行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告
第二次世界大戰後西歐各國親子法之演進
計畫編號︰
ＮＳＣ－８ ８－２４１４－Ｈ－００４－００３執行期間︰八十七年八月一日至八十八年十二月三十一日
計畫主持人︰王海南
執行單位︰國立政治大學法律學系
中 華 民 國 八 十 九 年 三 月 卅 一 日
行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告
第 二 次 世 界 大 戰 後 西 歐 各 國 親 子 法 之 演 進
計畫編號︰ＮＳＣ－88－2414－Ｈ－004－003 執 行 期 間 ︰ 八 十 七 年 八 月 一 日 至 八 十 八 年 十 二 月 卅 一 日 計畫主持人︰王海南 執行單位︰國立政治大學法律學系 一、 中文摘要 本計畫係就第二次世界大戰後，德 國、英國、法國、奧地利、瑞士、比利 時等六個西歐國家親子法之演進及變 革，進行探討與研究。並針對我國親屬 法中有關父母子女關係之規定，提出修 正建議。 關鍵詞： 親子法；家族法，歐洲，收養，非婚生 子女，代理孕母，代產契約，親權，法 定照護，實際照護，親權裁定，原始照 護人原則， Keywords:family law, Europe, adoption, illegitimacy, surrogate motherhood, custody, interim custody order, surrogacy arrangement, parental responsibility, primary carer principle. 二、緣由與目的 第二次世界大戰後，西歐各國之親 子法率皆以保護未成年子女和提昇非婚 生子女之地位，為主要之立法目的。各 國法律歷經數次改正，終能於一九七○ 年代暫告一段落。然而近十多年來，法 律價值觀之改變，以及生殖科技之發 達，使親子法之適用，再度面臨挑戰。 前述西歐六國之親子法遂分別再度修 正。其中以德國在一九九七年十月修正 公布之親子法，改動幅度最大。 各國親子法之變革，一方面顯示過去 法律之規定，對幼年子女之福祉、尤其 非婚生子女之保護不足；他方面則有立 法漸趨一致之傾向。 我國正嘗試修正親子法，就人工生殖 子女之法律關係，雖擬以特別立法之方 式加以規範，將來需要修正或制訂定之 規範恐怕不少。西歐各國之法律向為我 國立法之參考對象，近十年來親子法因 新價值觀與新科技所肇致之變革，肯定 對我國有更多借鏡之處。為此，本計劃 以文獻分析法及法學方法論上之功能比 較法，做為主要之研究方法。針對前述 西歐六國之親屬法中，值得參酌之處， 試作分析；並參考相關文獻，就各該國 家在第二次世界大戰後親子法變革演進 之背景和趨勢，詳加探討。本研究範圍 涉及以下部分：一、婚生子女；二、非 婚生子女；三、養子女；四、人工生殖 子女；五、父母離婚後之子女照護。最 後，以西歐諸國法制為鑑，評價我國現 行法之若干得失，予以評析解釋。並針 對國內矚目之親屬法修正工作，其中父 母子女關係方面，若干值得予以強調
者，提出立法缺失和修正建議。復針對 幾處重點，期使本文能略盡野人獻曝之 功用。按原報告內容總計約四十二頁， 為顧及簡式報告之篇幅及風格，故僅就 結論部份濃縮而成本報告之形式。 三、結果與討論 壹、婚生子女 （一） 關於兩性平權與行使親權方 面： 關於婚姻中父母與子女之權利義務 關係，我國舊民法第一○八九條規定︰ 「對於未成年子女之權利義務，除法律 另有規定外，由父母共同行使或負擔 之。父母對於權利之行使意思不一致 時，由父行使之。父母之一方不能行使 權利時，由他方行使之。父母不能共同 負擔義務時，由有能力者負擔之」。就 此，司法院釋字第三六五號解釋認：「民 法第一千零八十九條，關於父母對於未 成年子女權利之行使意思不一致時，由 父行使之規定之部分，與憲法第七條人 民無分男女在法律上一律平等，及憲法 增修條文第九條第五項消除性別歧視之 意旨不符，應予檢討修正，並應自本解 釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失 其效力」，故民國八十五年九月廿五日， 總統令修正公布民法第一千零八十九條 規定：「對於未成年子女之權利義務，除 法律另有規定外，由父母共同行使或負 擔之（第一項）。父母之一方不能行使權 利時，由他方行使之，父母不能共同負 擔義務時，由有能力者負擔之。父母對 於未成年子女之重大事項，權利之行使 不一致時，得請求法院依子女之最佳利 益酌定之（第二項）。法院為前項裁判 前，應聽取未成年子女、主管機關或社 會福利機構之意見（第三項）」，此外， 兒童福利法第四十一條第四項規定：「依 第十五條第三項所定之代行監護人、第 四十條所定之監護人、生父認領非婚生 子女或父母對監護權行使意見不一致 時，準用前三項之規定」，即父母在婚姻 中，對子女親權行使意見不一致時，由 父決定之規定，轉為由法院酌定之。 