國
立
交
通
大
學
科技管理研究所
博
士
論
文
原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究
Empirical Legal Study on the Right of the
Traditional Cultural Expressions of Indigenous Peoples
研
究
生：林三元
指導教授：劉尚志
博士
王敏銓
博士
原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究
Empirical Legal Study on the Right of the
Traditional Cultural Expressions of Indigenous Peoples
研 究 生：林三元 Student：Lin, San-Yuan
指導教授：劉尚志博士 Advisor：Dr. Liu, Shang-Jyh
王敏銓博士 Dr. Wang, Min-Chiuan
國 立 交 通 大 學
科技管理研究所
博 士 論 文
A DissertationSubmitted to Graduate Institute of Management of Technology National Chiao Tung University
in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of
Doctor of Philosophy in
Management
August 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
I
原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究
研究生：林三元 指導教授：劉尚志博士
王敏銓博士
國立交通大學科技管理研究所博士班
摘 要
「原住民族傳統智慧創作保護條例」立法通過，再經主管機關訂定相關施行 細則之後，依規定取得智慧創作專用權之原住民族或部落，就主管機關認定並經 登記之智慧創作，即得主張「智慧創作專用權」（智慧創作財產權及智慧創作人 格權）。而原創條例賦予智慧創作專用權之權能，含括了所有權之積極權能：「使 用、收益」，以及消極權能：「排除侵害」。則從憲法釋義學及大法官會議解釋之 觀點而言，智慧創作專用權應屬憲法第 15 條之財產權類型之一。可見原創條例 將原本一般人可以自由接近、使用之原住民族傳統文化表達，納為法律保護之客 體，進而創設了新型態之財產權。 學理上對於實體財產權或智慧財產權之討論，已累積了相當可觀之成果，但 對於原住民族特殊權利的論述則屬新興的領域，仍有待各方深入研究。由於缺少 關於智慧創作專用權之學理探討，在比附援引的因襲之下，如果將專用權類比為 實體財產或智慧財產，並借用相關之理論，用以理解或判斷關於原住民族智慧創 作專用權之權利內涵，可能導致錯誤的判斷。 本論文以法學實證研究之取向 ，透過質性訪談資料分析程序──編碼 （coding），嘗試從資料中建立智慧創作專用權之正當性論述。本論文認為，原 創條例之立法目的之一在於「保護原住民文化」，對於智慧創作專用權之理解， 必須立基於原住民族文化，而文化所涉及的深層意涵在於「他、我的區辨」。當 原住民族致力於尋找族群之間的文化區辨時，法律規範（原創條例）設計，必須 能夠協助原住民族在法制基礎上，建構民族認同的基礎，重現「文化主體性」。 此外，立法保護原住民族智慧創作的同時，亦必須兼顧社會大眾接近原住民族文 化，使各個族群有「相互結識」的機會，才能達到原創條例另一個立法目的── 「促進原住民族文化發展」。而從原住民族分享的民族性出發，將「文化外溢」 之效果視為智慧創作專用權之本質，始屬符合原創條例之規範精神。 關鍵字：傳統智慧創作、專用權、文化外溢、文化主體性、法學實證研究。III
Empirical Legal Study on the Right of the
Traditional Cultural Expressions of Indigenous Peoples
Student : Lin, San-Yuan Advisors : Dr. Liu, Shang-Jyh
Dr. Wang, Min-Chiuan
Graduate Institute of Management of Technology
National Chiao Tung University
Abstract
Under the Protection Act for the traditional intellectual creations of indigenous peoples and the regulations issued by the competent authority, specific aboriginal groups or tribes shall obtain the right of the traditional cultural expressions (TCEs) from the date of registration. The content of the right of TCEs includes licensing others to use such expressions and, in the case of infringement, demanding the infringer to remove it, where there is likelihood of infringement, a demand may be made to prevent such infringement. That is to say that the right of the TCEs is a whole new type of property right. Moreover, it forbids people to access the TCEs of indigenous peoples and perhaps scales down the public domain.
In order to elaborate this new type of property correctly and to ward off mistakes in understanding the right of TCEs, this dissertation would like to bring up the justification for protecting the TCEs of indigenous peoples. To establish the theory, this dissertation will apply the methods of empirical legal study to the subject, which is to say that the theory is rooted on the material of interviewing the participators who are aboriginal cultural workers.
This dissertation will argue that the first justification for protecting TCEs is to build up the subject position in cultural expressions of indigenous peoples that would distinguish TCEs from the main stream culture. In the next place, based on the inherent sharing culture, we should value the spillover of TCEs instead of collecting all the benefits of it, which will conform to the spirit of indigenous peoples in Taiwan.
Keyword: Traditional Cultural Expressions (TCEs), Traditional intellectual creations, the right of the TCEs, Cultural spillover, Subject position in cultural expressions, Empirical legal study
V
誌 謝
