲人權法院的標竿裁判——Böhmer v. Germany——為例，並以德國法的回應為輔，說明以上的兩難處境以及可能出路，最後並提出立法論的建議方向，代為結語。關鍵詞：無罪推定原則、撤銷緩刑、撤銷假釋、歐洲人權法院. −224−.

(3) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 3. 壹、前言及案例無罪推定原則（principle of presumption of innocence; Grundsatz. der Unschuldsvermutung），如同不自證己罪原則，屬於現代法治國家刑事程序的基本原則，並且明定於各國際人權公約、各國之憲法或法律 1。然而，儘管其地位猶如自明之理，但如何具體適用，向來是爭議問題。即便在最為傳統的運用範圍，也就是有罪判決的心證標準及檢察官的舉證責任，已是眾說紛紜；而近年來隨著國際人權法與內國法相互激盪的發展趨勢，無罪推定的運用面向，更是. 1. 關於本項原則的形成史及其現今在國際人權法及各國刑事程序的地位與運用，詳見Carl-Friedrich Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung 1998. 關於其在本文處理議題脈絡之檢討，請參閱林鈺雄，新刑法總則，頁 650651，2006年9月；崔雲飛，無罪推定之具體實踐——以歐洲人權法院判例法為核心，台灣大學碩士論文，頁171-190，2006年7月；Thomas Blumenstein, Der Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung wegen der Begehung einer neuen Straftat nach § 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, 1995; Dirk Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch, 2006, S. 470 ff.; Karl Lackner/Kritian Kühl, StGB-Kommentar, 26. Aufl., 2007, § 56f Rn. 1 ff.; Peter Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpräventive Zwecke des Strafrechts, JZ 1978, 255 ff.; Frank Neubacher, Der Bewährungswiderruf wegen einer neuen Straftat und die Unschuldsvermutung – Zugleich Besprechung von EGMR, Urteil vom 3.10.2002, GA151 (2004), 402 ff.; Heribert Ostendorf, Unschuldsvermutung und Bewährungswiderruf, StV 1990, 230 ff.; Jürgen Pauly, Anm. zu EGMR, Urt. v. 3.10.2002, StV 2003, 85 f.; Jens Peglau, Unschuldsvermutung und Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung – Die neue Rechtsprechung des EGMR, ZRP 2003, 242 ff.; Walter Stree, in: Adolf Schönke/Horst Schröder, StGB-Kommentar, 27. Aufl., 2006, § 56 f Rn. 1 ff.; Stuckenberg, aaO., S. 135 ff.; Ronald Torka, Nachtatverhalten und Nemo tenetur, 2000; Herbert Tröndle/Thomas Fisher, StGB-Kommentar, 53. Aufl., 2006, § 56f Rn. 1 ff.; Theo Vogler, Zum Aussetzungswiderruf wegen einer neuen Straftat (§ 56f Abs. 1 Nr. 1 StGB), in: FS-Tröndle, 1989, S. 423 ff.. −225−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一一七期. 跳脫傳統格局，拓展到前所未見的運用領域，但也因而在國際人權法、比較法及內國法層次，引發了一連串方興未艾的爭論。本文擬以其中一種新運用類型，即於刑事執行程序的撤銷緩刑為例，分別從刑事實體法與程序法、國際人權法與內國法交互作用的角度，闡釋無罪推定原則的擴張運用及因此引發的連鎖問題；由於假釋決定及其撤銷情形，爭點類似，因此下文一併檢討。首先簡略說明，為何這裡會與無罪推定原則產生關連？此項原則的適用時點，一般文獻上固然有有罪判決說與確定說之爭議 2，但至遲以有罪判決確定時點為適用終點；然而，無論是撤銷緩刑、假釋決定或其撤銷，都已是本案有罪判決確定之後的刑之執行問題，既然如此，表面上看起來似乎不可能產生違反無罪推定的問題。不過，由於撤銷緩刑或假釋，往往連結到同一受判決人（含受刑人，下同）「另犯他罪」的撤銷事由（刑法第七十五條、第七十五條之一、第七十七條、第七十八條參照），因而引發無罪推定原則的相關討論：是否犯他罪由誰認定？如何認定？是否以他罪經管轄法院有罪判決或確定為必要？抑或得由審查撤銷的法院或權責機關逕行認定？論者或許以為，只要撤銷決定以他罪（以下亦稱他案）判決確定為前提，猶如我國二○○六年施行之新刑法（下文參、一），即可釜底抽薪而解決問題。然而，這種出路至少會產生兩種後果：首先，等待確定將曠日廢時，尤其是在期間相對短促的緩刑（二年至五年）情形，等待結果往往導致另犯他罪的撤銷事由，在實務上幾無運用實益可言，因為通常在他罪確定之前，本罪緩刑早已期滿，. 2. Vgl. Stuckenberg, aaO., S. 558 f.；請參閱崔雲飛，同前註，頁53-57；蔡秋明，舉證責任——兼論刑事被告之地位及其舉證義務，台灣本土法學雜誌，55期，頁106以下、頁128，2004年2月。. −226−.

(5) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 5. 再無撤銷之可能。其次，為免撤銷制度淪為具文，實務的變通之道，便是轉而大量運用其他門檻較低且可立即認定的撤銷事由，諸如違反緩刑宣告附記之各種負擔（刑法第七十四條第二項、第七十五條之一第一項第四款），或如緩刑、假釋而付保護管束者（刑法第九十三條），以受判決人違反各種保護管束期間應遵守事項且情節重大為由，逕行撤銷緩刑或假釋（保安處分執行法第七十四條之. 二、之三參照）。寬嚴標準存在如此重大的差距，無異引導實務「水往低處流」，輕重失衡現象極為嚴重，並且導致顯而易見的荒謬結果，僅以下例說明：【肇事逃逸案】甲因竊盜罪被判處一年有期徒刑並宣告緩刑二年確定，併付保護管束。緩刑期間起算第十五個月時，甲開車肇事後逃逸後經循線查獲，試分述下列情形，法院得否撤銷其緩刑宣告：一、甲肇事僅撞毀交通標誌，經處交通罰鍰。二、甲肇事致行人乙受重傷，於管轄法院審理中。三、同二、前段，但經檢察官為緩起訴處分。案例所示肇事逃逸情形，若是較為輕微的交通違規，撤銷法院（指依照刑事訴訟法第四七六條審理緩刑是否撤銷之法院）依情形可能以違反保護管束期間應遵守事項（如未保持善良品行、未遵守管束命令，保安處分執行法第七十四條之二第一、二款參照）且情節重大為由，逕行認定並撤銷緩刑（案例一）。反之，嚴重許多而構成肇事逃逸「犯罪」的情形，撤銷法院不得逕行認定此一事由，. 必須等待管轄的審理法院作出終局有罪判決確定（案例二），始能撤銷，兩相比較顯然輕重失衡；甚至於，在經緩起訴情形，即便罪行明確，由於不符有罪判決確定的要件，因此，撤銷法院同樣不能. −227−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一一七期. 撤銷緩刑，成為法律漏洞（案例三）。隨之引發的問題還包括，撤銷法院在案例二情形，得否不以刑法所定另犯他罪事由，改以違反保護管束事項為由而撤銷緩刑？類此情形，設若受刑人丙於假釋出獄期間（必付保護管束，刑法第九十三條第二項參照，並參閱刑法施行法第六條），因對被害人丁作證一事耿耿於懷，遂至丁獨居家中以言詞騷擾，此時雖未至犯罪，但因直接違反保護管束期間應遵守的事項（不得對被害人、告訴人或告發人尋釁，保安處分執行法第七十四條之二第三款參照），權責機關（依我國法為法務部，而非法院，請參照下文參、一、之說明）得以情節重大為由，逕行認定並撤銷假釋；然而，設若丙為報復而至丁家中將其痛打一頓，由於已屬傷害之故意犯罪行為，情節更為嚴重，但撤銷權責機關反而不得逕行認定，必須等待判決確定始得撤銷假釋（下稱【騷擾傷害案】）！本案評價矛盾及引發問題同前案所示。前述困境並非我國法特有的問題。相關規範結構與我國類似的德國法，再三因為撤銷緩刑及假釋決定問題，而被以違反歐洲人權公約（European Convention on Human Rights）第六條第二項 3 為. 3. Vgl. Robert Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht – Die Grundlagen im Spiegel der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg, 2002, S. 99 ff., 757 ff.; Katrin Hasse, Die Anforderungen an ein faires Gerichtsverfahren auf europäischer Ebene, 2006, S. 86 ff.; Jens Meyer-Ladewig, EMRK – Handkommentar, 2. Aufl., 2006, Art. 6 Rn. 85 ff.; Dorothea Rzepka, Zur Fairness im deutschen Strafverfahren, 2000, S. 49 ff.; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., 1999, Rn. 493 ff.; Theo Volger, in: Wolfram Karl (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, 7. Lieferung, Juni 2004, Art. 6 Rn. 380 ff. See J. G. MERRILLS & A. H. ROBERTSON, HUMAN RIGHTS IN EUROPE – A S TUDY. OF THE. EUROPEAN CONVENTION. −228−. ON. H UMAN RIGHTS 114-18 (4th.