英國法制史上，親權有各種不同形式 之分割或共有，有行使須他方同意者， 或他方有否決權、商議權者，有單獨行 使全部親權者，演進至一九八九年，兒 童法規定父母各自獨立行使親權責任， 他方無否決或商議權，即分別親權之規 定。法國法制幾經更動，亦以共同行使 親權為原則。德國法制，同樣以父母協 調共同行使親權為原則。而瑞士、比利 時及奧地利法制，亦均以父母共同行使 親權為原則。職故，西歐主要國家之法 制，均已將兩性平等之觀念，導入親權 行使之法制中，我國民國八十五年前舊 民法第一○八九條，仍未順應此一潮流 趨勢，其遭淘汰勢所難免，自不待言。 然而，對於婚姻關係美滿、親權行使 協調之夫妻，則法律根本無用武之地， 必然係親權之行使有所爭議，始訴諸於 法律，故婚姻中親權行使規定之重心， 應置於共同行使親權未能協調時，如何 予以處理之問題。歸納前述西歐法制， 幾乎均須訴諸於法院，而奧地利民法雖 規定由「父母中照顧及負擔家計之一方」 行使親權，惟親權行使不能協調之夫 妻，訴諸法院決定孰為「父母中照顧及 負擔家計之一方」，以爭取親權，其結果 亦同，其間僅係通案或個案之差異而 已。英國法規定應得他方同意事項（通 常係重要意義之事項），倘他方不同意， 得訴諸法院，可謂逐案之方式。法國法 院亦可謂逐案方式；德國法規定對於子 女有重要意義之個別或一定種類事項意 思不一致時，得由父母之一方，聲請監 護法院在符合子女利益之條件下，將決 定權移轉與父母之一方（非代替父母決
定），亦係逐案之方式。僅瑞士法制由法 院一次決定夫妻之一方行使親權（但以 分居為要件），而非遇個案事項逐案個別 作成決定，雖未必能完全貫徹絕對之兩 性平等，但不失為定紛止爭之法。我國 新修正之民法第一○八九條規定，父母 對於未成年子女之重大事項，權利之行 使不一致時，得請求法院依子女之最佳 利益酌定之，可謂從西歐大多數立法 例，遇重大事項不能協議時，以逐案之 方式個別交由法院決定。 然而本文以為，我國若欲仿效外國立 法例，以法院個案解決之方式，使父母 親權行使之地位儘可能完全相同，至少 須有相關之配套措施。親權行使之法 制，應以保障子女為第一要務，兩性平 等則次之（但絕非棄之不顧），倘一味追 求父母親權地位之平等，動輒訴諸法 院，子女身處其中，不免身心受創，尤 其新法更規定，法院為裁判前，應聽取 未成年子女之意見（我國民法第一○八 九條第三項），未成年子女勢必置身於法 庭之中，直接面對親生父母互相攻訐。 所造成之身心衝擊，即便未上法庭，亦 可能在家中面對相同之情況，其對子女 身心負面影響，可見一斑。反而，舊法 在父母意見不一致時，原則上以父之親 權行使為優先，母此際既無置喙餘地， 爭吵並無實益，對子女之傷害可能因而 較少；且父母親權行使意見不一致者頗 多，何謂「重大事項權利」，亦屬不確定 之法律概念，新法難免吸引當事人動輒 訴諸法院酌定子女之重大事項如何決 定，法院仍須對系爭事實是否屬於「子 女重大事項」予以審理，訴訟於是成為 怨偶打擊對方之手段，且自實務眼光觀 之，勢必大量增加法院負擔，其結果， 裁判品質下降，受害者仍係子女與當事 人。 因之，倘欲堅持以個案裁判之方式， 使父母行使親權之地位絕對平等，至少 其配套之前提措施，係裁判離婚之要 件，應採取較為完全之破綻主義，始能 確保婚姻狀態中之父母，保持最低限度 之和諧，不致動輒以爭吵之方式，甚至 經常訴諸法院，以決定子女重大事務之 處理，致影響子女身心安穩狀態，並使 雙方較心平氣和，純粹以理性解決問題 之心態，訴諸法院，而非意氣用事，以 訴訟為打擊對方之工具，始能將酌定過 程中，對子女之負面影響降至最低，亦 能減少訟源。實際上，規定父母親權行 使意見不一致，即得個案訴諸法院之國 家，均採取離婚要件較為完全之破綻主 義，如德國民法第一五六五條規定，婚 姻破裂時即得離婚；而英國法制亦規 定，婚姻破裂（marital breakdown）即得 訴請離婚1 ，故其父母親權不一致時，得 經常逐案訴諸法院之規定，相對而言， 對子女身心衝擊之程度較小，訟源亦有 限，蓋可能會經常訴諸法院者，可能早 已離婚矣。 然我國在離婚法制尚未變革前，欲要 求親權行使上有爭執之父母，不向法院 提起訴訟，實不可能。解決之道，僅能 自司法實務上著手，改良如何在訴訟 中，對子女之衝擊降至最小，例如聽取 子女意見時，將其與父母隔離詢問，或 法官親赴子女家中，在較為親切不嚴肅 之氣氛中，進行詢問。 倘離婚要件不進行變革，則並不表示 本文贊同舊法親權有爭議時，由父決定 行使之規定，而係提出是否得考量類似 瑞士模式解決（但不以父母分居為必 要），當父母行使親權有爭議時，由法院 一次通案決定較為適宜行使親權之一 方，交由其行使全部之親權2，一次解決 1 Family Law Act, s20(1).