有幸進入交大科法所博士班就讀，而且能在修業年限將屆滿之際順利完成論 文，除了要感謝科法所每一位師長的用心教導，每一位助理的貼心幫忙之外，對 於我的指導教授劉尚志老師，內心更是充滿無限的感恩之情。劉老師總能從跨領 域、科際整合的觀點，投射到具體的法學議題，老師對於法律實際運作的深刻描 繪，引領我跳脫法律文義解釋的框架，讓我體會如何從不同的面向理解法律，最 後才能完成博士論文。我的共同指導教授王敏銓老師，除了在知識的追求上，一 直是我學習的榜樣之外，在論文的寫作過程中，王老師更是不時地提醒我應該注 意的論述。最讓我感動的是，王老師在指導論文的同時，也經常為我禱告，希望 我能早日完成論文，這本論文能夠完成，相信是來自於王老師的虔誠祝禱。 在論文口試的過程中，除了感謝指導教授提出許多寶貴意見之外，我也要對 論文口試委員：臺灣大學法學院院長蔡明誠教授、台英國際商務法律事務所主持 律師羅明通博士、行政院原住民族委員會主任委員孫大川老師，表達最深的謝意。 蔡老師受原民會委託，完成原創條例草案內容，乃原創條例之權威學者，口試過 程中，老師提出許多精闢的觀點，讓我的論文內容更加完整。羅老師除了有豐富 的實務經驗外，在文化財產權方面的論述著作等身，老師對於論文架構、內容以 及論述方式的指正，深具啟發。孫主委長期以來關心原住民族之發展，在繁忙的 公務中，應允擔任口試委員，且在口試時提出文化觀點的針砭，讓我更加體會到 法律與文化的互動關連，也鼓舞了我將來繼續為原住民族權益盡一份心力。 能夠完成博士論文，我要感謝每一位參與研究的原住民文化工作者，因為你 們的慷慨賜教，才能提供豐富的文本資料。而許多精采的訪談內容，更是超越了 書本中的理論敘述，讓我體會到，在田野調查中，尋找知識所在的樂趣。我要特 別感謝布農族好友田秀琴，透過秀琴的介紹與引薦，順利訪談多位原住民朋友。 而在進行訪談期間，秀琴夫妻不辭辛勞地陪我走訪部落，令人感動！讓我印象深 刻的是，和秀琴全家人在都蘭民宿享用早餐的時候，面對太平洋，聽著他們全家 用布農族語聊天的當下，有一種置身異國的美感，這也讓我更加堅信，建構多元 文化法律制度，避免原住民族文化流失的必要性！ 智慧財產法院蔡惠如法官、國際通商法律事務所宋皇志律師、最高行政法院 陳國成法官、經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會章忠信委員、瑞智法律 事務所陳群顯律師、中壢敏盛醫院院長／建業法律事務所律師蘇嘉瑞先生，都是 我敬重的先進。就讀博士班期間，因為有一群學驗俱佳的同學互相砥礪，讓我從 中獲益匪淺。我要特別感謝智慧財產法院蔡惠如法官，惠如與我在司法官訓練所 學習時即已熟識，因為她的無私傾囊相授，協助我順利考取博士班，就讀博士班VI 期間，因為惠如的鼓勵與分享，讓我可以一步一步完成學業。而當我正在苦惱口 試委員聯繫事宜的時候，惠如的一通電話化解所有問題，感激之情，溢於言表！ 完成論文初稿後，接著準備進行口試事宜，得力於交大科法所碩士班多位同 學的協助。佩珊在口試時幫忙備妥會場設備、記錄口試委員的重要意見；師敏、 思伶、捷如、灝淩、采蓉共同進行論文初稿的校對與編排，因為你們的幫忙，才 讓口試可以順利完成。口試之後修改論文，勞煩采蓉再次商請同學進行送印前的 編輯排版，為這本論文的誕生，畫下完美的句點，真的非常感激你們的鼎力相助。 感恩我的父母，沒有你們的撫育，就沒有今天的我。雖然父親來不及看著我 長大，就已離開人世，但我相信您在天之靈，仍會以我為榮。在母親的世界裡， 沒有職業貴賤之分，我永遠記得考上司法官的時候，告訴她我要當法官了，母親 回答我：「做官？做胗啦！」（台語）但是我的表現，一直讓她在同儕之間「很有 面子」（法官的媽媽喔）！我也要感謝我的岳父母，謝謝您們放心地將兼具美麗 與智慧的女兒嫁給我，讓我沒有後顧之憂，完成我的夢想。我要特別謝謝我的岳 母陳鬢女士，沒有您當年的力挺，我不可能進入法律系就讀，沒有您默默的支持， 我不可能遠赴英國留學，沒有您無聲的鼓勵與相信，我更不可能完成博士學位。 在您身上，我學會什麼是真正的付出，真的很感謝您，下輩子如果有機會，讓我 從「半子」升格為「兒子」吧！ 最後，我要感謝最親愛的妻子與兒子們！青霞（她姓何，別誤會）當年「下 嫁」與我，不知跌破多少人的眼鏡。我也一直告訴自己，要用一生守護她、照顧 她，但是結婚二十幾年來，我發現是她在守護我、照顧我，讓我可以朝著自己的 夢想前進。結褵至今，經常分享彼此工作上、生活上的喜怒哀樂，回到家可以忘 卻所有的壓力與不愉快，我們構築了真正的避風港，也給兒子們一個溫暖的窩。 如果沒有妳一同打造這個家，我不可能考取司法官、出國留學、完成博士學位。 謝謝妳，親愛的妻子！而三個懂事與可愛的兒子──洪異、洪寬、洪邦──永遠 是我最佳的動力補給站、家裡的快樂泉源。你們總能做好分內的工作，不必父母 操心，兄弟之間和樂相處、歡笑滿溢，謝謝你們為家裡帶來的一切，我永遠以你 們為榮！ 最後，我想引述陳之藩在「謝天」一文的名言，作為博士論文的最後一個註 腳：「無論什麼事，得之於人者太多，出之於己者太少。因為需要感謝的人太多 了，就感謝天罷。」謝謝大家！ 林三元 2012.8.2 于台中
VII
目 錄
摘要………....I 誌謝………...V 目錄………VII 圖目錄……….XI 第一章 緒論 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究問題 ... 7 第三節 研究目的 ... 7 第四節 論文架構 ... 9 第二章 智慧創作專用權之財產權屬性與相關文獻探討 13 第一節 資源配置、財產制度與原住民族智慧創作 ... 14 第一項 制度、法律與財產權 ... 16 第二項 財產權之內涵 ... 19 一 法律規範與財產權 ... 20 二 人類學觀點的財產權內涵 ... 23 三 供需法則、交易成本與財產權 ... 25 第三項 原住民族傳統智慧創作專用權之財產權屬性 ... 27 第二節 財產權、公共領域與圈地運動 ... 32 第一項 公共領域與原住民族傳統智慧創作 ... 32 一 公共領域之意義與發展 ... 32 二 宿存在公共領域中的原住民族傳統智慧創作 ... 38 第二項 私有財產制度與圈地運動 ... 39 一 資源配置與圈地運動………..40 二 原住民族傳統智慧創作與圈地運動 ... 45 第三節 財產權之正當性判斷理論與智慧創作專用權 ... 46 第一項 勞動理論 ... 47 第二項 效用主義理論 ... 50 第三項 人格理論 ... 52 第四項 社會計畫理論 ... 54 第五項 簡評 ... 57 第四節 多元文化的面貌──原住民族傳統習慣與現行法制 ... 59 第一項 原住民政策之實證研究 ... 59 第二項 原住民族傳統習慣之調查整理及評估納入現行法制之研究 ... 60 第三項 簡評 ... 62VIII 第五節 小結... 63 第三章 研究方法與過程 65 第一節 方法論與方法 ... 65 第二節 原住民法律議題之研究方法 ... 66 第三節 向來之法學研究方法 ... 67 第四節 質性研究的典範 ... 67 第一項 資料蒐集方法... 69 第二項 訪談對象的選擇與規模 ... 72 第三項 資料分析 ... 77 第五節 質性研究之評價標準與研究倫理 ... 78 第一項 質性研究之評價標準 ... 79 第二項 研究倫理 ... 79 第四章 實證資料分析與發現 83 第一節 受訪者之基本資料... 83 第二節 研究發現 ... 85 第一項 對「原創條例」之期待與不安 ... 86 一 當「現代法律」遇見「傳統事務」 ... 87 二 「文化發言權」的競逐 ... 89 三 商業利益分配的疑慮 ... 90 四 「以法之名」的迷思 ... 92 第二項 原初與新創的混淆 ... 93 一 被忽略的法律規範 ... 93 二 劃定權利界線的困難 ... 95 三 文化基因工程的重要 ... 96 第三項 權利主體與權利客體的不確定性 ... 99 一 禮失求諸野：專家在哪裡？ ...100 二 權利主體的衝突：族群與部落的整合 ...101 三 權利客體的爭議：你的傳統或我的智慧？ ...106 第四項 重現文化主體性 ... 110 一 法律之外的文化保存機制 ... 111 二 文化一致性與差異性 ... 113 三 非營利的文化推廣 ... 115 四 文化商品化的爭議 ... 118 五 原住民族的文化身分 ...122 第五項 文化表達之保護與外溢 ...126 一 分享的民族 ...127
IX 二 專用的爭議 ...130 三 文化外溢與權利保護 ...131 第六項 規範衝突與原住民族自治 ...139 一 傳統的規範力量──「老人家說的話」 ...139 二 「沒有文字」的傳統法律制度 ...142 三 現代法律制度與主流文化的入侵 ...145 四 國家法制下的部落傳統規範 ...148 五 立基於部落的多元文化自治 ...151 第三節 小結...161 第五章 結論 ...165 第一節 研究心得 ...165 第一項 法學研究方法之再思考 ...165 第二項 智慧創作專用權之正當性判斷理論 ...166 第三項 體現原住民族文化自治之精神 ...167 第二節 後續研究 ...168 第三節 研究建議 ...169 第一項 從禮俗社會到法理社會：給原住民族的建議...169 第二項 包容異質文化所形成的差異：給主流社會的建議. ...170 第三項 智慧創作專用權效益極大化：給主管機關的建議……….173 參考文獻………175 附件一 原住民族傳統知識創作保護條例………..191 附件二 立法院議事錄………..195 附件三 圈地法案………..222 附件四 圈地地圖………..223 附件五 受訪者基本資料………..224 附件六 研究參與同意書………..225 附件七 協助謄寫逐字稿同意書………..227 附件八 行政院原住民族委員會辦理部落核定作業要點………..229 附件九 行政院原住民族委員推動原住民族部落會議實施要點………..231 附件十 信義鄉潭南村部落會議開通知單……….……….234 附件十一 99 年度雙龍部落議會第二屆第十二次會議紀錄……….236 附件十二 99 年度雙龍部落議會第二屆第十三次會議紀錄……….237 附件十三 達瑪巒（地利村）部落 99 年度第十次部落會議會議紀錄………….240
XI
圖 目 錄
圖一：財產權之類型………..……...6 圖二：智慧創作專用權………..…….31 圖三：圈地運動之歷史進程………..…….46 圖四：現有財產權理論與智慧創作專用權……….….….58 圖五：文化主體性與文化外溢………...…...163 圖六：內化外部性之侷限………..………...166 圖七：智慧創作專用權之正當性判斷………..……...167- 1 -
第一章 緒論
第一節 研究動機