(7) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 7. 由，申訴至歐洲人權法院（ ECHR ＝ European Court of Human Rights）及先前的歐洲人權委員會（EComHR＝European Commission of Human Rights），因而引發的無罪推定相關論戰，結合了刑事實體法與程序法、內國法及國際人權法，非常值得我國借鑑，本文遂先予歸納、分析及評釋（下文貳）。其次，難能可貴的是，最高法院近年來也有一則相關裁判，即九十四年度台抗字第一一三號裁定，直接處理這個在國內鮮被注意的法律爭議，本文亦予闡釋、比較並評論（下文參）。最後，本文簡述立法論，代為結語（下文肆）。. 貳、歐洲法與德國法之衝突一、規範之基礎 無罪推定原則不同於一事不再理、聽審原則等刑事程序基本原則，無罪推定原則於德國基本法（聯邦憲法）及刑事訴訟法，皆無直接之明文規定，但德國法採納無罪推定原則的肯定結論，並無爭議。就聯邦憲法層次言，一般認為無罪推定原則導源自法治國原則（Rechtsstaatsprinzip; Art. 20 Abs. 3 GG），因而享有憲法位階；至於各邦憲法，有同基本法立法例者，亦有直接明文規定者。就法律層次言，歐洲人權公約（下稱公約）第六條第二項乃無罪推定原則在德國的 ed. 2001); ALASTAIR M OWBRAY, CASES AND M ATERIALS ON THE EUROPEAN CONH UMAN RIGHTS 316-20 (2004); KEIR STARMER, EUROPEAN HUMAN RIGHTS LAW – THE HUMAN RIGHTS ACT 1998 AND THE E UROPEAN CONVENTION ON HUMAN R IGHTS 255-57, 273-76 (1999); J. R. Spencer, Evidence, in EUROPEAN CRIMINAL PROCEDURES 596-600 (M. Delmas-Marty & J. R. Spencer eds., 2002); STEFAN TRECHSEL, HUMAN RIGHTS IN CRIMINAL PROCEEDINGS 153-91 (2005). VENTION ON. −229−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一一七期. 間接依據，因為公約在德國法屬於具有法拘束力的規範。至於實務裁判，無論是德國聯邦憲法法院、聯邦最高法院及各級法院，皆已確立無罪推定原則之保障，爭論集中在於具體適用之問題。近年來，由於歐洲人權法院對德國內國法發展的影響與日俱增，因此，德國裁判援引公約的無罪推定條款作為判決理由的比例，也大幅增加 4。至於無罪推定原則的具體內涵為何？上開公約第六條第二項規定文字為：「任何被控刑事罪名之人，及至被依法被證明有罪之前， 5. 推定為無罪。」條文文字相較於其他國際人權公約或內國憲法或. 法律的相關條文內容，並無特殊之處，因此，重點在於作為公約有權解釋的歐洲人權法院（及先前歐洲人權委員會）對於條文文字如何解釋 6。其實，正是因為實定條文本身並無明顯差距，因此，如 4 5. 包含德國聯邦憲法法院之裁判，亦同，如BVerfGE 74, 358 ff.; 82, 106 ff. 如歐洲人權公約英文版系爭文字為：“Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.”；而聯合國公民與政治權利公約（ICCPR）第14條第2項條文，文字幾乎完全相同：“Everyone charged with a criminal offence shall have the right to be presumed innocent until proved guilty according to law.”；此外，美洲人權公約（ACHR）第8條第 2項前段，亦有類似文字： “Every person accused of a criminal offense has the right to be presumed innocent so long as his guilt has not been proven according to law.” 附帶說明，以上無罪推定原則，各. 6. 公約皆是規定於公平審判條款之下。形式上，歐洲人權法院（及委員會）是以聚沙成塔的案例法（case law）方式形成其裁判見解，其僅在實際個案發生時，針對該個案就涉及的公約相關條文進行解釋，而相關裁判，通常也會援引該院的裁判先例。不過，有別於普通法（common law）的是，歐洲人權法院不能逾越公約條文的框架，自行創設公約簽約國所未合意的權利保障項目。換言之，法源終究還是必須回溯至公約條文本身，而非歐洲人權法院的裁判，此與普通法傳統底下，案例法本身直接作為法源基礎者有別。實質上，這種「依附於條文的案例法」特性，與歐陸某些法釋義學（ Rechtsdogmatik）的法學傳統亦有銜接可能性，而其極致發展便是一本又一本的歐洲. −230−.

(9) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 9. 10. 何解釋的比較研究也就特別值得注意。英美法傳統上認為，無罪推定主要表現在兩方面，一是加諸於控方的「舉證責任」（burden of proof），二是有罪判決必須到達毫無合理懷疑的「證明標準」（standard of proof）。這兩項要求也見於歐洲人權法院的案例法，相關裁判通常一開始就強調：公約第六條第二項乃無罪推定原則的體現，要求法院成員在履行其職務時，不應一開始就形成被告有罪的預斷；舉證責任應由控方負擔，控方應提出足以讓被告定罪的證據；任何懷疑皆應有利於被告 7。此外，較具爭議性的是，無罪推定原則是否禁止內國法以立法方式轉換舉證責任（reversal of the burden of proof by legislation; Beweislastumkehr kraft Gesetzes）的問題，歐洲人權法院的基本立場，一言以蔽之，是容許轉換但設定內國的立法界限，並以「爭點的重要性」及「（被告）防禦權的維護」作為判斷內國轉換立法是否違反無罪推定的審查基準 8。儘管舉證責任的說法，未必適合德國的刑事訴訟構造，但因德國法強調疑利被告（罪疑唯輕）原則（in dubio pro reo），因此，就以上幾個議題而言，歐洲人權法院與德國法院的實際運用結果，幾無差異。而較具爭議的立法轉換舉證責任問題，由於德國相較於歐洲其他國家，可謂鮮少使用這種立法手段. 7. 8. 人權公約註釋書（Kommentar），以制定法（在此指公約）為架構，以案例法補充其內容。可以說，猶如歐洲人權法的內容發展一樣，其法學方法同樣帶有融合法系的色彩。本文所引文獻，如註 3 的 Meyer-Ladewig 、 Villiger 及 Karl （Hrsg.）等著作，皆是常用的公約註釋書。 See ECHR, inter alia, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, 1988, Series A no. 146, § 77; see also EComHR, Austria v. Italy, 1963, 6 Yearbook 740, 784, Appl. no. 778/60; ECHR, Telfner v. Austria, Judgment of 20/03/2001, Appl. no. 33501/96. See ECHR, Salabiaku v. France, 1988, Series A no. 141-A; Pham Hoang v. France, 1992, Series A no. 243; Janosevic v. Sweden, RJD 2002-Ⅶ; see also TRECHSEL, supra note 3, at 168-71.. −231−.

(10) 政大法學評論. 第一一七期. 的立法例 9，因此，幾十年來並沒有因此被歐洲人權法院宣告違反無罪推定的案例。值得注意的是，歐洲人權法院關於無罪推定原則的案例法，其貢獻與特色，主要不在於上開傳統面向的議題，反而在於跳脫傳統格局，而將此項原則的面向拓展到以往不受重視的蠻荒地帶，諸如審前不當公開資訊（pre-trial publicity），即偵查官員或法官於判決. 前公開指稱被告有罪的不當言行10；再如審後的費用及賠償（cost & reimbursement），這尤指在無罪或免訴判決確定之後，仍命被告負擔訴訟費用或拒絕冤獄賠償的情況11。儘管以上拓展面向，並非無罪推定的傳統內涵，也因此造成諸多內國法調適上的困難12，但此與德國法的理解並無衝突。有衝突者，即本文所示的撤銷緩刑與假釋問題，以下先交代德國刑法的相關規定。 撤銷緩刑、假釋決定及程序德國刑法（StGB）採納緩刑制度，並有撤銷緩刑規定：若受判決人於緩刑期間內更犯他罪，因而顯示其無法滿足據以宣告緩刑的期待基礎者，法院得撤銷其緩刑（§ 56f I Nr. 1 StGB）。此外，德國於緩刑宣告時亦得附加負擔或指示（§§ 56b, 56c StGB），若有. 9 10. See Spencer, supra note 3, at 596-600; vgl. Volger, aaO. (Fn. 3), Rn. 414 ff. See ECHR, inter alia, Allenet de Ribemont v. France, 1995, Series A no. 308; see. 11. also STARMER, supra note 3, at 255-57; TRECHSEL, supra note 3, at 186-89. See ECHR, for examples, Sekanina v. Austria, 1993, Series A no. 266-A; Asan. 12. Rushiti v. Austria, Judgment of 21/03/2000, Appl. no. 28389/95. 例如，奧地利的刑事訴訟費用及冤獄賠償制度，即再三修法以適應歐洲人權法院的要求。Vgl. Elisabeth Rech, Auswirkungen von EGMR-Urteilen zu Art. 6 EMRK auf das österreichische Strafprozessrecht, in: DACH, Europäische Anwaltsvereinigung e.V. (Hrsg.), Das faire Verfahren nach Art. 6 EMRK, 2005, S. 77 ff.. −232−.