2 父、母二人中總有一人較他方更為適宜行使親
權，倘父、母均不能或不適行使親權，而須由第三 人監護，則係民法監護方面之問題，或兒童福利 法、少年福利法之領域，非民法第一○八九條所屬
紛爭，以減少個案審理所可能造成之頻 繁訴訟，對子女造成傷害；而未獲裁定 之一方，或能認為既無決定權，則爭議 亦無意義，而稍微降低父母間之爭執， 或能因此降低對子女之傷害。 倘認為一次解決親權爭議問題，缺乏 彈性，且有失兩性平等，而堅持逐案訴 諸法院，則本文建議仿效德國民法之規 定，將我國民法第一○八九條第二項「得 請求法院依子女之最佳利益酌定之」之 規定，修正為「得請求法院酌定由父母 之一方行使親權」，使得父母對未成年子 女重大事項權利之行使，意思不一致 時，得交由第三公信專業機關法院解 決。而法院亦非直接介入家庭內部私人 生活事務，而係決定就該重大事項，應 由父、母之何方行使親權，亦不失為可 行之道。 （二）關於未成年人住所方面 我國民法第一○六○條規定：「未成 年之子女，以其父母之住所為住所」，本 條究竟是否為住居所指定權之規定，或 抑僅係單純子女住居所認定之規定？有 學者以為，本條係父母保護教養其未成 年子女而設，此住居所指定權係保護教 養之權利義務內容之一，故本條所謂住 所，係指住居所而言，其涵意較民法第 二十一條「無行為能力人及限制行為能 力人，以其法定代理人之住所為住所」 之規定為廣3 ；另有學者以為，父母之住 居所指定權，係基於保護教養權之發 動，民法雖無特別規定，但依本條之立 法意旨，可認有此權利義務4。無論如何， 父母對未成年子女有住居所指定權，而 為親權之一部，然而，父母縱有權指定 未成年子女之住居所，則是否能強制未 成年子女同居？依前揭英國新觀念，具 之體系與範疇。 3 戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，民國八十三年， 頁 395。 4 史尚寬，親屬法論，民國五十八年，頁 597。 成熟及理解能力之未成年人，為承認其 意思自主，法院應尊重其意願，若其不 願受父母拘束，且符合其最佳利益，則 得自行脫離家庭。 關於住所之問題，是否未成年子女達 特定年齡，即得自主決定住所，而非從 父母為必要，立法政策上，亦得予以考 量，尤其現今教育普及、資訊交通發達， 未成年子女成熟度與自主性，均有所提 昇，法律倘限制過嚴，未必與社會實情 相符，惟另一方面，子女倘自主判斷能 力未臻成熟，卻執意離家出走，父母是 否必然無法使其返家？其間如何取捨， 仍有待檢討。 而我國實務上，最高法院五十二年台 上字第三三四六號判例認：「民法第一千 零六十條第一項雖規定未成年之子女， 應以父之住所為住所，然並未規定父母 與子女間，必定負有同居義務，此與同 法第一千零零一條規定夫妻應負同居之 義務迥不相同，而民事訴訟法關於人事 訴訟程序，均有特別規定，綜觀有關法 條，亦無所謂父母請求子女同居之訴， 是子女如因故離去父母之住所時，為父 母者，雖非不得依其他途徑使其返回住 所，惟其提起請求子女同居之訴，要難 謂為有據」，並未說明現行實體法上，子 女是否有與父母同居之義務，僅指出現 行民事訴訟法上，並無請求子女同居之 訴，故實際上父母之住居所指定權，未 必能貫徹，職故，未來我國倘在子女住 居所指定權方面，有所立法增修，民事 訴訟法宜有相應之變革措施。 （三）關於子女教育方面 我國學說以為，未成年子女因病休學 之決定，係屬親權之權能，即親權人得 為決定或同意5 。若係如此，則關於子女 教育方面，當為親權之內涵。然而，倘 父母因宗教或教育理念等原因，得否行 5 史尚寬，前揭書，頁 600；陳棋炎、黃宗樂、郭 振恭，民法親屬新論，民國八十二年，頁 367。
使親權，不使其未成年子女就學？關 此，英國一九四四年教育法、一九八一 年教育法、一九八九年兒童法，均對父 母之親權予以限縮，認有關當局得強制 學齡兒童入學。 我國兒童福利法第二十六條第七項 規定：「任何人不得剝奪或妨礙兒童接受 國民教育之機會或非法移送兒童至國外 就學」，所謂「任何人」，包括行使兒童 親權之人，應係限制民法親權行使之特 別規定，另民法一千零九十條亦有對親 權濫用之糾正及停止之規定，足以適 用。 （四）關於子女墮胎方面 優生保健法第九條第一項規定：「懷 孕婦女經診斷或證明有左列情形之一 者，得依其自願，施行人工流產：一、 本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳 染性疾病或精神疾病者。二、本人或其 配偶之四親等以內之血親患有礙優生之 遺傳性疾病者。三、有醫學上之理由， 足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或 危害身體或精神健康者。四、有醫學上 理由，足以認定胎兒有畸形發育之虞 者。五、因被強姦、誘姦或與依法不得 結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生 產，將影響其心理健康或家庭生活者」， 同條第二項前段規定：「未婚之未成年人 或禁治產人，依前項規定施行人工流 產，應得法定代理人之同意」。足見，依 我國法，未婚之未成年人縱使無優生保 健法第九條第一項第一款至第五款所定 之生理上必要，亦得以心理上之必要為 由墮胎（同條項第六款），而優生保健法 第九條第二項前段亦屬關於父母子女關 係之特別法規定。 