在國際趨勢推波助瀾以及官方與民間的努力之下，歷經多年折衝，攸關原住 民族文化資產保護法制，以及一般人民對於文化素材接近、使用權限的重要法案 ──原住民族傳統智慧創作保護條例（以下簡稱原創條例），終於在「單一選區， 兩票制」的新國會產生之前，由立法院三讀通過1，並經總統於民國 96 年 12 月 26 日以華總一字第 09600175601 號公布2。可惜的是，這個條例似乎沒有引起法 學界太多的關注與討論。但是，當媒體以「盜用原民圖騰，最重罰六百萬，服飾 歌曲舞蹈，都受新法規範」的標題以及極少篇幅介紹這個條例時3。從公眾接近、 使用原住民族文化的角度觀察，不禁讓人聯想到，如果年輕學子在營火晚會手拉 著手，身著原住民傳統服飾，並哼唱著熟悉的山地情歌時，是否也受到新法的規 範？他們在舉辦營火晚會之前，是否要事先取得授權或同意？ 從另一個面向思考，在主流文化強勢覆蓋之下，原住民族文化逐漸流失，猶 如「瀕臨絕種」的文化，亟需法律制度介入保護。例如：原住民族舉辦豐年祭時， 歌謠和舞蹈是祭典中兩大重要元素。以往部落豐年祭都有專人領唱歌謠，但隨著 歲月飛逝，領唱人才凋零，竟然逐漸以錄音帶或光碟取代之。72 歲的阿美族耆 老笛布斯，從 16 歲起就在阿美族部落豐年祭中領唱。笛布斯說她當初是向曾祖 母學唱，這些傳統歌謠都是長輩代代相傳下來。在豐年祭時，現場領唱配合舞蹈 讓部落的人一起分享豐收的歡樂氣氛。然而，現在領唱人逐漸凋零，改用錄音帶 代替，豐年祭的氣氛當然不若領唱人帶動一般熱絡。因為傳統上領唱人會視現場 氣氛和狀況，變換豐富多元的節奏和旋律，如同現場演唱會一樣，這是科技（錄 音帶、光碟）無法帶來的效果，傳統領唱的歌謠文化陷入流失危機4。又如，台 東縣成功鎮都歷部落阿美族 81 歲「棉花婆婆」廖菊妹，是全縣唯一還會採收棉 1 另一個與原住民族權益相關的重大法案：「原住民族傳統生物多樣性知識保護條例草案」，立法 院內政及民族委員會於 96 年 11 月 26 日，第 6 屆第 6 會期第 7 次全體委員會議則決議：「另定 期舉行會議，繼續進行逐條討論」，未能立法通過。請參見立法院公報，第 96 卷第 84 期，立 法院第 6 屆第 6 會期內政及民族委員會第 7 次全體委員會議紀錄，頁 7-12，2007 年 12 月。 2 「原住民族傳統智慧創作保護條例」請參見附件一；立法院院會紀錄，請參見附件二。 3 蘋果日報 A10 版，2007 年 12 月 8 日，亦可見蘋果日報網站： http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20071208/30052000 （最後點閱時間： 2010 年 8 月 4 日）。 4 劉嘉泰，「豐年祭領唱人凋零，錄音帶代勞」，中央社新聞網： http://www.mysuper.com.tw/simple/?t51595.html （最後點閱時間：2010 年 8 月 4 日）。- 2 - 花、做棉線、織傳統棉衣的人。她說從捻、集棉線到完成一件衣物，耗時 1 年左 右的時間。廖菊妹從小跟著母親學習手工藝，13 歲開始學做棉線、紡織衣物。 因為學習阿美族傳統棉衣製作技法，必須耗費相當的時間與精神。她感嘆地說， 年輕人沒耐性，手藝恐怕失傳5。 由此可見，以法律規範保護原住民族傳統文化表達，面臨了「公共領域」 （public domain）縮減6，以及「原住民族權利保護」的兩難問題。詳言之，在欠 缺法律賦予之排他性權利之前，任何人均得以自由接近、使用原住民族之傳統文 化表達，並得基於該文化表達再為新的創作，無庸取得特定原住民族或部落之同 意或授權。且於使用原住民族文化表達時，亦不必表示該文化表達所屬之特定族 群或部落。更有甚者，使用者如果以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變原住民族 文化表達之之內容、形式或名目，亦無任何法律規範得以禁止。是以，在原創條 例制定通過之前，原住民族傳統智慧創作，均宿存在公共領域中，成為整個社會 免費文化素材的供應者。 然而，在原創條例制定通過，相關施行細則訂定之後，依規定取得智慧創作 專用權之原住民族或部落，就主管機關認定並經登記之智慧創作，即得主張智慧 創作專用權（智慧創作財產權及智慧創作人格權）。而原創條例賦予智慧創作專 用權之權能，含括了所有權的積極權能：「使用、收益」，以及消極權能：「排除 侵害」。則從憲法釋義學及大法官會議解釋之觀點而言，智慧創作專用權應屬憲 法第 15 條之財產權類型之一。由此而論，原創條例將原本一般人可以自由接近、 使用的原住民族文化素材，納為法律保護的客體，進而創設了新型態的財產權。 我國憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」足 見對於財產權之保障亦屬基本人權之一。但相較於人身自由、言論自由等基本權， 對於財產權內涵的闡述，向來缺少深入的探討。然而，現代民主社會的政經結構， 均是建立在私有財產制度之上，財產制度如何設計、財產權範圍如何界定，必定 影響社會資源的配置與使用，進而影響個人及其家庭之生存與發展7。對於財產 權相關議題的討論，法學者實有深入研究的必要。 5 李蕙君，「『棉花婆婆』捻集棉線織衣 台東縣唯一」，聯合新聞網： http://udn.com/NEWS/DOMESTIC/DOM1/7007388.shtml（最後點閱時間：2012 年 4 月 5 日）。 6 楊智傑，「原住民傳統文化表達之保護模式比較與建議」，國立中正大學法學集刊，第 30 期， 頁 49（2010）。 7
Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Cyber Law: Nornms, Property Rights, Contracting, Dispute Resolution and Enforcement without the State, 1 J.L.ECON.&POL’Y 269, 272 (2005).
- 3 - 我國法制關於財產制度之規定，應以民法物權編之內容最為完整。物權編對 於不動產物權之取得方式，係採「登記生效要件主義」；對於動產物權，則規定 以占有之方式，表彰對於動產之所有權。上開法律規定皆是為了使財產權的範圍 ──即權利歸屬──明確，避免紛爭產生，或是於紛爭產生時，能以較低的成本解 決紛爭8。再者，從經濟學「創造資本，累積財富」的角度著眼，建立合理的財 產權制度，更是將資產轉化為資本的重要過程9。由此可知，憲法上對於財產權 保障之對象與範圍為何，以及具體法律規定如何界定財產權之內涵，均屬重要議 題。 值得注意的是，司法院大法官會議，針對「促進產業升級條例第 16 條第 3 款規定，公司以未分配盈餘增資轉投資於同條例第 8 條所規定之重要事業者，其 股東因而取得之新發行記名股票，免予計入該股東當年度綜合所得額」之爭議， 作成釋字第 606 號解釋10。其中大法官許宗力、余雪明、曾有田、林子儀，提出 之協同意見書認為：「本案所涉及之股東租稅緩課利益，係政府為促進產業升級 所選擇之一種手段，如前述，乃係經由立法創設並給予符合法定要件者之一種財 產利益。究其性質，應屬政府基於國家目的或一定財經政策之考量，所給予之一 種優惠。其與經由個人勞力或資本運用所獲之傳統財產權，固有不同，惟該優惠 之給予與否，仍涉及社會財富的分配，影響個人財產利益，應受憲法一定程度之 保障，以防止政府不當之任意授予，或任意取銷或剝奪」11。 依該協同意見書註 6 所述，上開意見係引自美國 Charles A. Reich 教授於 1964 年提出之「新財產權」論（The new property）12。Reich 教授提出上述見解， 係因 60 年代美國社會進入了政治、知識與社會的轉變時代。但部分法學者認為， 法律仍然可以在社會、文化體系之外自主運作。因而形成了美國社會、文化在改 變，但是法學院仍然停留在舊有的規範之下的特殊現象。再者，因為越戰、種族， 甚至同性戀等問題，60 年代之法學院學生開始懷疑生存的目的，以及 50 年代所 認為的「好生活」的標準。他們認為所謂客觀、自主的法律，均無法解決上述問 題。過去的基本權利理論（fundamental rights theories）無法在價值混亂的年代指
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Stewart E. Sterk, Intellectualizing Property: The Tenuous Connections Between Land and Copyright, 83WASH.U.L.Q. 417, 431-32 (2005). 9 赫南多．德．索托著，王曉冬譯，資本的秘密，頁 62-63（2005）。 10 關於釋字第 606 號解釋之評析，請參見盛子龍，「潘朵拉的盒子─釋字第六０六號解釋簡評」 台灣本土法學，第 79 期，頁 280-283（2006）。 11 司法院大法官釋字第 606 號解釋。 12
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出何種權利是基本的。再加上羅斯福新政之後，在甘迺迪與詹森的年代，政府成 為主要之權利與財富來源。政經局勢的轉變，促使法學界的思辯，進而提出了多 樣性的法學思潮，試圖打破傳統法學所定義的理論，此即後現代主義法學的發展 （postmodernism）13。
Reich 在上述美國文化、社會背景之下，發表了「The New Property」一文， 試圖建立以權利為基礎之新法學，解釋政府力量如何管制現代官僚體系所創設之 「新型態財產權」。他強調政府成為巨大的虹吸管（gigantic syphon）吸納了資源， 並注入了財富，例如：金錢、利益、服務、契約、特許權以及營業執照。伴隨著 特殊的法律體系，政府與人民之間產生了廣泛的依存關係。而因此產生之法律上 權利（legal entitlement），展現了傳統財產權之功能。此種因為政府與人民之特 殊關係，所發展而成的法律上權利，Reich 稱之為「新財產」（New Property）。 Reich 認為傳統財產權的概念，可以區分公私領域，政府如要進入私人領域必須 有合理的緣由。但是在新財產權的關係下，傳統財產權的觀念已無法處理公私領 域之界線。Reich 因此強調，法律必須保護新財產權之利益，並且因應這些改變， 發展「新財產法學」（New Property Jurisprudence）14。換言之，Reich 認為，在