(11) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 11. 重大違反負擔或指示者，同樣構成撤銷緩刑事由（§ 56f I Nr. 2 u. Nr. 3 StGB）。但較有彈性的是，德國法院不但得於宣告緩刑之後，嗣後課予、變更或廢除負擔或指示；發生撤銷事由時，基於比例原則的考量，法院亦得視情形不予撤銷緩刑，而改以增加負擔、指示或延長緩刑期間之方式為之（§§ 56e, 56f Ⅱ StGB）。至於有期徒刑之假釋，其要件原則上為服刑逾三分之二刑期者（但至少需滿兩個月），考慮社會公共安全利益認為適當且經受刑人同意者，由法院准予假釋；法院決定時應綜合考量受刑人的人格、先前生活狀況、犯罪情節、若再犯情形可能侵犯的法益、在監期間的表現、生活關係及若予假釋的期待效果（§ 57Ⅰ StGB）。特定情形服刑逾二分之一者即可假釋（§ 57 Ⅱ StGB）。至於無期徒刑之假釋，則需至少服刑十五年（§ 57a StGB）。由於前述撤銷緩刑規定，於假釋情形準用之（§ 56f i.V.m. §§ 57 Ⅲ 1, 57a Ⅲ 2. StGB），因此同有因更犯他罪而撤銷假釋的相關問題。在程序規定方面，關於撤銷緩刑宣告，依德國法係屬法官保留事項，亦即，緩刑由本案之審理法院宣告後，關於緩刑執行條件及. 其撤銷，亦由法院繼續監督並為相關決定，稱為撤銷法院（Widerrufsgericht）。撤銷緩刑由法院（而非檢察官）為之，且受判決人另犯他罪屬於撤銷緩刑事由，這兩點固然是歐洲國家大致共同的事項，但與奧地利、瑞士、荷蘭等其他歐洲國家不同的是，德國法的撤銷法院與另犯他罪的審判法院並非同一法院。簡言之，本案宣告緩刑之第一審法院職司緩刑撤銷之相關裁判（ § 62a Ⅱ StPO）；反之，另犯他罪的他案，則依刑事案件的一般管轄規定（§§ 24 ff., 74 ff., 120 GVG bzw. §§ 7 ff. StPO）決定其第一審審理法院13。 13. Vgl. Neubacher, aaO. (Fn. 1), 402.. −233−.

(12) 12 政大法學評論. 第一一七期. 由於德國現行刑法的撤銷緩刑條文，僅稱另犯他罪而未明定所犯他罪必須已經有罪判決或確定，加上前述分離管轄規定，因而產生的問題是：撤銷法院應否基於無罪推定原則之考量，而等待他案審理法院判決或確定？附帶說明，德國舊刑法規定（§ 25Ⅱ Nr. 2. StGB a.F.）同我國舊刑法（第七十五條）相同，條文原以另犯他罪受有罪判決為撤銷事由14，而根據當時通說之理解，所稱有罪判決係指確定判決而言15，此亦與我國舊法相同。但德國於一九六九年修正刑法，將「受有罪判決」的要件去除，此與我國二○○六年的新刑法，方向正好相反。德國這次修法種下了後來爭議的根源。撤銷假釋也有類似問題（ Widerruf der Reststrafenaus-. setzung），因為依德國法，一來受判決人另犯他罪亦屬撤銷假釋事由，二來撤銷假釋同樣屬於法官保留事項，由專責的刑事執行法庭（Strafvollstreckungskammer）管轄（§ 462a I StPO），三來所犯他罪的他案，也是依照一般管轄規定決定其第一審審理法院，故與撤銷假釋法院有別，並非同一法院。因此，撤銷緩刑與假釋，常被一併討論。. 二、德國法之爭議 通. 說在二○○二年歐洲人權法院的Böhmer v. Germany裁判（下述. 貳、三）出爐之前，德國聯邦憲法法院的裁判與學界暨實務的通. 14. 奧地利刑法（§ 53 öStGB）、瑞士刑法（§ 38 IV schwStGB）及前東德刑法（§ 45 V StGB-DDR），同此立法例。Vgl. Stuckenberg, aaO. (Fn. 1), S. 137;. 15. Vogler, aaO. (Fn. 1), S. 436 f. Vgl. Neubacher, aaO. (Fn. 1), 405 f.. −234−.

(13) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用 13. 說16，皆不認為德國法的撤銷緩刑制度可能違反無罪推定原則。向來普遍的作法及要求是，撤銷法院對於受判決人所犯他罪必須產生毫無合理懷疑（ außer jedem Zweifel ）的確信心證（ Überzeugung），一旦有此確信，撤銷法院即可據此而撤銷本罪的緩刑宣告，毋庸等待他罪審理法院作出判決或確定。通說的主要理由，歸納如下，而這些理由，也正是一九六九年德國刑法修正時，將有罪判決要件去除的理由：  因犯他罪而撤銷緩刑者，本罪早已判決確定，因此，撤銷與. 否僅涉及本罪的執行方式（Art und Weise der Vollstreckung der Ausgangstat）之變更，無論如何認定皆與無罪推定原則無關，畢竟，此項原則的適用範圍，至遲在判決確定後已經結束。換言之，撤銷緩刑宣告根本不適用無罪推定原則。  緩刑宣告是預測性裁判（Prognoseentscheidung），以受判決. 人未來將會保持良好舉止為假設基礎，此等預測本來即有不確定性。系爭撤銷緩刑則是因後來的他罪，而對原先的預測進行校正，此項校正裁判並未對該他罪施以任何處罰，僅是因為預測的假設基礎流失而收回本罪的刑罰優惠而已。換言之，撤銷法院即便確信受判決人有犯他罪之撤銷原因，也不因此而處罰他罪，他罪處罰仍待該他罪的審判法院來論罪科刑，是以無關無罪推定原則。. 16. Vgl. BVerfGE 74, 358, 370 ff.; BVerfG NStZ 1987, 118; 1988, 21; 1991, 30; NJW 1994, 377; StV 1996, 163; BGHSt 34, 209, 201 f.; KG StV 1988, 28; Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl., 1996, S. 846; Lackner/Kühl, aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 3; Stree, aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 3a; ders., Probleme des Widerrufs einer Strafaussetzung wegen einer Straftat, NStZ 1992, 153 ff.; Stuckenberg, aaO. (Fn. 1), S. 135 ff.; D. G. Wendisch, Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.5.1991, JR 1992 (1992), 126 ff. 歸納請參閱Neubacher, aaO. (Fn. 1), 402 f.; Peglau, aaO. (Fn. 1), 242.. −235−.

(14) 14 政大法學評論. 第一一七期. 若謂撤銷法院不得自行認定受判決人是否犯他罪，則將產生. 評價失衡的矛盾現象，因為在其他撤銷原因，諸如受判決人因未遵守負擔或指示情形（§ 56f Ⅰ Nr. 2 u. Nr. 3 StGB），皆是由撤銷法. 院逕行認定；為何在犯他罪情形就不許由撤銷法院自行認定，而必須等待其他法院的判決出爐？ 撤銷法院若以有罪判決或確定有罪判決為前提，始能撤銷緩. 刑，則在案件非經通常判決形式而終結者，諸如各種便宜不起訴（§§ 153 ff. StPO），乃至於定性上不完全等於有罪判決的簡易處刑命令（§§ 407 ff. StPO），可能產生理應撤銷但卻無法撤銷的情形。  最後，從刑事政策立場來看，由於緩刑期間通常不過短短幾. 年，如果犯他罪之撤銷原因，必須等待他罪審理法院的判決結果乃至於判決確定，不但曠日廢時，也會讓這個撤銷原因在實務上根本失其效果，因為大多數情形，他罪判決確定時原來本罪的緩刑期間早已經過，何從撤銷？如此一來，反而可能導致實務以其他方法來規避這種不合理的結果，例如從一開始就大量減少緩刑的宣告，或者改以其他事由作為撤銷緩刑原因（尤其是違反負擔或指示），這種失效及規避結果，顯非立法的本旨。 少數說儘管德國主流見解可以說是一面倒，但亦有少數學者17，強烈. 17. Vgl. Blumenstein, aaO. (Fn. 1), S. 1 ff.; ders., Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.6.1991, NStZ 1992 (1992), 132; Mrozynski, aaO. (Fn. 1), 255 ff.; Ostendorf, aaO. (Fn. 1), 230 ff.; Pauly, aaO. (Fn. 1), 85 f.; Tröndle/Fisher, aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 3; Vogler, aaO. (Fn. 1), S. 423 ff. 歸納請參閱Neubacher, aaO. (Fn. 1), 403 f.; Stuckenberg, aaO. (Fn. 1), S. 139 f.. −236−.