有疑義者，係醫師方面以專業判斷認 得墮胎，則法定代理人角色如何之問 題。英國一九八九年兒童法以兒童之判 斷力與決策能力為標準，決定未成年人 得否自行決定墮胎，而父母僅有誠實告 知墮胎後果之義務與權利。就我國而 言，理論上，此涉及非純粹財產行為， 雖不必然須經法定代理，但至少須法定 代理人同意，一如現行法之規定（優生 保健法第九條第二項前段參照）；然而， 我國法制倘維持現狀，即須由法定代理 人之同意，在實際施行面上，恐有意想 不到之後果。 詳言之，倘該墮胎手術完成後，醫師 方面始瞭解對象係未成年人，未得其法 定代理人之同意，則醫療契約不生效 力，至多僅係財產法上不當得利之問 題。墮胎之目的仍得在專業醫療照護下 順利完成，將風險降至最低。倘於施行 墮胎前，醫師方面為避免受罰，在行政 作業上，必然要求法定代理人出面簽名 蓋章，始同意施行墮胎。但未成年子女 通常係在隱瞞父母或法定代理人之情況 下，暗結珠胎，因懼於父母或法定代理 人知悉後，遭受責罰，故必然轉而以其 他方式，達成墮胎之目的；或自行購買 墮胎藥服用，或至無牌密醫處，在未受 衛生署監督、管制而有高度危險之情況 下，遂其墮胎目的。 在未成年子女心中，或許認墮胎輕而 易舉，冀圖自行解決，而後若無其事返 家，可以神不知鬼不覺暗渡陳倉、矇混 過關，其結果，可能因無妥適醫療照護， 或因惡劣之技術或衛生環境，而昏厥於 公廁之中，或橫死密醫手術台之上。職 故，是否未成年人之墮胎行為，必經法 定代理人同意，或抑以醫師專業判斷加 上子女之意願即足？實有待進一步檢 討，其他未成年子女怯於使其法定代理 人知悉之醫事行為（如性病診治），亦 同。據此，我國宜仿效英國一九八九年 兒童法之規定，將墮胎等部分醫事行 為，自法定代理人代理或同意之範圍內 排除之（考慮刪除優生保健法第九條第 二項前段之規定），而限縮此一部分之親 權或法定代理權，或能真正保障未成年
子之利益。 貳、非婚生子女 （一）關於婚生推定之範圍 法國民法第三一四條規定，父母離婚 後一百八十天內出生者，視為婚生子 女，故子女之婚生推定，除在婚姻關係 中受胎者外，更包括在婚姻關係中出生 者，而擴大婚生推定之範圍；德國民法 第一五九一條第一項亦規定，婚姻關係 中所生之子女，如在婚前受胎，且夫受 胎期間與生母同居者，即便婚姻無效， 亦推定為婚生。因此，我國民法第一○ 六三條第一項規定︰「妻之受胎，係在 婚姻關係存續中者，推定其所生子女為 婚生子女」，僅限定受胎在婚姻關係存續 中者，始為婚生子女，並不包括受胎在 婚姻前，但於婚姻中出生之子女，相較 於西歐法制，顯然對子女保護不周，再 者，我國民法第一○六四條規定︰「非 婚生子女，其生父與生母結婚者，視為 婚生子女」，即出生於生父、生母婚前， 得因準正而取得婚生子女之地位，出生 於婚後，反而仍為非婚生子女，立法輕 重顯然失衡。 （二）關於婚生推定之限制 法國民法第三一三條第一項，婚姻關 係存續中，因有離婚或別居之請求或判 決，而限制婚生推定，兼顧現實上之可 能性；英國判例亦認受胎期間，夫不可 能與妻結合者，不適用婚生推定；德國 民法第一五九一條更規定妻明顯非自夫 受胎者，為非婚生子女。由以上西歐法 制可知，我國民法第一○六三條無條件 推定，實有昧於事實現狀之缺失，徒生 不必要之爭議，浪費婚生推定否認之訴 之司法資源。 （三）關於婚生宣告方面 法國民法第第三三三條規定︰「如父 母無結婚之可能者，法院得因父母之一 方請求非婚生子女之準正」；德國法上， 倘無法因準正而結婚者，法院基於生父 或子女之聲請，而認宣告合於子女之利 益者，得依德國民法第一七二三條，宣 告子女之婚生地位。 惟本文以為，準正發生之原因，係生 父與生母結婚之法律事實，此事實行 為，具一身專屬性，非任何他人所能代 行，包括法院在內。故即便法院宣告其 取得婚生子女之地位，其生父與生母事 實上未結婚，在他人眼中仍係非婚生子 女，至多僅嫡子名分上之意義而已。非 婚生子女與婚生子女之地位，其間有何 差別？又此種差別是否得以國家公權力 之宣告予以彌補？實值探究！ （四）任意認領與否認之要件 法國之任意認領，以父單方行為即 足，無須具備任何條件，惟由法國民法 第三三九條可知，否認認領，原則上單 純以意思表示即足，例外始須以訴訟為 之；德國民法上，認領亦為單方行為， 惟須得非婚生子女之同意，否則生父須 經法院確認之訴，始得建立親子關係， 而依德國民法第一六○○條（f、g）之規 定，認領之否認，必須經法院確認該認 領違反真實後，認領失其效力。職故， 認領是否無須附任何條件，而在未得子 女或生母之同意下即得認領？因此即有 檢討之必要。 我國民法第一○六五條第一項規 定：「非婚生子女經生父認領者，視為婚 生子女，其經生父撫育者，視為認領」。 關於任意認領之性質，學說上有不同之 見解︰意思表示說認，因認領發生法律 上親子關係，無須非婚生子女或母之同 意6；觀念通知說認意思表示說無視於認 領人與被認領人有無事實上之血統關 係，倘僅依認領人之單方意思，即可發 生法律上之親子關係，並不妥當，故認 6 史尚寬，親屬法論，民國五十三年，頁 500；胡 長清，中國民法親屬論，民國三十五年，頁 230。