現代福利國家之下，政府所創造並賦予個人之財富，實為個人財富的主要來源。 為了保障人民權利，尤其是對需要政府給予福利之經濟弱勢者的權利，Reich 主 張這些政府給予人民的優惠，不能再視為一種可以任由政府予取予求恩惠，而應 將之視為一種受憲法所保障之財產利益。美國最高法院在 Goldberg v. Kelly一案， 似乎也呼應了 Reich 的對於新財產的看法15。 由於我國目前的政經形勢，與美國 60 年代截然不同，大法官將美國 60 年代 特有之社會文化背景下，由學者提出之財產權概念，援引為協同意見之解釋理由， 是否有「橘逾淮而為枳」之疑慮，仍有討論之空間。但是，由上述大法官提出之 協同意見可以肯認，「財產權」之意涵與範圍，應該隨著社會經濟狀況、政府施 政作為而有所改變。如同前述解釋理由書所提及，經由政府所創造並賦予個人財 富之「新財產權」，應有別於經由個人勞力或資本運用所獲取之「傳統財產權」16。 13
GARY MINDA, POSTMODERN LEGAL MOVEMENT: LAW AND JURISPRUDENCE AT CENTURY’S END
62-80 (1995).
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Id. at 69-70.
15
美國最高法院於該案中認為，人民接受政府社會福利補助，乃屬一種財產上之利益（property interest），政府如欲終止該補助，必須依據正當法律程序（due process）為之，始能認為合憲。 See 397 U.S. 254 (1970).
16
- 5 - 對於財產權內涵的爭辯，除了上述「新財產權」的議題之外，關於智慧財產 權體系的論戰，更是從 17、18 世紀迄今，仍然受到各方的重視。尤其是在資訊 科技發達，網路溝通普及的「數位時代」（digital era），對於智慧財產權的認識， 自應不同於向來對於不動產或動產等有體物的理解。因為相較於有體財產，智慧 財產權的權利範圍有著極大的不確定性。例如美國在 1914-1940 年之間，為了廣 播電台播放音樂著作之權利歸屬問題，以及電影著作的公開演出權利，相關團體 在著作權法的修正過程中，不斷透過各種方式，試圖主導法律的修正，並從中獲 取較大的市場利益，正是因為智慧財產權，權利種類與權利範圍不確定的必然現 象。又如網際網路發達之後，對於智慧財產權所產生影響，亦引發了許多如何保 護智慧財產權之討論17。可見，一旦因為創新發明之權利涉訟時，法院亦不易判 斷權利歸屬，耗費其中的訴訟成本與司法資源，可能稀釋了創新發明原本為社會 帶來的效益18。 從「有體財產權」、「智慧財產權」，乃至於 Reich 教授所提出之「新財產權」， 我們不僅看到了立法者試圖建構有效率的資源分配制度，也觀察到不同的權利客 體（有體物、人類智慧、政府力量）有著不同的財產權理論。但以西方資本主義 為主流的制度建立過程中，強調財產私有化是對社會資源最有效之利用，幾乎是 一種「真理」19。 除此之外，從 17 世紀工業革命與西方社會海外殖民開始之後，已經長久生 活在一定區域的原住民族，受到外來文化的衝擊之後，他們所擁有的傳統文化正 在逐漸消逝之中20。為了挽救原住民族傳統文化與知識，1970 年代以後，全球逐 Crusoe）世界中出現。學者因此認為，政府「憑空」創造了許多財產，例如：專利權、著作 權、廣播執照、公共運輸許可證等等。請參見 Arthur M. Okun 著，許晉福譯，公平與效率： 你必須有所取捨，頁 69-70（2011）。 17
JESSICA LITMAN,DIGITAL COPYRIGHT 42-45 (2001).關於網際網路對智慧財產權之影響，請參見
蔡明誠，「網際網路智慧財產權的問題與展望──以臺灣法律為例」，國立臺灣大學法學論叢， 第 30 卷第 5 期，頁 133-173（2001）。 18 實體財產的權利範圍原則上均十分明確界線模糊實屬例外；但是在智慧財產權，權利界線模 糊則屬常態。請參見 David D. Friedman 著，葉家興譯，經濟學與法律的對話，頁 176-178 （2002）。 19
美國學者 Harold Demsetz 與 Robert Ellickson 兩位教授提出的財產權經濟學理論（economic theory of property rights），即是強調財產私有化的代表。See NEIL K.KOMESAR,LAW’S LIMITS:
THE RULE OF LAW AND THE SUPPLY AND DEMAND OF RIGHTS 126-27 (2001).
20
立法院內政及民族委員會於 96 年 11 月 22 日上午舉行第 6 會期第 6 次全體委員會議，針對「原
- 6 - 漸出現了「族群復甦」的現象，世界各國也日益重視保留民族文化的呼聲近幾十 年來，原住民族在國際法上，也努力尋求對於自己傳統文化的保護21。而我國原 創條例之規定內容，係以原住民族傳統文化表達作為法律保護之標的，並賦予權 利人一定的排他權利，自屬一種有別於現行法律制度的「特殊權利」（sui generis） ──「智慧創作專用權」22。而此種特殊權利的建立，不僅攸關原住民族文化傳承， 更深切影響一般社會大眾接近及使用文化素材的權利，值得關心與探討23。進一 步而言，當財產權之種類從「有體財產權」、「智慧財產權」、「新財產權」，一直 到最新建立的原住民族傳統智慧創作「專用權」（財產權類型如圖一所示）。法律 制度究竟如何調整規範內涵？而智慧創作專用權之法理依據為何？均有深入探 討之必要，此即本論文之研究動機。 圖一：財產權之類型 政權之變革及統治，原住民族正面臨文化日漸流失之問題，民族命脈受到挑戰的迫切危機； 為維護文化多樣性及保護原住民族權益，應以必要的法律規範，加強原住民族特有文化之保 存及發展。」請參見立法院公報，第 96 卷第 85 期，院會紀錄，頁 98，2007 年 12 月。 可見原創條例之立法目的之一，是為了避免原住民族文化流失，保存文化之完整性。 21
See Robert A. Williams, Jr., Encounters on the Frontiers of International Human Rights Law: Redefining the Terms of Indigenous Peoples’ Survival in the World, 1990DUKE L.J. 660, 664 (1990). 22 黃居正，「傳統智慧創作與特殊權利──評析『原住民族傳統智慧創作保護條例』」，台灣原住 民族研究季刊，第 3 卷第 4 期，頁 11-46（2010）。 23 應加以說明的是，原住民族地位之保障，雖已透過修憲程序，明文記載於我國憲法增修條文， 而上開憲法規定對於原住民地位之保障，究竟是一種「基本權利」或「基本國策」？在憲法 學者之間，亦有不同的辯證。請參見林明昕，「原住民地位之保障作為『基本權利』或『基本 國策』？」，憲政時代，第 29 卷第 3 期，頁 335-358（2004）。
- 7 -
第二節 研究問題
本論文將以原住民族傳統智慧創作所建構之「專用權」為主題，透過學理之 探討以及實證研究資料分析，探討下列之問題： 首先，闡述智慧創作專用權之「權利主體」與「權利客體」之認定機制，無 法直接套用現有財產權、智慧財產權或新財產權等理論，亦不可以循大法官會議 解釋之模式，援引外國理論解決本土議題。因此有必要從原住民族之態度及觀點 出發，思考專用權之權利主體與權利客體之認定機制，應基於何種法理而為建構， 此為本論文研究問題之一。 其次，智慧創作專用權之制度設計，不僅影響文化資源之配置效率，更左右 未來基於原住民族傳統文化表達之創新產出。如何在保護權利之外，避免因為素 材供應縮減，導致文化創新產出不足的不利益。讓潛在的創作者，能夠繼續「站 在巨人肩膀」（Stand on the shoulders of giants）24，開創嶄新的文化資產，亦為本論文研究之問題。 最後，原創條例規範內容是涉原住民族傳統文化表達，而原住民族之各個族 群本有其傳統習慣。當國家法制與原住民族傳統規範產生衝突或互斥時，究竟應 該如何調整，才能達到原創條例之立法目的──「保護」原住民族之智慧創作、「促 進」原住民族文化發展。換言之，對原住民族而言，原創條例不應該是「繼受」 的，而應該是「本土」的。而原創條例雖已明文保護智慧創作（law in books）， 但此與法律實際運作的狀態（law in action）25，必定產生落差。兩者之間之互動 關係如何，亦為本論文之研究問題。
第三節 研究目的
針對上述原創條例規範內容，可能產生之三個主要問題。本論文之主要之研 究目的有二：其一在於探究保護智慧創作專用權（財產權）之必要性，闡述重建 24“Stand on the shoulders of giants.”是 Isaac Newton 寫給 Robert Hooke 的信中提到的。其原文如 下：If I have seen farther, it is by standing on the shoulders of giants. See Suzanne Scotchmer, Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, 5 J.ECON.PERSP. 29, 29 (1991).