(15) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用 15. 反對通說，並且也影響了一部分的高等法院裁判18。尤其在德國案件一一申訴至歐洲人權委員會及法院之後，少數說更是如滾雪球般，得到越來越多的贊同，其論點要之如下：無罪推定原則禁止在相對人的罪責經依法證明之前，施以刑罰或類似刑罰的制裁措施（strafähnliche Sanktionen），而撤銷緩刑即是所稱的類似刑罰之措施，相對人（即本罪受判決人）不但因此無法再享有刑罰優惠，也同時喪失了緩刑期間經過後不執行刑罰的期待利益（§ 56g StGB）。其次，由於撤銷緩刑之後即執行原來本罪所宣告的自由刑，而執行自由刑可能帶有不可回復的不利效果，萬一後來被告他罪經無罪判決，試問要如何補償或救濟？德國法並未規範撤銷緩刑程序的再審問題。此外，要求撤銷法院等待他罪審理法院的判決結果，也有促進該他罪訴訟迅速進行的正面效果。. 三、歐洲人權法院之裁判見解 Böhmer v. Germany Böhmer裁判可謂系爭問題的標竿裁判，其案例事實頗為複 19. 雜。簡言之，申訴人B因竊盜等罪名（本罪）受有罪判決及緩刑宣告確定，隨後，漢堡地方法院以B受緩刑宣告但於期間內另犯詐欺罪（他罪）為由，撤銷其緩刑，後B向漢堡高等法院提起抗告救. 濟。由於詐欺罪仍在其他法院（Kiel地方法院）審理中，漢堡高等法院預期若等待該詐欺罪判決結果出爐，可能早已超過得撤銷緩刑 18 19. OLG Bamberg StV 1991, 174; OLG Celle StV 1990, 504; 2003, 575; OLG Koblenz StV 1991, 172; OLG München NJW 1991, 2302. ECHR, Böhmer v. Germany, Judgment of 03/10/2002, Appl. no. 37568/97. 本案及相關案例之介紹評析，請參閱崔雲飛，同註1，頁171以下；Diehm, aaO. (Fn. 1), S. 498 ff.; Neubacher, aaO. (Fn. 1), 402 ff.; Peglau, aaO. (Fn. 1), 242; Stuckenberg, aaO. (Fn. 1), S. 141.. −237−.

(16) 16 政大法學評論. 第一一七期. 之期間，為免訴訟遲延，遂於撤銷程序開庭並傳訊數位詐欺案的證人，以確認有無撤銷原因，但證人未經B親自質問。隨後，漢堡高等法院確信 B犯詐欺罪，遂撤銷其本罪之緩刑，案經內國救濟途徑之後，最後申訴至歐洲人權法院，B主張德國違反受公約保障的無罪推定原則。歐洲人權法院重申無罪推定原則是公平審判的要素，禁止任何國家機關在管轄法院依法證明被告罪責之前，宣稱被告有罪；在此之前，公務官員（含法官）任何意見表達皆應慎選詞彙，不得宣稱被告有罪。本案漢堡高等法院在判斷撤銷緩刑與否時，已經置於管轄他罪之審理法院的地位，不但確認了B犯他罪的事實，並且因此. 連結了對B不利的刑罰效果（撤銷緩刑）。簡言之，依照德國刑法系爭條款，緩刑期間內更犯他罪乃法院撤銷緩刑之原因（§ 56f Ⅰ Nr. 1 StGB），據此，漢堡高等法院在審判撤銷案件時，判斷事項已經不限於申訴人的「人格傾向」或「（犯他罪的）嫌疑描述」而已，而是實際上履行了管轄他罪的事實審審理法院之職務，並且該院也在撤銷理由中明確認定了B犯詐欺罪。換言之，由於漢堡高等法院在他罪管轄法院依法證明之前，即確認了B的罪責，是以違反無罪推定原則。 其他案例法之比較 Böhmer裁判不是申訴德國撤銷緩刑制度的第一則案例，但衝擊卻最為顯著，因為早先的相關案例，德國並無敗訴紀錄 20 。 20. 先前多數申訴案件多半在歐洲人權委員會階段，就已被不受理駁回。比較特別的是 G. 案（ EComHR, G. v. Germany, Decision of 14/03/1989, Appl. no. 12748/87），由德國政府與申訴人達成和解收場，德國聯邦政府於本和解案承諾，將審查有無修法的必要，並指示各邦司法行政機構，在適用系爭撤銷緩刑條款（§ 56f I Nr. 1 StGB）時，應尊重公約第6條第2項的無罪推定保障；但在. −238−.

(17) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 17. Böhmer裁判究竟是延續或改變了歐洲人權委員會／法院的向來見解？迄今眾說紛紜，仍然莫衷一是。歐洲人權法院自己明確表示，基於個案情節的不同，因此，Böhmer裁判與其他先例並不矛盾21，但一些德國學者與實務家並非如此解讀22，否則也不會掀起討論的浪潮了。首先來比較幾則申訴的先例。一九八八年的R. v. Germany及一九九一年的S. v. Germany23，德國撤銷法院同樣基於受判決人關於他罪的自白，而撤銷其本罪之緩刑宣告，申訴人後來皆提起憲法訴願且皆經駁回，故最後以違反無罪推定為由而申訴至歐洲人權委員會，兩案申訴皆被駁回。其中，人權委員會在R.案中表示，內國撤銷法院如果在裁判理由中表露申訴人的確犯了他罪，可能會違反無罪推定原則；儘管如此，本案重要之處在於，申訴人不但自白他罪犯行，且本來還主動要求撤銷其緩刑宣告，因此並未違反此項原. 則；此外，撤銷緩刑裁判中雖然對他罪為有罪認定，但因為僅剝奪了申訴人的某種利益而非施加刑罰，故亦不違反無罪推定。S.案大同小異，歐洲人權委員會首先判定，他罪在經管轄法院依法證明之前，撤銷法院即先行撤銷本罪的緩刑，這會涉及無罪推定原則。但是，如果緩刑撤銷是基於申訴人可信、合法且未翻供的自白而來（該案偵查中自白有律師在場陪同），則不會違反無罪推定原則。一九九一年的C. v. Germany24，也是撤銷緩刑相關案例。該案. 21 22. 立法方面，後來一直沒有具體的行動。 ECHR, Böhmer v. Germany, Judgment of 03/10/2002, § 65. 例示如Neubacher, aaO. (Fn. 1), 404 f.; Peglau, aaO. (Fn. 1), 242; Tröndle/Fisher,. 23. aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 6. EComHR, R. v. Germany, Decision of 11/10/1988, Appl. no. 12669/87; S. v. Ger-. 24. many, Decision of 09/10/1991, Appl. no. 15871/89. EComHR, C. v. Germany, 09/10/1991, Appl. no. 17664/91.. −239−.

(18) 18 政大法學評論. 第一一七期. 本罪（逃漏稅罪）經宣告緩刑後，撤銷法院與審理他罪（詐欺罪）法院正巧合一（同樣法官組成的不同庭），撤銷法院本於詐欺罪的有罪判決（尚未確定）及C於詐欺案件審判中的自白，對於C詐欺犯. 行達成有罪確信，遂撤銷其緩刑。本案歐洲人權法院認為，C的詐欺犯行已於合乎所有程序保障的主審程序經過依法證明，雖然詐欺案件尚未確定，亦不違反無罪推定原則。比較特別的是一九九四年的M.M. v. Germany25。該案雖是針對假釋決定而發，但同屬執行程序的優惠問題，與撤銷緩刑有異曲同. 工之處。簡言之，申訴人M.M.於有期徒刑執行逾三分之二（假釋之法定要件）之後，向管轄法院（刑事執行庭）提出假釋之聲請，但經駁回，因為法院懷疑M.M.於執行期間在監所交易毒品，嫌疑重大。此項懷疑的基礎在於，M.M.因該毒品交易案件而正被檢察. 官偵查當中，階段性的偵查結果包含相關受刑人之指證及在M.M. 牢房被搜出的微量毒品。歐洲人權委員會認為，儘管德國假釋法院也參酌了M.M.的他罪犯行而作出拒絕假釋之裁判，但其駁回理由並未逕行認定M.M.確有毒品交易犯行，而是明確指出該案件結果仍待偵查，因此並未違反無罪推定原則。. 四、德國法之回應：抵抗或順應？ 對通說之新挑戰 Böhmer裁判在德國法掀起了翻天巨浪，因為這則裁判至少對. 25. EComHR, M.M. v. Germany, 30 Nov. 1994, Appl. no. 23091/93. 惟應注意，是否准予假釋之決定（非指撤銷假釋之決定），德國刑法並未特別規定「另犯他罪」為參考因素（上文貳、一），因此，與撤銷緩刑情形略有不同。另請參閱 BVerfG NJW 1994, 377; Peglau, aaO. (Fn. 1), 243.. −240−.