領僅係表明非婚生子女係自己親生子之 自認行為，將自己認知之事實通知被認 領人，倘認領人與被認領人無真實血統 關係，認領自始無效，而非婚生子女或 生母之否認，係否認與真實之父有親子 關係，否認不必以訴為之7；折衷說則以 為，認領係單獨意思表示，縱使無真實 血緣關係，亦暫時成立親子關係，嗣後 再以無血緣關係為由，依民法第一○六 六條否認，或依第一○七○條撤銷認領 8。 據此，我國得依生父單方面之行為 （意思表示或觀念通知），即得建立親子 關係，包括發生繼承之權利，而無論子 女或生母之意願如何，豈合理乎？論者 或有謂：倘認領反於真實，或非婚生子 女不願被認領，得對認領予以否認，惟 此有待檢討：按民法第一○六六條規 定：「非婚生子女或其生母，對於生父之 認領，得否認之」。然此否認之訴，訴訟 上性質如何，容有爭議，有學者謂認領 否認為認領無效之一種，民事訴訟法所 定之認領無效之訴，即包括認領否認之 訴，且必須以形成之訴為之9；有學者以 為，認領否認與認領無效不同，無須舉 證反對之事實，而為形成權之一種，應 向認領人為之，倘認領經否認後，認領 人得提起確認父子關係存在之訴10；而事 實通知說認否認係否認真實父子關係， 不必以訴為之，已如前述。 現行實務上之做法，則以為認領無效 之訴，係由子女或生母本於反對事實， 7 戴炎輝、戴東雄，中國親屬法，民國八十三年， 頁 306；林秀雄，家族法論文集（二），民國七十六 年，頁 210。 8 戴東雄，民法親屬編修正後法律解釋之基本問 題—生父與非婚生子女之血統關係，法學叢刊第一 五四期（第九三卷第二期），民國八十三年四月， 頁 32-33（下稱「前揭文」）。 9 戴炎輝、戴東雄，前揭書，頁 306。 10 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，民國 八十二年，頁 279。 否認認領而提起之訴11。若係如此，則任 何一人，僅以意思表示送達非婚生子女 表示認領，即得發生親子關係，而生母 或該子女若欲否認，尚須大費周章，纏 訟經年，豈合理乎？遇誤會非婚生子女 為己所出者，雖訴訟曠日費時，尚有真 相大白之一日，辛苦不至白費；遇故意 騷擾恫嚇、意氣之爭者，僅因其本身或 使人為簡單之認領表示，竟須與之纏訟 經年？縱使依意思通知說，違反真實之 認領自始無效，但仍須勞費提起確認之 訴，以確定其無效，對非婚生子女或利 害關係人徒然造成沈重之負擔；更有甚 者，對無親人之非婚生子女，隨意以一 存證信函表示認領，即得繼承其財產， 死無對證，又無人否認或確認其無效， 得謂全無弊端乎？又即便否認單純以意 思表示為之即可，僅因認領人一紙認領 書，被認領人即須勞費通知認領人否認 之意思表示，其中亦有送達之問題，設 有故意搗蛋或有心人士，寄出認領書後 即不斷遷移戶口或住址，使被認領人費 力查得認領人戶籍謄本，送達否認之存 證信函後，以為終能高枕無憂，孰料事 隔多年後，繼承發生爭議，認領人出而 主張對被認領人有繼承權，並主張未受 否認之送達，而僭稱為繼承人，則真正 繼承人縱費力舉證，亦未必能確認其無 繼承權，此種情形，在世風日下、社會 貪婪之今日，能不予預防乎？ 按前述西歐法制，法國法制如同我 國，任意認領無須子女同意，但否認認 領以單純意思表示即足，無庸大費周章 以訴訟為之，對被認領人較不生困擾； 德國認領否認雖須以訴訟為之，但究其 緣由，在於認領已得非婚生子女之同 意，欲將之推翻，僅能訴諸法院，然我 國任意認領事先未經被認領人之同意， 為何否認認領須以勞煩之訴訟為之？ 11 司法行政部四十六年台四六函民字第九二三號 函。
為此，本文以為，我國民法第一○六 五條規定，為平息百家爭鳴，並避免造 成被認領人無謂之困擾，宜參酌德國立 法例，修改為：「非婚生子女同意生父之 認領者，視為婚生子女。生父之撫育， 視為認領12（第一項）。未滿七歲之人之 同意認領，由法定代理人代為意思表 示，並代受意思表示。但無法定代理人 時，不在此限（第二項）。滿七歲以上之 未成年人之同意認領，應得法定代理人 之同意，但無法定代理人者，不在此限 （第三項）」，以避免無端認領，徒增被 認領人之困擾；由認領人負認領已得同 意之舉證責任，較被認領人負認領已被 否認，或認領反於真實之舉證責任，更 為公平。 另生母可能與生父發生利益衝突，合 於真實且對子女有利之認領，生母未必 同意，故不宜予其認領同意權。但認領 之雙方是否具真實血緣，生母通常知之 甚稔，故仍宜保留其否認認領之權。而 非婚生子明知無血緣關係卻仍同意認領 者，即不宜允其反悔。職是，民法第一 ○六六條建議修改為：「生母對生父之認 領，得提起否認之訴（第一項）。被認領 人於同意認領後，知悉無血緣關係者， 於知悉後二年內，亦同（第二項）」。 （五）關於強制認領要件方面 法國民法第三四○條形式上與我國 民法第一○六七條相似，將強制認領之 要件予以列舉，惟一九七二年法國民法 增訂第三四○條之一規定後，則導入以 醫學方法證明血緣關為認定方式；德國 民法第一六○○條 n 規定，生父不認領 非婚生子女，或非婚生子女不為同意 者，得以法院確認父子關係，故非婚生 子女與生父均得提起確認之訴，復依德 國民法第一六○○條 o 之規定，倘有生 12 明確律定撫育之行為視為認領之默示意思表 示，惟建議仍須經非婚生子女同意，認領始得生 效。 父與生母在法定受胎期間同居之證據， 除有重大疑義者外，即推定父子關係， 近年來生物科技發達，所謂「同居之證 據」或「重大疑義」，均以血緣鑑定為斷； 另英國非婚生子女依一九六九年家庭改 革法（Family Law Reform Act 1969），請 求法院宣告婚生關係，則以真實血緣關 係為要件。 