25
Law in Books and Law in Action 一詞，是由美國學者 Roscoe Pound 所提出。See Rosscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44AM.L.REV. 12 (1910). Pound 與 Holmes、Brandeis 是最早對 於強調純粹理性、演繹思考的美國古典法哲學提出批判的學者，其等所提出的相關見解，也 促使法現實主義（Legal Realism）的出現與發展。See JOHN MONAHAN,LAURENS WALKER,
- 8 - 原住民族文化主體性以及原住民族文化表達外溢（spillover）效果（即正外部性） 26的重要性，並提出智慧創作專用權之正當性判斷理論基礎。其二則是從原住民 族文化自治之觀點出發，評析國家法制與部落規範之衝突與調和。 首先，智慧創作專用權係依原創條例而產生之新類型財產權。而依據美國加 州大學洛杉磯分校法學院教授 Stephen R. Munzer 在其財產理論之專書中，將財 產權的探討分為三個大部分：何謂財產權（從財產權和人身權的觀點出發）、財 產權合理化之理論（財產權之正當性判斷與分配公平）以及財產權理論之應用（公 司、國家徵收等議題）27。而財產權之意義為何，並非本論文之研究主題，至於 「智慧創作專用權」之收益分配，則係另一個值得關心的議題，亦非本論文探究 之範圍。是以，本論文將以「原住民族智慧創作財產化」為核心，提出智慧創作 專用權之正當性判斷論述，期能建構原住民族智慧創作財產化之理論基礎。 人類社會建立財產制度，賦予特定資源一定的價值，並歸屬於特定的權利主 體，讓人們願意從「分工」與「交換」的過程中累積資本，進而使國家更為富有 進步，人民的生活品質也能因此提高更為舒適28。那麼，建立財產權制度──尤其 是「有效率」的財產權制度──即有其必要性。學說理論對於實體財產權或智慧 財產權的討論，已累積了相當可觀的成果，但對於原住民族特殊權利的論述則屬 新興的領域，仍有相當的努力空間29。由於缺少關於智慧創作專用權之學理探討， 在比附援引的因襲之下，如果將專用權類比為實體財產或智慧財產，並借用相關 之理論，用以理解或判斷關於原住民族智慧創作專用權之權利內涵，可能導致錯 誤的判斷。此種現象在過去關於實體財產與智慧財產的爭論中，就曾經出現過， 26 所謂「外部性」，是指經濟主體的經濟行為，有一部分利益不能歸自己享有，或有一部分成本 不必自行負擔。前者稱為「外部經濟」或「外部效益」，亦即「正外部性」；後者稱為「外部 不經濟」或「外部成本」，也就是「負外部性」。經濟學家認為，造成「負外部性」的主要原 因是法律上未明確劃分所有權歸屬（例如無主物），使用者不必支付成本，也無法禁止任何人 使用。如果由特定人「內化所有外部性」，並賦予財產權保護，則可以解決上述問題。請參見 張清溪、許嘉棟、劉鶯釗、吳聰敏，經濟學（上），頁 343-348（1995）。外文資料請參見 MARC
LIEBERMAN &ROBERT E.HALL,INTRODUCTION TO ECONOMICS 330-37 (2005).
27
See STEPHEN R.MUNZER,ATHEORY OF PROPERTY, 14, 191, 315 (1990).
28 Adam Smith 著，謝宗林、李華夏譯，國富論，頁 29-33（2005）。 29 我國法學界對於原住民族權利的相關討論，實屬「偏僻學門」向來不是主流社會關心的重點。 且不論中外，「原住民族都被歸類為最貧窮與最邊緣化的社群」。這樣敘述或許最能表現原住 民長久以來所面對的法制困境。請參見蔡志偉，「從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的 發展」，國立臺灣大學法學論叢，第 40 卷特刊，頁 1506（2011）。
- 9 - 足以為鑑30！因此，將實體財產權或智慧財產的理論架構，套用到智慧創作專用 權之制度設計，不僅無法正確理解專用權之本質，亦可能造成對於此項特殊權利 的誤解理解。實有必要從理論層面探討專用權之本質，闡述建立原住民族文化主 體性以及原住民族文化表達外溢的重要性，並提出智慧創作專用權之正當性論述。 此為本論文之第一個研究目的。 其次，原住民族本有各個族群之傳統規範，但是部落習慣未能受到國家法制 之尊重，導致衝突爭議不斷31。而縮短國家法律規定與部落期待之間所產生之落 差，才能具體實現原創條例之立法精神。換言之，原創條例之立法目的在於「保 護原住民族之智慧創作，促進原住民族文化發展」。不論是採取「保護」或「促 進」的方法，其共同目的均立基於原住民族之文化，而文化所涉及的深層意涵在 於「他、我的區辨」。亦即，當原住民族致力於尋找族群之間的文化區辨時，法 律規範（原創條例）設計，必須能夠協助原住民族在法制基礎上，建構民族認同 的基礎，重現文化主體性。而文化主體性之建立，必須從原住民族「文化自治」 之觀點出發，其具體做法則是傾聽部落的聲音，並逐步調和國家法制與部落規範 之間的衝突。此係本論文之第二個研究目的。
第四節 論文架構
本論文之研究目的有二：智慧創作專用權之正當性判斷；原住民族傳統規範 與原創條例如何調和。就第一個研究目的而言，因為專用權乃具有排他性之新類 30 例如：美國第七巡迴上訴法院法官 Frank H. Easterbrook 即認為：「智慧財產權排他的權利，與 實體財產權並無不同。」See Frank H. Easterbrook, Intellectual Property is Still Property, 13 HARV. J.L.&PUB.POL’Y 108,112 (1990)。See also Stephen L. Carter, Does It Matter Whether Intellectual Property is Property?, 68CHI-KENT L.REV. 715, 718 (1993). 而我國學者將智慧財產權視為「準 物權」，更可以看出是將「智慧財產」類比為「實體財產」。請參閱王澤鑑，民法物權第一冊： 通則．所有權，頁 41（2005）。 31 例如：引起許多討論之「鄒族頭目蜂蜜案」，被告父子二人經檢察官起訴搶奪他人之動產（蜂 蜜）。被告雖辯稱：在我的觀念裏頭認為這個蜂蜜是從我的林班地裏盜採，在我的觀念裏頭就 是占有我本人的權益。」但法院審理之後認為，「凡涉及原住民族與非原住民族之權利衝突事 項，除法律基於正當理由，另以明文規定對於原住民族特別採取較優勢保護外，尚不能因原 住民族係眾所公認之弱勢族群，即允其逸脫一般法律規範，對於他人之財產法益予以侵害。」 因此判決被告有期徒刑 6 月，緩刑 2 年確定（臺灣嘉義地方法院 92 年度簡上字第 151 號刑事 判決）。鄒族文化藝術基金會邀請原民會官員、立法委員、專家學者多人，於 2003 年 4 月 20 日，在臺灣師範大學舉辦「從鄒族頭目父子被捕事件談國家司法與原住民族習慣法之衝突與 調和」座談會。座談會紀錄，請參見財團法人鄒族文化藝術基金會，原住民族傳統習慣之調 查整理及評估納入現行法體系之研究──鄒族、魯凱族篇，頁 276-291（2006）。- 10 - 型財產權，故本論文先介紹、討論現有之財產權理論，並說明現有理論，均不足 以作為智慧創作專用權之說理基礎，而有必要透過實證研究之方式，建構符合本 土法律文化之智慧創作專用權正當性論述。又關於第二個研究目的方面，現有之 實證研究資料，例如原民會委託學者專家進行之「原住民族傳統習慣之調查、整 理及評估納入現行法制」研究，內容相當豐富，但並未特別針對與智慧創作專用 權有關之傳統習慣詳為調查，故無法得知原住民族傳統規範，如何與原創條例相 調和。可見本論文有進行實證研究之必要性。是以，本論文除第一章緒論外，將 分為以下四個章節加以論述。 第二章主要說明智慧創作專用權具有財產權屬性，並進行相關文獻之探討。 首先，從財產制度之層面，討論資源配置、財產制度與原住民族智慧創作之關係， 並說明傳統智慧創作專用權具有財產權之屬性。其次，再討論財產權、公共領域 與圈地運動三者之關係。而最主要之內容在於說明，傳統智慧創作向來宿存在公 共領域中，一旦納入財產權保護之範圍，似乎形成了原住民族進行傳統文化表達 之「圈地運動」。