(19) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 19. 德國實務及學界通說所賴以論述的兩個前提，舉了紅牌26。首先，德國政府本於德國向來通說而主張，撤銷決定的本罪已經確定，而他罪也不會因此而被處罰，因此無關無罪推定；但Böhmer裁判顯然認為，撤銷決定不僅是對本罪緩刑原來的預測性決定進行校正而已，而是已從犯他罪的認定而導出具有刑法性質的效果了。其次，德國政府本於通說部分論者觀點而主張，德國法的撤銷程序，已經合乎法治國的所有要求，換言之，即便認為撤銷決定與無罪推定的. 確有關，撤銷法院判斷受判決人有無另犯他罪的程序，也已合乎公約所稱「由法院依法證明」之要求，始認定其有罪；反之， Böhmer裁判認為，從國家負有維持公平審判的一般性義務來看，無罪推定原則僅容許在管轄、審理法院的刑事程序進行被告有罪之認定，除此之外的所有國家機關及程序，包含德國法撤銷法院的撤銷緩刑程序在內，都不得逕行認定被告罪責，即便該程序有相當程序保障或有其目的性考量，亦無不同。 Böhmer裁判可以說是讓德國「啞巴吃黃蓮」。最為諷刺之處在於，德國法之所以被宣告違反公約的無罪推定保障，正是因為其在另犯他罪的撤銷緩刑事由時，採取了心證程度要求最高的「有罪確信」基準，預測判斷若有不明時甚至於還應適用「罪疑唯輕原則」，但是，這種高標準反而被歐洲人權法院拿來當成德國法違反. 無罪推定的「鐵證」：該院認為由此可知，德國撤銷法院的確越俎代庖，履行了本來僅保留給管轄、審理的刑事法院之裁判任務！ 對案之建議儘管Böhmer裁判出爐之後，德國學界的批評聲浪不斷，但強龍壓地頭蛇的結果，德國若欲免於在未來類似的案件中再嘗敗果， 26. Vgl. Neubacher, aaO. (Fn. 1), 404.. −241−.

(20) 20 政大法學評論. 第一一七期. 也只能尋求適應之道。依照歐洲人權委員會及法院的先例來看，德國可能有以下幾種合乎其要求的對策27： 修改撤銷緩刑規定（§ 56f Ⅰ Nr. 1 StGB），在另犯他罪情. 形，以他罪經有罪判決（下稱A1案）或判決確定（下稱A2案）為前提，始能撤銷緩刑。事實上，這就是回到德國刑法一九六九年修法. 之前舊版本的條文，而從前述歐洲人權委員會及法院的相關決定來看，無論是有罪判決（A1案）或判決確定（A2案），都可以合乎公約要求。附帶說明，由於德國現行刑法文義本來即有解釋空間，因此，即便不修法而以實務解釋途徑為之，也可以達到相同結果。 修改撤銷緩刑規定（§ 56f Ⅰ Nr. 1 StGB），在另犯他罪情. 形，僅以存有犯罪嫌疑為已足，不以達成有罪確信為必要。這項同樣可以不經修法而以實務解釋方式為之的適應方案，顯然是借用 M.M.案的基準，只不過從假釋決定轉換到撤銷緩刑決定，如此一來，由於撤銷裁判僅止於認定有犯他罪之嫌疑而已，並未論斷受判決人確有他罪犯行，因此可以迴避無罪推定原則的審查（下稱B1 案）。此外，從R.案及S.案來看，也有可能將存有犯罪嫌疑的要件，替代為存有無瑕疵之自白（下稱B2案），或將以上兩者併列為撤銷事由（下稱B3案）。 修改刑事訴訟法的管轄規定（§ 462a StPO），使他罪審理法. 院，同時負責本罪撤銷緩刑之裁判。從前述案例法（C.案）來看，如此變革比較可能合乎公約要求。附帶說明，與前述A、B提案不同之處在於，由於管轄規定涉及基本法所明定的法定法官原則之要求（Art. 101 GG），因此，本建議方案僅能透過立法手段而不能以實務裁判逕行變更。. 27. Vgl. Peglau, aaO. (Fn. 1), 243; vgl. auch Neubacher, aaO. (Fn. 1), 417.. −242−.

(21) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 21. 對案之評析以上對案，若只是為了適應歐洲人權法院的要求，固然可以擇一採行或併用，但難以忽略各種對案皆有明顯弊端的事實。以從程序階段觀點出發的A方案為例，無論採行有罪判決（A1方案）或判決確定（A2方案）基準，皆不易克服前述刑事政策的疑慮（上文二、）。諷刺的是，單以無罪推定原則角度而言，判決確定說（A2方案）是法釋義學（Rechtsdogmatik）上最為徹底，但同時也是刑事政策上最不合宜的出路，幾近於事實上廢除另犯他罪的撤銷事由；更何況這也等於昭告所有受刑人，一定要對他罪有罪審判結果. 提起上訴，因為越是拖延，才越有可能繼續享有不被撤銷緩刑的優惠，這完全悖離緩刑的制度目的及刑罰的預防效果。此外，由於緩刑及假釋決定的預測性本質，准予優惠決定本來即建立在不確定的期待基礎之上，若以無罪推定為由而使收回優惠決定如此阻礙重重，前寬後窄，准易收難，或者造成緊縮優惠的實務走向，或者驅使其改走以其他事由來撤銷的規避途徑。其次，以實質證明程度為出發點的B方案，如果成真，恐將成為國際人權法反而促使內國法基準退縮的負面教材，這或許是歐洲人權法院始料未及之事。德國法正是為了避免撤銷法院恣意認定被告有罪，使其蒙受不利，因而將撤銷法院的心證要求，提高到如同有罪判決的確信心證，裁判理由並應交代得出如此心證之基礎，即便被告自白所犯他罪，亦無不同。儘管降低基準的嫌疑方案（B1方案），可以說是德國法符合歐洲法最為「廉價」的出路，但這種純粹為了適應而適應的嫌疑方案，評價矛盾（Wertungswiderspruch）的缺失極其顯著（嫌疑即可，但確信反而不能撤銷？），受到幾近一致的反對，這也透露出德國法界反省的自主性 28。至於自白方案 28. 附帶說明，依照德國聯邦憲法法院的見解（BVerfG MDR 1991, 891 f.），僅止. −243−.

(22) 22 政大法學評論. 第一一七期. （B2方案），同樣遭受強烈的批評，畢竟，是否違反無罪推定，理論上無法以是否自白作為判準，尤其在非採「對抗制」（當事人主義）的絕大多數歐陸法制，本來即排斥過於偏重自白的制度取向，即便存有無瑕疵之自白，也無法解除法院自身的澄清或調查義務。簡言之，自白方案實在是格格不入，而若為了合乎無罪推定原則反而依賴自白，更是反諷29。既然這兩種都不是好方法，相加也不會是好方法（B3方案）。最後，管轄方案（C方案） 30 ，固然比較沒有理論疑慮，但亦不應高估其作用及實效。即便立法修改為同一法院同時管轄本案撤銷問題及他案實體審判，雖然可以期待兩個裁判不會自相矛盾，但因審理都要進行到獲致有罪心證門檻的階段，實務運作上通常也會同時或緊接裁判，既然如此，與單純採行A1方案相去不遠。當然，A1方案也可能和C方案合併採用，會有加乘效果，因為如此一來，除了可以減少裁判矛盾及促進訴訟經濟（本罪撤銷與他罪審判程序二合一進行）之外，就縮短程序期間亦有助益，雖然程序延宕仍難完全避免，但至少可以侷限於第一審程序，不會波及到上訴審，在時效方面比起A2方案略勝一籌。儘管沒有完全令人滿意的方案，但鑑於節節進逼的歐洲人權法院裁判，調整勢在必行。相較之下，A案應是德國法最終可能採取的對策，而避免被宣告違反無罪推定原則的代價，當然就是部分犧牲撤銷緩刑與假釋的刑事政策目的。. 29. 30. 於嫌疑而施以制裁，反而才是違反無罪推定原則。 Vgl. BVerfG StV 1996, 163; Lackner/Kühl, aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 3 m.w.N.; Peglau, aaO. (Fn. 1), 243; Vogler, aaO. (Fn. 1), S. 438. 不同見解請參閱Neubacher, aaO. (Fn. 1), 413 f.; Tröndle/Fisher, aaO. (Fn. 1), § 56f Rn. 7. Vgl. Neubacher, aaO. (Fn. 1), 417; Peglau, aaO. (Fn. 1), 243.. −244−.