比較而言，我國民法第一○六七條第 一項之規定字面上觀之，將強制認領之 事由予以列舉，非屬所列之四款事由， 則縱有醫學科技上血緣證明，亦無法強 制認領13，未能反映現代科技發展，醫學 上血統證明有相當之精確度，而縱能符 合所列舉之四款要件之一14 ，雖欠缺醫學 上血統證明無父子關係，仍得強制認 領，顯然違背真實。職故，我國民法第 一○六七條第一項宜修正為：「非婚生子 女得請求其生父認領為生父之子女（第 一項）。前項請求權，非婚生子女自成年 後二年間，法定代理人自子女出生後七 年間不行使而消滅（第二項）」，無須加 入「證明血緣關係」之要件，因依據民 事訴訟實務上對舉證責任採構成要件分 類說，舉證構成要件「生父」之事實者， 負舉證責任，審理中並得法院亦得依聲 請或依職權交付鑑定。又無須加入「生 母或其他法定代理人」，因法定代理人原 即得代理非婚生子女，為強制認領之意 13 最高法院四十三年台上字第七九七號判例認︰ 「非婚生子女固得由其生母提起請求其生父認領 之訴，惟須具有民法第一千零六十七年第一項各款 所列情形之一者，始得認有認領請求權存在，故此 訴訟，法院認原告之認領請求權存在，為原告勝訴 之判決，苟未於判決理由項下記載原告主張之起訴 原因，係合於上開條項各款所列之如何情形之意見 者，即屬民事訴訟法第四百六十六條第六款所謂判 決不備理由」。 14 關於第一款所謂「同居之事實」，最高法院四十 七年台上字第一八○六號判例認「民法第一千零六 十七條第一項第一款所謂之同居，以男女雙宿同眠 為已足，無須同居一處」，無庸證明男女性器有接 合之事實，亦不須提出生物科技上之血緣證明。
思表示，無庸贅言，「生母」倘為法定代 理人者，亦同；生母非法定代理人者， 因強制認領係專屬於非婚生子女之權 利，生母不宜介入，以防有利益衝突之 弊。 （六）關於準正 法國法上之準正，除父母結婚之事實 外（法國民法第三三○條），尚有以法院 判決宣告之方式，使非婚生子女取得婚 生子女之地位（法國民法第三三三條）， 為我國法所無；德國民法第一七一九條 規定，經生父認領或法院確認父子關係 之非婚生子女，以在婚前出生者為限， 因生父、生母結婚之法律事實，即生準 正之效力，因而取得婚生子女之法律地 位。瑞士民法第二五八條原規定︰「非 婚生子女，其生父與生母結婚者，依法 視為婚生子女」，其後於一九七八年修正 親子法，於民法第二五九條規定︰「生 父與生母結婚前出生之子女，如經生父 認領或法院判決確認父子關係者，該子 女準用有關婚生子女之規定」。參酌前述 西歐主要國家法制，倘未先確定認領之 父子關係，即不得準正，且法院亦得宣 告準正。 我國民法第一○六四條規定︰「非婚 生子女其生父與生母結婚者，視為婚聲 子女」，即我國之準正，不以生父之認領 為必要。然則，父子關係之存在，係準 正之先決法律問題，倘對準正有所爭 議，必然會一併審酌認領之父子關係是 否存在，不致使無血緣關係者亦受準 正；倘對準正無爭議，即無須追究是否 以認領成立父子關係，職故，準正是否 以認領為前提要件，即有討論之餘地。 再者，準正係一法律事實，而非法律 行為，分婚生子女之父母，不因法院之 宣告行為，而締結婚姻，在一般人眼中， 其仍係非婚生子女，反而經由法院之宣 示張揚，使不知者知悉其原係非婚生子 女，且婚生子女之地位，究竟對子女實 質上之權利義務有何差異？ 為此，儘管西歐主要國家法制不約而 同以認領為準正之前提要件，且法院亦 得宣告準正，本文仍以為我國民法第一 ○六四條之規定，非但不宜予以修正， 反而宜予刪除。國內史尚寬教授15、戴東 雄教授16 均採此解，可為佐證。 肆、養子女 （一）關於收養中法院之角色 德國民法已將收養由契約制改為法 院宣告制，無須當事人成立收養契約， 由收養人聲請法院宣告。法院基於公益 之考量，尤其未成年子女之福祉，固然 有積極介入當事人私人生活之理由，惟 收養畢竟屬於私生活領域之範疇，法院 職權擴張，甚至幾乎代替本生父母為出 養之同意，不無干預過甚之虞，侵犯當 事人私法自治，故德國宣告制，未必適 宜完全移植我國。 （二）關於收養成年人與未成年人之不 同 德國關於收養成年人與未成年人之 規定，予以分立。收養成年人應非以照 顧子女為目的，而係以滿足子嗣觀念為 目標，然而，收養成年人涉及遺產繼承、 賦稅與國籍身分之問題（如大陸人民在 台居留權），被收養人動機未必純正，法 院認可時，所考量者，亦不應專以被收 養人或本生父母之利益為主，故宜另作 考量，尤其應參酌德國立法例，認收養 雙方先前已有共同生活之實質，且依其 情形，收養不違反公序良俗者，始得認 可之。又對於收養成年人，是否適宜賦 予完全收養之效力，而與本生父母及其 親屬完全斷絕關係，並與養父母家建立 完全之關係，亦值考量。 為此，建議我國民法第一○七九條第 15 史尚寬，前揭書，頁 497； 16 戴東雄，前揭文，頁 35。