再者，本論文將探討財產權之理論基礎與智慧創作專用權的關 係，並進一步闡述，現有財產權理論，均不足以作為智慧創作專用權之說理基礎。 最後，從原住民族傳統習慣規範與現行法制衝突、調和之多元文化面貌，說明原 民會委託專家學者進行之「原住民族傳統習慣之調查整理及評估納入現行法制之 研究」報告，並未特別探究原住民族傳統習慣規範，是否得以援引作為智慧創作 專用權之解釋。 第三章則是論述本研究之研究過程與方法。主要內容在於說明，對於原住民 族法律體系的研究涉獵，主要受到以田野調查方法為主的人類學家、社會學家的 關心。而一般法律人所熟悉的法學方法，幾乎等同於法律的解釋方法，也就是所 謂的「文義解釋」、「目的解釋」、「體系解釋」、「比較解釋」、「歷史解釋」等等解 釋法律之方法。顯見法學者主要之研究方法，均側重在「探討立法意旨」、「法學 文獻分析」以及「比較法研究」。但本論文之研究目的，再於檢視原創條例之規 範內涵是否符合原住民族之社會脈絡，並嘗試提出可行的規範理論。如果僅依向 來之法學研究方法，在現行條文的法律文字中探詢立法者之真意及學者之不同見 解，並參酌他國之法律規定，顯然無法達到本論文設定之研究目的──在原住民 族社會脈絡中尋找規範基礎。因此，本研究除了藉由傳統法學研究方法，探討智 慧創作之財產權本質外，將以法學實證研究方法為主要取向，並以質性研究的典 範為研究方法之主軸，透過法律經濟分析以及法律社會分析，嘗試回答本論文之 研究目的。 第四章為本論文之核心內容。係以第三章所述之質性研究深度訪談方法，從
- 11 - 受訪之原住民文化工作者之觀點出發，探究權利主體（原住民族或部落）在日常 生活中的經驗及觀點，藉以建構智慧創作專用權之正當性判斷理論。本論文依據 紮根理論（grounded theory）資料分析程序──編碼（coding），從大量之訪談資 料中，整理出文本（text）之秩序、結構或是詮釋箇中蘊含的意義，再嘗試從資 料中提出本論文之智慧創作專用權正當性判斷之理論。章節內容之論述方式如下： 首先，從受訪者對於原創條例之看法出發，說明新法所帶來的期待與不安；再進 一步分析智慧創作專用權可能衍生之爭議問題。其次，藉由實證資料分析及闡述 相關學說見解，建構本論文對於智慧創作專用權正當性判斷之理論說明。最後， 依據本論文提出之理論，由國家法制與原住民族傳統習慣規範衝突、調和的角度 觀察，說明從「部落之觀點」實施原住民族文化自治之必要性與可行性，而智慧 創作專用權之相關爭議，亦可藉此解決。 綜合上開各章節之論述，於第五章提出本論文之結論。首先，從導正過去忽 視原住民族權利保護之立場而言，自應肯認立法保護原住民族傳統智慧創作，並 賦予財產權之保護。其次，本論文認為，以原住民族傳統文化表達，作為保護標 的之新類型財產權，在法理上不宜直接援引既有之實體財產權或智慧財產權理論， 而應立基於原住民族文化主體性之建立、原住民族文化外溢之財產觀，說明智慧 創作專用權之正當性理論。最後，本論文認為，主流社會必須傾聽部落的聲音， 才能建立多元文化自治的社會。而原住民族傳統社會組織或價值規範的重建，乃 至文化的傳承學習，也必須透過部落整體的力量才能實現。也唯有「回到部落」 才能找回「老人家說的話」、並在「沒有文字的法律」規範下，逐漸落實原住民 族之文化公民權！
- 13 -
第二章 智慧創作專用權之財產權屬性與相關文獻探
討
最早居住在臺灣的原住民族，人數雖然僅佔目前臺灣人口的 2%1，但臺灣原 住民所展現出來的文化力量，卻遠遠超過其單薄的人口比例。而無償接近、使用 原住民文化表達，似乎已是多數人的習慣。即便時序只倒回 1949 年國民政府遷 台，原住民之文化表達亦從未在既存法律體系之下，被賦予一定之「權利」。相 較於市民法制下的著作權，原住民之文化表達長久以來，在主流社會的認知上， 都將之視為存在於公共領域的文化素材。 但是，原創條例施行後，透過施行細則之具體化，建立了與既存智慧財產權 體系平行之特殊法制2。而智慧創作「專用權」既屬特殊權利，其權利之性質為 何？能否依據既有之財產權理論闡述其正當性？或者應從原住民族之傳統規範 尋覓其足跡，並調和特殊權利與既存權利之時序衝突？針對這些問題，本論文在 提出論述之前，自應先回顧相關文獻資料，始能說明本論文之基礎梗概。應特別 加以說明的是，自 1980 至 2010 年，國內有關原住民族相關博碩士論文研究共計 有 1,198 篇，但是法律學類僅有 21 篇，相較於教育學類 303 篇、經社及心理學 類 263 篇，關於原住民族法律議題之博碩士研究論文，短少甚多3！這正說明了 以族群為中心的法學研究，有待更多的法律人投入其中。 本章將從兩個面向敘述與智慧創作專用權相關之文獻資料。首先，將以財產 權之理論基礎出發，探討現有理論是否足以說明建構智慧創作專用權之正當性。 其次，說明原民會委託專家學者調查之原住民族傳統習慣資料，均非以原創條例 之規定內容為主，自難借此得知部落傳統規範與原創條例規定內容之間的落差， 並以此說明本論文進行實證調查之必要性。 1 根據行政院原住民族委員會公布之 101 年 2 月統計資料，臺閩地區原住民總人口數為 521,183 人，參見行政院原住民族委員會網站： http://www.apc.gov.tw/portal/docDetail.html?CID=940F9579765AC6A0&DID=0C3331F0EBD318 C2C732C824F97827B5（最後點閱時間：101 年 4 月 5 日）。 2 黃居正，「傳統智慧創作與特殊權利──評析『原住民族傳統智慧創作保護條例』」，台灣原住 民族研究季刊，第 3 卷第 4 期，頁 11-46（2010）。 3 周惠民，「台灣原住民族研究──一個資料庫分析」，台灣原住民族研究季刊，第 3 卷第 4 期， 頁 186（2010）。- 14 -
第一節 資源配置、財產制度與原住民族智慧創作
經濟學家告訴我們：除非是在 Robinson Crusoe 的世界，一個人可以完全擁 有身旁的所有資源，無須與他人共商分配資源的問題，也就是財產制度沒有存在 的必要4。否則在資源有限的情形下，一個人不可能無窮盡地消費，再加上人類 不可能滿足對於資源的消費，如何配置有限的資源，是每個人必須面對的問題。 而經濟學就是研究「如何有效率地把有限資源或希缺資源（scarce resources），分 配至各個彼此互斥的使用者之處」的一門學問5。換言之，在資源有限的世界， 人類社會無可避免地必須處理「誰擁有什麼？」的問題6。如果我們用法律的用 語加以理解，上述問題可改寫成「權利主體（誰）可以支配（擁有）的權利客體 （什麼）？」而這一個描述，也指出法律必須處理資源配置的經濟問題，也就是 財產制度如何建構的相關議題。 然而，法律人對於「權利客體」（資源）應該如何配置，大多認為是既定的。 也就是只要「符合法律規定」之要件，權利主體即可支配權利客體，至於從法律 經濟分析的觀點，探討權利主體與權利客體之間，應該如何連結才能有效率地使 用資源，向來不是法律人關心的重點7。例如：財產權權能中最重要的「所有物 返還」訴訟中，最高法院即認為：「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴， 被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原 告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之 事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由8。」顯見在「物權法定」 的原則之下，資源配置的效率性，只能在立法層次決定，為了維護「所有的安全」， 即使資源的配置缺乏效率，審判機關仍無法改變財產權之歸屬。 即使在以資源配置為研究中心的經濟學領域中，古典經濟學或新古典經濟學， 對於財產權中最重要的權能──所有權──也視為是既存的，而非分析的對象9。 長期以來，經濟學的討論忽略了廠商與政府如何存在，更遑論探討支配廠商或政 4Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57AM.ECON.REV.PAPERS &PROC. 347, 347 (1967).