(23) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 23. 五、綜合之評釋對照前述歐洲人權法院的裁判、德國法的爭議歷程與本文就德國對案的分析，可以說，系爭無罪推定與撤銷緩刑問題，正好忠實呈現了超國性刑事法發展的特殊困難。近十餘年來，在歐洲人權法院與歐盟的帶動之下，歐洲刑事法的整合可謂如火如荼，並且因而大幅提升了歐洲地區的人權保障基準，其階段性成就頗為傲人。然而，整合之路並非毫無缺失或障礙，系爭難題讓人瞭解，長驅直入內國法的超國性發展，未必能夠兼顧內國法體系的合理需求。如前所述（上文貳、一、），歐洲人權法院一直是建構歐洲超國性無罪推定原則的推手，其相關裁判的最大貢獻，不僅在於設定各內國法的舉證責任轉換之立法界限，更在於跳脫傳統格局，而將此項原則的面向拓展到以往不受重視的蠻荒地帶，諸如審前不當公開資訊及審後的費用及賠償。上開一「前」（推前到偵查程序）. 一「後」（運用到判決確定後之時點）的發展，開拓了比較法上關於無罪推定原則的嶄新視野，功不可沒。然而，正是在本文所示議題的脈絡，歐洲人權法院的開拓努力，其結果反而皆令人質疑31。本文認為，Böhmer及相關裁判，固然拋出了好問題，但卻沒有好解答。平心而論，歐洲人權法院在深入瞭解、整體觀察德國刑法整個設計理念及緩刑制度的法釋義學之前，即將撤銷緩刑問題與無罪推定原則掛勾處理，稍嫌急躁，而其相關案例法發展的認定基準，不但不夠明確且亦未必合理，更欠缺論述的一致性。被判定可能合乎公約無罪推定保障的自白說及嫌疑說，其缺陷已如前述（上文貳、四、），而嚴格標準的判決確定說與最低水平的嫌疑說，結果卻同樣合乎公約要求，恐難自圓其. 31. Vgl. Peglau, aaO. (Fn. 1), 442; see TRECHSEL, supra note 3, at 173.. −245−.

(24) 24 政大法學評論. 第一一七期. 說。此外，系爭相關裁判也沒有回應德國通說提出的各種具體質疑，尤其是來自於刑事政策觀點的實際失效與規避效果之質疑。論者或謂，為了維護無罪推定原則而以刑事政策目的為代價，是不得不然的選擇。然而，即便如此，也無法治癒歐洲人權法院裁判欠缺論述一致性的缺失。首先，無罪推定原則於犯他罪而撤銷緩刑或假釋之情形，關鍵在於如何界定其適用範圍的根本理論問題，因為這裡牽涉的犯罪已經不具同一性，本罪的罪刑已經判決確定而進入執行階段，不會產生未經依法審判而認定其有罪的疑慮；反之，本罪撤銷程序也不會課予他罪本身的刑罰效果，要如何論述撤銷裁判係因認定受判決人另犯他罪，從而違反無罪推定原則？ Böhmer及相關裁判為了解決這個問題，採取與德國少數說相同的論述，跨越同一性的界限，將本罪的優惠回收（撤銷緩刑）當成是因認定犯他罪而施以的（類似）刑罰效果，但這在理論上不但有移花接木之嫌，況且還進一步招致了違反一事不再理原則（ne bis in idem） 32的批評，因為依照這種說法，他罪可能連結兩種不利的處罰，一是導致緩刑或假釋被撤銷之類似刑罰效果，二是他罪本身被判處的刑罰，這不就是一罪兩罰、一事再理33？如此一來，反而得不償失。如果歐洲人權法院堅持Böhmer案德國違反無罪推定的結論，有無其他論述較為一致的說法？本文分析該院無罪推定相關裁判後. 32. 如同其他國際人權公約，歐洲人權公約亦保障此項原則，並明定第7號議定書第 4 條，請參閱 Jürg-Beat Ackermann, Artikel 6 EMRK und Artikel 4 des 7.. Zusatzprotokolls – insbesondere die Garantie ne bis in idem, in: Thürer Daniel (Hrsg.), EMRK: Neuere Entwicklungen, 2005, S. 31 ff.; Meyer-Ladewig, aaO. (Fn. 3), Protokoll 7 Artikel 4, Rn. 1 ff.; STARMER, supra note 3, at 279; TRECHSEL, supra note 3, at 381-402. 33 Vgl. Peglau, aaO. (Fn. 1), 442.. −246−.

(25) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 25. 認為，Böhmer裁判錯過了一條該院先前自己開拓出來的理論出路，而德國學說反擊歐洲人權法院見解時，也未予注意：罪刑分離說。此說一言以蔽之，即是將刑罰效果分離出去，單純以未經依法. 證明的有罪認定，作為違反無罪推定的連結點，這也合乎包含歐洲人權公約在內各國際人權文件所定義的無罪推定條款的文義，事實上，先前歐洲人權法院正是在此基礎之上，而發展了不少令人耳目一新的相關案例法。若將此說運用到系爭撤銷緩刑或假釋情形，即可認為，撤銷僅涉及本罪刑罰執行優惠的回收，並非因犯他罪所科處的（類似）刑罰效果，既然如此，便不生前述違反一事不再理或一罪不兩罰的問題。質言之，系爭撤銷問題並無必要扯上（類似）刑罰效果，因為違反無罪推定情形，本來就不以同時科處「刑罰」或類似效果為前提要件，重點在於國家機關（含法院）於犯罪經依法證明之前即逕行認定被告「有罪」（例如警員開記者會宣稱，正被調. 查的XXX就是真正的犯罪行為人） 34，或者在無罪判決確定之後仍指稱被告「有罪」（例如拒絕冤獄賠償的裁判理由表示，XXX根本. 就是犯罪行為人，只是因為證據不足而逃過法律制裁而已；審判本案法官若於無罪判決後，對外為類似表意，亦同）35。簡言之，上開國家機關違法認定被告有罪情形，已屬無罪推定原則之違反，若又因此而施以不利刑罰效果，僅是違反情節的輕重問題而已。. 34 35. See ECHR, inter alia, Allenet de Ribemont v. France, 1995, Series A no. 308; Daktaras v. Lithuania, RJD 2000-X. See EComHR, E.R. v. Austria, Decision of 24/05/1971; ECHR, Sekanina v. Austria, 1993, Series A no. 266-A; Asan Rushiti v. Austria, Judgment of 21/03/2000, Appl. no. 28389/95; Lamanna v. Austria, Judgment of 10/07/2001, Appl. no. 28923/95; Weixelbraun v. Austria, Judgment of 20/12/2001, Appl. no. 33730/96; Vostic v. Austria, Judgment of 17/10/2002, Appl. no. 38549/97. See also ECHR, A.L. v. Germany, 28/04/2005, Appl. no. 72758/01.. −247−.

(26) 26 政大法學評論. 第一一七期. 回到Böhmer案，歐洲人權法院若明示採行比較合乎其案例法的罪刑分離說，即可跳過撤銷緩刑是否為類似刑罰效果的爭議，也不會被質疑違反一事不再理原則。關鍵在於宣稱有「罪」而不在科處其「刑」，所以，該院應該緊扣認定有罪的程序要求即可，因此，應將說服重點放在，德國撤銷法院認定受判決人犯他罪而撤銷其緩刑，其認定程序是否合乎公約要求的「依法證明」？並且，也應辯證，此項程序要求，在不同程序目的的撤銷緩刑與一般審判程序，是否一視同仁？不過，罪刑分離說儘管可以修補部分的理論矛盾，但也不是解決問題的萬靈丹。任何跨越同一性界限而適用無罪推定原則的說法，都一樣會打開「潘朵拉的盒蓋」，必須面對源源不絕的應用難題，適. 用到撤銷緩刑或假釋案件時，也難以招架前述來自於刑事政策觀點的有力批評。僅以我國法「犯罪是否成立以他罪為斷」為例，說明其窘境：本罪法院於他罪起訴前，應自行認定該他罪，於他罪起訴後判決確定前，則「得」（而非「應」）停止本罪之審判（刑事訴訟法第二九五條）。例如，審判被告甲贓物罪（本罪）的法院，因實體構成要件認定之必要，而自行判斷並於判決理由認定甲收受乙竊盜（他罪）所得之贓物，這正是我國法預設並容許的立場；況. 且，實體確定力僅及於主文，判決理由的他罪認定，本來也無拘束該他罪刑事審判法院之效力。試問，若依跨越同一性的說法，以上情形的本罪法院是否也因於判決理由認定他罪而違反無罪推定原則？若否，其理論一致性何在？若是，牽一髮動全身，不但要全面改變立法基點，並且也要接受程序可能因而連環拖延的惡果，這會比較合理嗎？類此還包括「因本罪程序需求而有認定他罪必要」的其他情形，例如，判決理由認定被告與在逃共犯共同犯罪。反之，如果以同一性為界限，就不會滋生這些無窮無盡的困擾。總言之，儘管歐洲人權法院捍衛並拓展無罪推定原則的努力， −248−.