五項第三款修正為「成年人被收養時， 依其情形，足認收養於其本生父母不 利，或收養雙方未適應共同生活達相當 期間者」。第一○七七條則宜修正為「養 子女與養父母之關係，除法律另有規定 外，與婚生子女同（第一項）。收養成年 子女者，養子女與養父母之關係，除有 特約外，不及於被收養人直系血親卑親 屬外之人（第二項）」。 （三）關於收養之形式要件 我國關於收養之要件，訂於民法第一 ○七九條，除收養雙方訂立收養契約 外，並須得法院之認可。然而，本生父 母與被收養人之關係，血濃於水，故其 親生子女出養，縱已非其法定代理人， 例如離婚後無親權、無法行使親權由監 護人監護、子女業已出養現轉出養與他 人等情形，參酌德國、英國之立法例， 仍應徵得其同意後，始得出養為妥，以 顧及人倫天性。為此，本文建議增訂民 法第一○七六條之一︰「收養應得本生 父母之同意，但本生父母不能表示意思 者，不在此限」。至何謂「本生父母不能 表示意思」，解釋適用上，得參酌外國立 法例，如前揭英國法制，以為適用，不 宜具體列舉，以免掛一漏萬。又為配合 本生父母之同意為生效要件，民法第一 ○七九條之二第二項宜修正為「收養子 女，違反第一千零七十六條、第一千零 七十六條之一…」。 （四）關於收養非婚生子女方面 本文建議我國應參酌德國立法例，容 許生母收養自己之非婚生子女，蓋現今 社會固然較以往開放先進，但思想保守 卻意外未婚生子者，所在多有，生母往 往因怯於遭致負面之社會評價，而對認 領非婚生子女一途，望之卻步，徒然造 成非婚生子女福祉之損失。職故，收養 非婚生子女應無不可。為此，本文建議 民法第一○七二條規定，可增訂後段文 字為：「收養非婚生子女者，亦同」。 （五）關於開放出養方面 關於英國開放收養制度（freeing for adoption），立意良善，但其前提要件係 行政措施須予以密切配合，經費、人才、 法制均不容或缺，屬於與民法密切相關 之社會福利法範疇，茲略述如上，謹供 各界參考。 伍、人工生殖子女 歐洲議會在一九八五年成立之生物 科技特別專家委員會（Ad Hoc Committee of Experts on the Progress of Biomedical Science，簡稱 CAHBI），一九九二年更 名為不孕生殖委員會（Bioethics Steering Committee，簡稱 CDBI），否決以人工生 殖技術建立單獨父子或母子關係，而使 人工生殖子女一出生即無父或無母之作 法，西歐各國立法，就此能達成共識17。 我國現行法制下，亦有相同之問題，倘 不應否認者不否認、不應否認者否認、 應認領者不認領、應收養者不收養，即 使人工生殖子女成為無父、無母之人， 非但人工生殖之目的無由達成，更徒增 許多棘手之法律爭議。職故，開放人工 生殖後，民事上親子關係如何予以規 範，其研擬實刻不容緩。 又本文以為，人工生殖之行政管制、 監督部分，由「人工協助生殖技術法」 予以規範，但人工生殖之婚生地位親子 關係部分，與民法親子關係原屬一體， 不宜與民法割裂，滋生普通法、特別法 適用上之疑義，蓋因關於此部分之問 題，非新增訂條文，即能使法律關係臻 至明確，而應自既有之民法法律條文著 手，予以修改，使自然或人工生殖之親 子法律關係，適用相同一套系統之法 條，較為圓融。為此，自前述西歐法制 之借鏡，茲論述關於我國人工生殖子女 之親子關係立法論如次︰
17Council of Europe, Artificial Human Protection,
（一）代理孕母方面 概觀西歐法制，雖英國業已開放代理 孕母，但德國、法國仍望之卻步，但全 世界開放代理孕母之國家，亦不過美 國、英國、澳洲、以色列等少數國家而 已，究其原因，係代理孕母使得法律關 係相當複雜，非但要先解消代理孕母方 面之親子關係；尚要重新建立委託父母 之親子關係。過程中間每一步驟，均有 可能產生相當大之變數與爭議18，因而對 人工生殖子女造成終生之傷害，德國學 說早已闡明。再以投機牟利業者蠢蠢欲 動，欲鑽執法漏洞，使代理孕母之路崎 嶇難行，此由法國法制得以睽知。職故， 縱然不孕夫婦求子若渴、血淚交織19，但 以代理孕母之方式求子，無論法令如何 周延，均有相當之風險；委託夫婦本身 反而首當其衝受害，深受其害。開放之 初，眾所矚目，固然討喜，但掌聲落幕 後。最後可能還是由司法機關默默收拾 善後。以前述比利時著名之 Marckx v. Belgium 案件為例，承審該案之歐洲法院 引申出將公法上之比例原則導入親子法 之原理，開放代理孕母弊多於利，故本 文認不宜開放。 然倘堅持開放代理孕母，則民法必須 進行相關調整，以使代理孕母之弊端， 降至最低。首先，代理孕母所生子女， 必須由委託夫婦之精卵而來，畢竟候補 孕母弊端過甚，已見於前述德國學說之 討論，其次始規範代理孕母所生子女之 法律地位。本文參酌前述西歐法制及學 說，建議增訂民法第一○六三條之一︰ 18 例如代理孕母有抽煙、酗酒習慣，實難以查知並 管制。又如代理孕母反悔不交出所生子女，攜子遠 走高飛，亦往往難以防範，或代理孕母拒絕否認， 或其夫拒絕否認，或委託夫婦反悔拒絕認領或收 養，或委託夫婦認領或收養前死亡，均使法律關係 極為複雜。 19 聯合晚報，民國八十六年九月十二日，第一版、 第三版；中國時報，民國八十八年三月四日，第三 版；民生報，民國八十八年三月四日，第廿三版。 「稱代理孕母者，謂與受術夫妻依法約 定提供子宮為其孕育生產胎兒之婦女 （第一項）。夫妻於婚姻關係中，以夫之 精子與妻之卵子，經代理孕母懷胎及分 娩之子女，自受胎時起，視為受術夫妻 之婚生子女。但受術夫妻、代理孕母或 其配偶能證明該子女非自受術夫妻之生 殖細胞受胎者，關於父母子女之關係， 適用第一千零六十三條之規定（第二 項）」，其中第一項所謂依法，包括送交 立法院審議之「人工協助生殖法」草案， 內明定相關之周邊行政輔助事項，例如 代理孕母與受術夫妻之年齡、代理孕母 親等或條件之限制、代理孕母契約之公 證等事宜。 （二）關於人工受精方面 參酌前述西歐法制與學說，為使同 質、異質人工受精子女均能與民法規定 相容，為此，綜合前述婚生推定範圍之 檢討，本文建議我國民法第一○六三條 第一項，宜修正為︰「妻於婚前或婚姻 關係存續中自然受胎，而夫妻於受胎期 間有同居之事實者，或以人工方式體內 或體外受胎，或夫同意以他人捐贈之精 子與妻之卵子受胎，或妻同意以夫之精 子與他人捐贈之卵子受胎分娩所生子 女，視為婚生子女（第一項）。前項推定， 於自然受胎，依其情形，妻顯然非自夫 受胎者，不在此限（第二項）。以他人捐 贈之精子與妻之卵子受胎，未經夫之同 意，或夫之同意係受詐欺脅迫者，夫得 提起否認之訴（第三項）。以夫之精子與 他人捐贈之卵子受胎者，未經妻之同 意，或妻之同意係受詐欺脅迫者，妻得 提起否認之訴（第四項）前二項之訴， 應於知悉子女出生之日起一年內為之 （第五項）」。 陸、父母分居或離婚後之子女照護 （一）關於親權行使方面 就協議行使親權而言，無論協議由一 方單獨、雙方共同、雙方各自行使親權，