5
BRADLEY R.SCHILLER,ESSENTIALS OF ECONOMICS 4(4th ed.2002).
6
Eric G. Furubotn & Rudolf Richter 著，顏愛靜譯，制度與經濟理論—新制度經濟學之貢獻，頁 69（2001）。 7 關於法律經濟學之發展，請參見林三元，「法律經濟學之發展特別報導──從有效率的公平正 義出發」，科技法學評論，第 1 卷第 2 期，頁 249-293（2004）。 8 最高法院 72 年度台上字第 1552 號判決。 9
- 15 - 府行動因素為何10。因為在古典經濟學或新古典經濟學的分析模型中，並沒有考 量交易成本（transaction cost）這個在財產變動過程中，已然存在的因素，這也 使得經濟分析的對象成為一個「不花成本交易」的奇異世界11。正如同 Stigler 教 授所言：「零交易成本的世界，就像沒有摩擦的物理世界一樣怪異12。」而建構 在此一分析基礎上的財產制度以及財產權配置，可能都無法真正說明人類社會的 真實情況。 因此，在社會脈絡之下考量財產制度及財產權，必須將「交易成本」的概念 納入分析之中，亦即應該思考「制度」（institutions）對於財產配置的影響。申言 之，在人類社會中，制度存在之目的，是為了「引導個人行為朝向特定方向，為 日常生活活動提供結構，並降低不確定性」，並因此導出有效率的行為13。而新 制度經濟學（The New Institution Economics14
, 以下稱 NIE）的分析正是依據制 度與組織創設，認為交易成本是存在的，而非零交易成本的均衡分析而已。
根據 Eirik Furubotn 與 Rudolf Richter 兩位學者的論述，NIE 一詞最早是由 Williamson 所提出。雖然 NIE 的範圍與內涵，隨著不同學者的定義與討論，而有 不同的見解15。但 NIE 學派的倡議者共同的看法是：「交易成本的是存在！」NIE 因而在維持原本新古典經濟學的理性假設之上，認為對於財產權的分析，應該考 量：1.「制度」對經濟行為的顯著影響；2.財產權的存在眾多，並不能確保財富 極大化；3.經濟體系不是沒有摩擦力的機器，交易成本的產生與大小，將影響經 濟活動的實行方式；4.個人雖有不同的偏好，但是都可以視為在「制度結構」下， 追求效益極大化16。 由此可見，「制度」對於資源如何配置有著重要的影響，而考慮財產制度如 何設計時，如果將制度排除在外，或是將制度視為既定的，就可能無法精確地回 答「權利主體（誰）可以支配（擁有）的權利客體（什麼）？」這個問題了。因 此，討論資源配置與財產制度時，自應從「制度」出發，才能充分理解何謂財產 10 Todd Sandler 著，葉家興譯，經濟學與社會的對話，頁 131（2003）。 11
Eric G. Furubotn & Rudolf Richter 著，顏愛靜譯，前揭註 6，頁 8-9。
12
George J. Stigler, The Law and Economics of Public Policy: A Plea to Scholars, J.L.STUDIES 1, 12 (1972).
13
Eric G. Furubotn & Rudolf Richter 著，顏愛靜譯，前揭註 6，頁 6。
14
關於新制度經濟學之起源及發展請參見同前註，頁 25-49。
15
Frank H. Stephen & Stefan Van Hemmen, Laws, Enforcement, Legality, and Economic Development, 26 WASH.U.J.L.&POL’Y 37, 38 (2008).
16
- 16 - 權（what）、為何要保護財產權（why），以財產權如何運作（how）等三個重要 議題17。 原創條例在一定要件之下，就特定之智慧創作，賦予部落或原住民族「專用 權」。暫且不論智慧創作專用權之權利屬性為何，依據原創條例第 13 條之規定： 「智慧創作專用權人得將智慧創作財產權授權他人使用；其授權使用之地域、時 間、內容、使用方式或其他事項，依當事人之約定；其約定不明部分，推定為未 授權。智慧創作財產權之專屬授權，應由各當事人署名，檢附契約或證明文件， 向主管機關申請登記，非經登記，不生效力。第一項之授權，不因智慧創作財產 權人嗣後將其智慧創作財產權再為授權而受影響。非專屬授權之被授權人，非經 智慧創作專用權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人使用。專屬授權之 被授權人在授權範圍內，得以智慧創作專用權人之地位行使權利。智慧創作專用 權人及各原住民在專屬授權範圍內，不得行使權利。」可以確定智慧創作專用權 具有「使用、收益」的財產權性質。因此，原住民族智慧創作（資源），應該如 何劃定其權利範圍（制度），才能達到促進原住民族文化發展的立法目的（效益）， 其核心議題即在於「制度建構」。 第一項 制度、法律與財產權 如前所述，對於「制度」一詞的定義，學者間見解不一。有學者認為：由於 對制度等相關領域的研究仍處於初始階段，應該避免過度的確定，以免妨礙未來 的研究發展18。但多數學者仍嘗試對於「制度」一詞提出定義。1993 年諾貝爾經 濟學獎得主 Douglass C. North 在頒獎演說時，描述了制度的內涵。North 認為： 所謂「制度」是指人類設計的約束，制度建構了人類彼此間的互動關係，制度基 本上包含非正式約束（道德、習慣、自我行為控制規則）與正式規則（規範、法 律、憲法），以及這兩者的執行特徵。更重要的，制度共同界定了社會的誘因19。
此外，Ostrom 認為：「制度可以界定為整套的運行規則（working rules），用以決 定何人有資格在某種範圍內做出決策，哪種行為被允許或限制，哪種整體性規則 予以採用，哪種程序必須遵循，哪種資訊必須或不可提供，哪種償付（payoff） 17 美國加州大學洛杉磯分校法學院教授 Stephen R. Munzer 在其財產理論之專書中，將財產權的 探討分為三個大部分：何謂財產權（從財產權和人身權的觀點出發）、財產權合理化之理論（財 產權之正當性判斷與分配公平）以及財產權理論之應用（公司、國家徵收等議題）。See STEPHEN
R.MUNZER,ATHEORY OF PROPERTY 14,191,315 (1990).
18
Eric G. Furubotn & Rudolf Richter 著，顏愛靜譯，前揭註 6，頁 6。
19
Douglass C. North, Economic Performance through Time, NOBELPRIZE.ORG (Dec. 9, 1993), http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/1993/north-lecture.html.