(27) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 27. 值得肯定，但卻因其跨越同一性界限而擴張適用，輕忽因打開潘朵拉盒蓋而來的骨牌效應，以及大幅犧牲了緩刑制度的目的，可以說是美中不足的憾事。. 參、我國法之檢討一、規範之基礎 無罪推定原則我國刑事訴訟法採無罪推定原則，此點抽象而言，並無爭議，二○○三年修法時，則將其明定於第一五四條第一項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」修法之前，我國實務即曾於證明程度（有罪判決之心證門檻）的脈絡，援引無罪推定原則作為論據36；修法之後，實務大多數裁判仍然集中在此項原則的傳統面向，即證明程度及舉證責任之問題37。關於此項原則的適用時點，究應為「有罪判決」或條文所訂「有罪確定」的問題，並未引起太多的討論；至於其他面向，如本文所示的撤銷議題，檢討的文獻更是鳳毛麟角38。. 36. 37 38. 如88年度台上字第2142號判決即謂：「犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。」例示如96年度台上字第5627號、96年度台上字第977號、97年度台上字第2822 號判決。但請參閱註1所示中文文獻。. −249−.

(28) 28 政大法學評論. 第一一七期. 撤銷緩刑宣告我國刑法設有緩刑及其撤銷制度。舊刑法（第七十五條39）原來將撤銷緩刑宣告事由，限定在緩刑中或緩刑前故意更犯他罪而受有期徒刑以上刑之宣告。二○○六年七月一日起施行的新刑法，在緩刑宣告部分，比照德國刑法而增列得命受判決人遵守特定負擔或指示（以下依法條用語統稱為負擔）的規定（刑法第七十四條第二. 項）。關於撤銷緩刑宣告則有兩項主要變革：一是，增列為「應撤銷」及「得撤銷」之事由，立法理由認為應予區分惡性重大和比較輕微的情形。其中，「應撤銷」規定，乃本於舊法另犯他罪事由的框架修改而來（刑法第七十五條），而「得撤銷」事由（刑法第七十五條之一），包含受判決人另犯他罪較為輕微情形（同條第一項第一、二款的故意犯及第三款的過失犯），以及違反緩刑期間應遵守的負擔而情節重大者（同條項第四款）。此外，由於緩刑亦應或得付保護管束（刑法第九十三條第一項），而違反保護管束規定者亦「得撤銷」其緩刑宣告（詳見下述 保安處分執行法之規定）。二是，新刑法將緩刑前或緩刑中另犯他罪的認定，從舊刑法的「受刑之宣告」修改為「受刑之宣告確定」。就此，儘管條文用語看起來已有並非無關緊要的變動，但如立法理由所示，早在我國舊刑法一開始施行之際，司法院已將條文所稱「受刑之宣告」當然解釋為「受刑之宣告確定」 40，並為我國實務所沿用，因此，修法僅 39. 40. 舊刑法第75條：「受緩刑之宣告而有左列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者。二、緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。」；「因過失犯罪者，不適用前項之規定。」 19年院字第387號解釋：「刑法第九十一條第一款所稱受刑之宣告，係別乎刑之執行而言，而撤銷緩刑之宣告，既以受有期徒刑以上刑之宣告為前提要件，當然須俟宣告刑之裁判確定後，始得撤銷緩刑之宣告。」34年院解字第2918號. −250−.

(29) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用 29. 是將實務向來見解明定至法律條文而已，修法理由甚至於也隻字未提無罪推定原則；新刑法唯一實質差異僅在於增列聲請期間的限. 制：「撤銷緩刑聲請，於判決確定後六月以內為之」（刑法第七十五條第二項、第七十五條之一第二項）41。換言之，依照現行新刑法，撤銷事由主要包含兩大類：a.緩刑前犯他罪（a1類）或緩刑中更犯罪（a2類），而於緩刑期內受刑之宣告確定；b.違反緩刑期間內應遵守的負擔（b1類）或保護管束規定（b2類）。至於撤銷緩刑宣告，應由法院以裁定行之，刑事訴訟法第四七六條規定：「緩刑之宣告應撤銷者，由受刑人所在地或其最後住所地之地方法院檢察官聲請該法院裁定之。」結合前述說明，簡言之，我國撤銷法院不得自行調查、認定受判決人任何另犯他罪的實體事由（a1類及a2類）是否存在，而應等待他罪審理法院判決確定且受其拘束；反之，撤銷法院能夠且應該自行調查並認定，受判決人有無違反緩刑期間應遵守的負擔或保護管束要求的重大情節（b1類及b2 類）！這種區別對於實務運作，產生重大影響。. 假釋決定及其撤銷我國刑法設有假釋及其撤銷制度：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之. 41. 解釋同旨；通說援引之，如韓忠謨，刑法原理，頁480，1982年4月15版。少數質疑者，如蘇俊雄，刑法總論Ⅲ——犯罪競合理論刑罰理論，頁348，2000年4 月：「由於裁判確定的遲速，非常可能發生可撤銷與不可撤銷的不公平現象，有時且難免使受宣告緩刑者於緩刑將期滿之前，更恃以犯罪；蓋因訴訟程序的限制，犯罪不可能即日判決確定，故緩刑屆滿前的更犯罪，實際上無可能在緩刑期間內判決確定。有關緩刑撤銷時限的規定與解釋，因此實有檢討之必要。」舊刑法就此並無期間的明文規定，故曾有爭議，請參閱林山田，刑罰學，頁 236-237，1987年6月3版；立法建議參閱蘇俊雄，同前註，頁349。. −251−.

(30) 30 政大法學評論. 第一一七期. 二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」（刑法第七十七條第一項）；「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此. 限。」（刑法第七十八條第一項）；假釋期滿未經撤銷者，「其未執行之刑，以已執行論」（刑法第七十九條第一項）。單就刑法而言，在撤銷事由方面，比較緩刑規定可知，撤銷假釋事由可謂相當嚴格，僅限於假釋中故意犯他罪情形始得撤銷，且解釋上同以判決確定為前提（詳見下文參、二）。不過，假釋期間還是有遵守負擔及因違反負擔而撤銷假釋的情形，因為「假釋出獄者，在假釋中付保護管束」（刑法第九十三條第二項），而依保安處分執行法第六十四條以下的保護管束規定，檢察官不但可以課予受保護管束人多種特別負擔，且尚有法定的一般性負擔：「受保護管束人在保護管束期間內，應遵守左列事項：一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准。」（同法第七十四條之二）。以上應遵守負擔不但事由極其概括而廣泛，並且，違反效果亦相當嚴厲，若於假釋中違反以上各款之一而情節重大者，典獄長得報請撤銷假釋（同法第七十四條之三）。. 最為值得注意的是，我國法的假釋及其撤銷決定，並未採取法治國一般通例的法官保留原則，即非由法院而係由行政機關（法務部）逕行決定42！受刑人對於撤銷假釋決定有不服者，若欲尋求法 42. 批評請參閱林鈺雄，同註1，頁653；柯耀程，刑罰相關規定之修正方向——刑法修正草案提高刑度及累犯修法之評釋，月旦法學雜誌，92期，頁65以下、頁. −252−.

(31) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 31. 院救濟途徑，目前僅能迂迴經由執行程序的聲明異議方法為之：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」（刑事訴訟法第四八四條）。. 二、實務之見解：九十四年度台抗字第一一三號裁定關於無罪推定原則與撤銷緩刑、假釋決定及其撤銷的問題，在我國法鮮少受到青睞。以撤銷假釋為例，對照前述我國刑法及保安處分執行法規定，從形式上以觀已可得知，撤銷事由規定極其輕重失衡、價值錯亂，在故意犯他罪的相對嚴重情形，必須等待他罪審. 理法院為有罪判決且已確定，始得為之，嚴格且慎重；然而，其他撤銷事由，大量使用模糊而概括的用語（何謂應保持善良品行、不得與素行不良之人往還？），動輒得咎，且根本不經法院之認定程序，即可收回受刑人的假釋利益。九十四年度台抗字第二二八號裁定，受刑人主張其僅因未定期向觀護人報到，即被報請法務部撤銷其假釋，有違無罪推定原則，. 並「聲請調閱所有假釋中付保護管束人資料，以查明是否所有未依規定前往向觀護人報到之假釋者，均受撤銷假釋之處置。」但最高法院於再抗告裁定表示：「法務部係以再抗告人有違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、四款規定，情節重大，而撤銷其假釋，依其規定事項內容係在確保保護管束之進行，以使觀護人明瞭受保護管束人生活狀況及工作環境，並令其與素行不良之人遠離，以免再度犯罪，而影響社會治安，與無罪推定原則並無關係」，駁回其再抗告。九十四年度台抗字第一一三號裁定的聲明異議案件，則是難能. 75，2003年1月；柯耀程，刑法總論釋義——修正法篇（下），頁583，2005年 10月。. −253−.