只要其協議不致有害於子女，均能圓滿 解決問題。惟夫妻雙方意見不合，或感 情不佳，或嚴重爭吵，始有可能離婚， 倘要求離婚之父母尚能在子女親權行使 之議題上，冷靜為子女之利益達成協議 者，其期待可能性較低，而真正能冷靜 協議解決問題者，未必會走向離婚一 途。縱然離婚，因有冷靜之協議，法律 與法院對其無用武之地。據此，法律真 正派上用場者，係針對不能協議的一 群。職故，關於離婚後父母子女關係法 制之重點，應在於協議不成後，紛爭如 何予以解決之問題。 就不能或未為協議，西歐主要國家均 規定由法院決定之。而由以上論述可 知，法院自決定離婚或分居後，由父母 共同或各自行使親權，業已成為趨勢。 我國民法第一○五五條第一項規定「夫 妻離婚者，對於未成年子女權利義務之 行使或負擔，依協議由一方或雙方共同 任之。未為協議或協議不成者，法院得 依夫妻之一方、主管機關、社會福利機 構或利害關係人之請求或依職權酌定 之」，故我國關於法院之酌定，並未明文 規定以共同、分別行使親權，或抑以單 獨行使親權為原則，可謂賦予法院相當 大之裁決空間。 有鑑於此，在現行法之解釋上，我國 法院在酌定父母離婚後，關於親權如何 行使之議題，首應考量者，係未成年子 女之利益，其次方為兩性平等。以兩性 平等之觀點而言，共同或分別行使親 權，固然最能落實兩性對等。然而，以 共同行使親權而言，形式上由二人共同 行使，實則父母相互制肘、互相杯葛。 倘父母二人果真能協調一心，則通常不 致會有離婚之結局。再由分別行使親權 觀之，形式上父母各自以時間為界，或 以身分、財產為界，各自行使親權，井 水不犯河水。惟親權係一整體之概念， 並無法如民法上可分之物，得予以明確 分割。如父週一至週三有照護權，要子 女上甲學校，母週四至週日有照護權， 要子女上乙學校，則子女如何適從？又 如母具身心照護權，故要子女購買鋼琴 陶冶身心；父卻以學校功課優先為由， 以財產照護權，拒絕同意購買鋼琴之買 賣合約有效，或拒絕同意進入鋼琴學校 之契約有效。最終結果，誠如前述英國 法制經驗所示，父母離婚前爭吵之狀 況，延續至離婚後，未成年子女非但無 所適從，眼見二自己最親愛之人爭執， 更對其身心造成極為負面之影響。 因此解釋上，於符合子女利益之前提 下，達成共同或分別親權之協議或酌 定，又能兼顧兩性平等之保障，固然極 為理想，但魚與熊掌並非經常可兼而得 之。司法者自應審慎行之。 （二）關於會面交往方面 我國民法第一○五五條第五項規 定︰「法院得依請求或依職權，為未行 使或負擔權利義務之一方，酌定其與未 成年子女會面交往之方式及期間。但其 會面交往有妨害子女之利益者，法院得 依請求或職權變更之」，非訟事件法第七 十一條之六第一項規定︰「法院依民法 第一千零五十五條之規定，為酌定、改 定或變更時，得命交付子女、未行使或 負擔權利義務之一方與未成年子女會面 交往之方式與期間、給付扶養費、交付 身分證明文件或其他財物，或命為相當 之處分，並得訂定必要事項」，並未如德 國新民法第一六八四條第四項規定實施 會面交往時，法院得指定第三人在場、 德國新民法第一六八五條規定第三人之 會面交往、瑞士民法第二七四條規定父 母進行會面交往時違背應遵守之義務， 或不熱心教養子女，或其他類此重大事 由，法院得限制或剝奪其會面交往，故 比較而言，較為簡陋。宜參酌德瑞立法 例予以增修。
四、成果自評 關於親子關係之法制，「福利原則」 係二十世紀最重要的原則之一，強調以 子女之利益為第一優先。惟「兩性平等」 原則亦係潮流所趨，當兩者牴觸而無法 兼顧時，如何妥適予以平衡追求，即成 問題。由此可見，在探討各種情形下之 親子關係時，固然以子女利益為重要考 量，但子女之父、母間，權限如何分配， 與本文著重之未成年子女利益，密切相 關，實難以完全忽略不談。 其次，本文所探討之親子法律關係， 除靜態之親子關係外，在動態方面，親 子法律關係之發生、變更或終止，與子 女福利息息相關，亦為討論之重點；若 涉及非民法之範疇，如兒童福利法、非 訟事件法等等，則視情況一併論述。 再者，本文所探討之西歐親子法制， 其中值得我國借鏡之處，固然不少；然 而，社會背景、法律系統各有不同，有 時反而由外國法制之缺失中，可以尋覓 我國法制未來走向之靈感，或僅自外國 法制或其演進軌跡之中，獲取若干啟示 與方向。故比較之後，並非必然全盤照 收外國立法例。否則，將外國法制全部 翻譯照抄即可，何需勞神分析探討？當 然，由外國法制亦可印證我國法值得稱 道之處。就此部分則應維持原狀，不宜 率爾予以修正。 伍、參考文獻（部份）
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