- 17 - 會依據個人行為而加以指派…..。所有的規則包括禁止、允許或結果的規定。那 些為個人採取行動做選擇時所實際使用、監控，以及執行的就是運行規則……20。」 對於制度一詞的定義與內涵，學者間雖有不同見解，但是將法律理解為制度 的一環，應是一致的看法。申言之，法律是制度選擇之下的產物，人類社會基於 自我價值的實現，評估各種利弊得失，以及法律與權利的「供給與需求」之後， 建構出約束行為的規則與處理紛爭的機制21。從另一個角度觀察，制度的設計除 了必須考量資源配置的效率之外，也可以將制度視為一種引導人類行為的誘因。 舉例而言，經濟學之父 Adam Smith 即認為：「一個沒有資格擁有任何財產的人， 除了多吃少作之外，不會有其他的興趣22。」可見財產制度是促使人類努力投入 生產的重要誘因。由此可見，誘因可說是現代生活的基石，如果能夠理解各種誘 因，較為容易窺知行為的關鍵與資源的配置23。正如同 North 所言：「制度建構了 社會的『誘因結構』24。」因此，法律不僅是人類社會的制度之一，更是民主社 會中最重要的制度。法律既是制度之一，也影響著資源的配置，透過法規範的制 訂或修改，即可有效運用資源，財產權顯然不可以視為「既定」的，而必須活絡 地思考財產制度的「應為」方向。 從上述分析中，理解社會脈絡中的法律運作，透過制度的建構，我們可以連 結法律與經濟，也就是正義與效率，而對於財產權或財產制度的建立，也應如此 理解。而新制度經濟學的興起，使法律經濟分析的研究，跳脫了成本、效率的狹 隘關卡，並提供法律與財產權的對話平台，讓我們理解「制度、法律與財產權」 之間的有機關聯，而非獨立概念。 因此，新制度經濟學從交易成本的角度出發，探討財產權、誘因、資訊、策 略性行為與交易成本對經濟行為及組織設計的重要性與影響力。其中關於財產權 及制度形式選擇對財產權影響的經濟分析，與法律規範之間有著密切的關係25。 可見，探討財產權相關議題，必須立基於制度選擇的評估，並以此項觀點解構法 律規範的實質正當性，才能正確理解社會脈絡下的財產制度。本論文既在探討原 住民族智慧創作「權利歸屬」之法律制度，其本質即係「資源配置」與「制度建 20
Eric G. Furubotn & Rudolf Richter 著，顏愛靜譯，前揭註 6，頁 6。
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NEIL K.KOMESAR,LAW’S LIMITS:THE RULE OF LAW AND THE SUPPLY AND DEMAND OF RIGHTS 9 (2001).
22
Adam Smith 著，謝宗林、李華夏譯，國富論，頁 462（2005）。
23
Steven D. Levitt & Stephen J. Dubner 著，李明譯，蘋果橘子經濟學，頁 40（2006）。
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North, supra note 19.
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- 18 - 立」，而如何在社會脈絡下建立符合資源配置的制度，則為法律規範之重心，亦 為本論文開展之基礎。 原住民族在臺灣這塊土地上生活的時間，比起任何一個族群都來得久遠。但 是從日據時代以降，國家機器不斷地入侵原住民的生活領域，不論在生活的空間 或法律規章，都使得原住民面臨日益困難的險境。「傳統」與「現代」的衝突， 在原鄉部落不斷地上演，「文化流失」的情形，逐漸受到人們的重視，立法保護 原住民文化表達的方向，亦因此逐漸形成26。然而，當立法者思考將原住民族文 化表達納為法律保護之客體時，其中牽涉的重要議題即是「（文化）資源配置」 的議題。換言之，如何在理論上清楚說明制度建構之正當性，亦即保護原住民族 文化表達之正當性，應係理解原創條例的首要任務。 應加以說明的是，本論文之研究目的在於探討「我國」之原創條例，外國法 制如何規定，雖具有一定之參考價值，但「他山之石」做為借鏡，也可能產生「橘 逾淮而為枳」的謬誤。而且，對於外國相關法律之介紹，除了主管機關在提案過 程中，已於立法理由中加以說明27，亦可參酌其他文獻之討論28。故本論文在文 獻回顧部分，不再就外國法制之內容加以論述。 此外，作為一個法學研究者及實務工作者，不免時常思考「Law in Books」 以及「Law in Action」的交會與碰撞。原住民族傳統智慧創作逐漸流失，是一個 不爭的事實，問題在於「應否保護？」（就讓文化自然融合或消逝？）；「如何保 護？」（現有法律制度是否足夠？）；「法律的面貌為何？」（制度應該如何設計？） 而上述問題的答案，必須站在「部落的觀點」與「制度的設計」之間，不斷來回 尋找答案。正如同比利時法學家 Mark Van Hooecke 所說的：「法律在社會運作中 的制度化，牽涉到適用該法律系統的人們對其接受程度，從法律系統的角度觀察， 26 對於智慧創作之保護方式，各國所採取之方式並不相同，可大分為以「現有智慧財產權相關 制度保護」以及「選擇非智慧財產權保護」之立法例，相關保護方式之介紹，請參見林正杰， 民俗創作保護之研究，國立交通大學管理學院在職專班科技法律組碩士論文，頁 27-48 （2009）。各國法制分析，請參見曾致鳴，原住民族傳統智慧創作法律保護之研究，國立雲 林科技大學科技法律研究所碩士論文，頁 70-100（2011）。 27 立法院公報，第 96 卷第 85 期，院會紀錄，頁 96-99，2007 年 12 月。 28 關於原創條例之初步介紹，請參見林三元，「原住民族傳統智慧創作保護條例初探──建構文 化財產權之省思」，興大法學，第 3 期，頁 57-90（2008）。世界各國對智慧創作之立法保護方 式，請參見林正杰，前揭註 26，頁 109-118。而各種立法保護模式之比較，請參見楊智傑，「原 住民傳統文化表達之保護模式比較與建議」，國立中正大學法學集刊，第 30 期，頁 47-98 （2010）。
- 19 - 法律與社會互動，即是觀察法律的實效（efficacy）問題29。」是以，如何規範原 住民傳統智慧創作，絕非僅從單一面思考，甚至僅以外國法制引為規範之基礎， 而應從「溝通」的角度出發，藉以理解法律是人與人之間一種互動的方式。因此， 尋求法律制度與原住民族之間，以及原住民族與社會之間的溝通，才是規範的核 心所在。 在論述本論文實證研究之發現前，應先探討現有之理論基礎是否足以作為法 律溝通之框架？理論如有不足之處，其他實證研究資料，能否提供保護智慧創作 之依據？如此才能呈現本論文進行實證研究之必要性。再者，原創條例所設計之 智慧創作「專用權」，係立法創設之新型態權利，「專用權」是否可能依據財產權 之理論，建構其應有之模式？又國內目前對於原住民族傳統法規範之實證研究， 能否描繪出「專用權」之面貌？乃本論文進行實證研究之前，應先加以說明之處。 因此，本論文在文獻回顧部分，將以上述兩個面向──財產權理論、原住民族傳 統法規範之實證研究發現，進行分析闡述。 第二項 財產權之內涵 建立關於財產權之內涵與定義，可以說是一個既簡單又複雜的問題30。以一 般人的觀念而言，財產權可以簡單地理解為「某物合法地歸屬於某人」；但是當 某人對於某物的權利，不僅僅是「擁有」，而是包含了使用、收益以及轉讓等內 容時，那麼對於財產權的討論，就會如同打開潘朵拉的盒子一般，關於法律、政 治、經濟，乃至於倫理的議題，也就蜂擁而至，令人應接不暇，而難以處理了31！ 法學者對於財產權之論述，可說是探討原住民族智慧創作財產屬性之理論基 礎，自應先加以介紹。而關於原住民族相關議題之研究，人類學者從田野調查出 發，應係此方面研究的先驅者32。對於傳統智慧創作之財產屬性的探討，亦有必 要參考人類學者之論述。再者，財產權制度之建立，無非是為了如何分配資源之 使用收益，而經濟學之研究範疇之一即在於資源配置的效益。經濟學對於財產權 制度的觀察，亦屬不可或缺的重要觀點。因此，以下先就法學、人類學及經濟學 29
Mark Van Hoecke 著，孫國東譯，法律的溝通之維，頁 34（2002）。
30
Boudewijn Bouckaert, What is Property?, 13HARV.J.L.&PUB.POL’Y 775, 775 (1990).
31 Id. at 775. 32 例如：中研究院民族所院士陳奇祿教授於 1949 年即發表了「排灣族的占卜道其箱」專文，另 於 1958 年進行「日月潭邵族調查報告」，其他關於臺灣地區原住民之人類學研究，內容亦頗 為豐碩。相關資料請參見中央研究院民族學研究所網站： http://www.ioe.sinica.edu.tw/chinese/staff/Chen-chi-lu.html （最後點閱時間：2009 年 4 月 19 日）。