(32) 32 政大法學評論. 第一一七期. 可貴、不可多得的典範裁判。該案事實為受刑人經假釋後，被報請法務部撤銷假釋，檢察官遂命執行殘刑；受刑人不服而向法院聲明異議，原審法院仔細探討無罪推定原則與撤銷假釋的關連性，並撤銷了檢察官命受刑人續服殘刑之執行命令，檢察官不服後提出抗告，最高法院支持原審見解而駁回抗告43：「本件原裁定以假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之，刑法第七十八條第一、二項定有明文。由該條第二項之規定可知，該條第一項所指之『刑之宣告』者，係指判決確定而言。否則於判決確定前即貿然撤銷假釋，一旦日後之確定判決結果未為實體有罪之諭知，將發生『未審先判』『未結先關』之情況，實非立法之本意。異議人吳某於假釋中之民國九十一年十月、十二月. 間，另犯偽造文書等罪，經台灣台北地方法院檢察署於九十二年十月九日……提起公訴，現於台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一九二四號案件審理中 44，有上開起訴書及原審公務電話查詢紀錄表在卷可按，是異議人並無於假釋中因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告之情形，自與上開應撤銷假釋之要件不符。至異議人有無 43. 44. 本件最高法院的裁定理由，幾乎全部抄自原審即台灣高等法院高雄分院93年度聲字第278號裁定，請讀者自行參照。其中一段被最高法院省略的原審裁定理由為：「世界人權宣言第十一條第一項規定『凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪』，用資導正社會上仍存有之預斷有罪舊念，而加重檢察官之舉證責任，此乃我國刑事訴訟法第一百五十四條第一項規定（略）之無罪推定原則之由來。」本件偽造文書案，被告吳某雖一直否認，但仍先後於2005年10月25日經台北地方法院、2006年5月10日經台灣高等法院（94年度上訴字第4213號判決）為有罪判決；隨後，被告上訴至最高法院，並於2006年7月27日經95年度台上字第 4151號判決駁回上訴，本案自此確定。. −254−.

(33) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 33. 違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款之規定（即未保持善良品行，並與素行不良之人往還；及未服從檢察官及執行保護管束者之命令），情節重大，而依同法第七十四條之三第二項之規定，得由典獄長報請法務部撤銷假釋之情形？及得否以異議人違反上開規定為由撤銷假釋？經查異議人每次均依觀護人之指示按時報到接受保護管束之執行，並無未服從檢察官及執行保護管束者命令之情形，業經原審依職權調閱……案卷查核屬實。異議人並無違反保安處分執行法第七十四條之二第二款規定之情形，應堪認定。而台灣台北地方法院檢察署於九十二年十月九日……起訴書雖以異議人於九十一年十月間與綽號『阿不拉』者共同偽造文書，並於同年十二月間竊取信件，認異議人犯有第二百十六條、第二百十條、第二百十二條之行使偽造私文書、特種文書；及第三百二十條第一項之普通竊盜罪。惟此異議人所否認，並以伊僅係幫助鄰居『阿不拉』者至郵局代收一封掛號信，及身為大廈管理委員會委員幫住戶發送無人整理之信件而已，伊並無犯罪故意等語置辯。且該案現既於台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一九二四號案件審理中，尚未確定，則基於無罪推定之原則，自不得預斷異議人有罪，進而認其未保持善良品行，並與素行不良之人往還，而情節重大。又就立法. 體例而言，刑法第七十八條應係保安處分執行法第七十四條之二、第七十四條之三之母法，母法既規定須以假釋中故意犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告且確定者，始得撤銷假釋，門檻較嚴格，乃居於子法地位之上開保安處分執行法相關規定，竟可以起訴後未確定前，即推認假釋者有『未保持善良品行，並與素行不良之人往還，而情節重大』各情，進而撤銷假釋而令執行殘刑，另闢蹊徑放寬撤銷假釋之限制，非唯違反無罪推定之原則，對人權之保障構成危害，亦已逾越母法之規範目的，實非所宜。」. −255−.

(34) 34 政大法學評論. 第一一七期. 三、綜合之評釋九十四年度台抗字第一一三號裁定，原案受刑人向法院聲明異議，而原審法院利用此一程序而實質上審查了撤銷假釋決定的合法性與妥當性，並進而將檢察官執行殘刑之命令撤銷，諭知應續予異議人假釋。由此可以看出，儘管我國立法未將假釋及其撤銷決定列為法官保留事項，甚值商榷，但是，我國實務藉由得向法院聲明異議的規定（刑事訴訟法第四八四條），使得受刑人針對法務部之撤銷假釋決定及據此而來的檢察官之執行命令，能有請求法院救濟並予實質審查的機會。這項實務運作，儘管不能全面匡正、但至少部分彌補了立法不當，值得高度肯定。. 其次，從無罪推定原則來看，上開裁定及其原審裁定，論述堪稱精彩。系爭裁定結合了實體法與程序法，並且從國際人權法觀點來解釋我國內國法，這種取向，尤其在我國實體刑法的相關裁判乃. 至於學說，可以說是鳳毛麟角，值得大力讚揚。系爭裁定理由抽絲剝繭，一一分析本案有無撤銷假釋事由：首先，本於從文義及體系解釋立場，將新刑法撤銷假釋規定所稱「故意更犯罪而受刑之宣告」，限縮於判決確定情形；其次，裁定理由也清楚指出，若確定前即貿然撤銷假釋，會有日後確定判決結果未為有罪判決的尷尬情形（「未審先判」、「未結先關」），此與前述德國少數說所稱的「造成不可回復之不利效果」（上文貳、二、），異曲同工。再者，系爭裁定的創新之處，在於對保安處分執行法的撤銷假釋規定進行雙重的限縮解釋，要求其不能違反母法（即刑法）規定及無罪推定原則之要求，這等於是完全封殺了檢察官「另闢蹊徑」的機會。換言之，一旦受假釋人涉嫌另犯他罪情形，就僅能嚴格依照有罪判決確定的要件，檢察官不能再從同一行為認定其品行、交友不良或未遵守執行命令為由而撤銷假釋！由於這僅是單一個案，況且. −256−.

(35) 九十九年十月. 無罪推定原則於撤銷緩刑及假釋之適用. 35. 最高法院重點也僅在於以不合法為由而駁回抗告，難以斷定上開見解乃最高法院的定見，若是，則其對執行實務產生的衝擊，將不可小覷。不過，論述精彩是一回事，合不合理是另一回事。如此「先進」的裁判，不但不能衡平、甚而還更為彰顯我國立法結構本來輕重極度失衡的錯亂現象。道理何在？因為同為撤銷假釋事由，在違. 反比較嚴重的更犯他罪情形，我國法採取了比較法例上最為「前衛」的有罪判決確定說，而且還限定在故意犯受有期徒刑以上刑之宣告情形，反之，在其他撤銷事由，卻退縮到不見容於法治國的寬鬆地步。簡言之，另犯他罪以外其他撤銷事由的法條文義，已經模糊到難以符合法律保留原則的明確性要求（何謂「保持善良品行」45？），而所課予後果也難通過比例原則的審查（交到素行不良之人就可以撤銷其假釋？），更遑論假釋及其撤銷非由法院決定，根本不顧法官保留原則之基本要求，也無聽審原則的明文保障。這種結合超級前衛與極度退縮的制度，怎有可能合理運作？此外，回到無罪推定的爭點來看，同樣是問題重重。我國立法想當然爾以判決確定為前提，然而，理論上究竟如何解決前述的適用範圍問題？猶如歐洲法與德國法之爭論所示（上文貳），無罪推定原則若欲適用於犯他罪而撤銷緩刑或假釋情形，首要涉及此項原則能否跨越案件同一性範圍的根本問題，歐洲人權法院的Böhmer裁判及德國少數說，將本罪撤銷緩刑或假釋的不利益，解釋成因認定犯他罪而來的（類似）刑罰效果，但這反而陷入了違反一事不再理原則的泥淖，也引發難以解決的潘朵拉效應（上文貳、五）。在我. 45. 另請參閱大法官釋字第636號解釋：「檢肅流氓條例……第二條第三款關於欺壓善良之規定，以及第五款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性原則不符。」. −257−.