公共領域之意義與發展

公共領域一詞，雖非我國現行法制下之法律名詞，但在法院判決中，亦屬常 見。例如，我國智慧財產法院曾於判決理由中敘述公共領域之概念如下：「……

而『實質類似』之判斷，與告訴人著作性質相關，如告訴人主張被抄襲之著作內 容，係取自公共領域（public domain ）較多之事實型著作（factual work），由 於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，

故在著作抄襲之「實質類似」構成要件上，應採取較嚴格之標準，反之，若係虛 構性、科幻性作品（fictional work）或詩文等創作性較高之著作，則關於實質類 似之要求標準較低，本件音樂詞曲著作自應屬於創作性較高之著作。」亦又判決 論述稱：「著作權係賦予著作權人於一定期間內得享有獨占之專屬權益，為兼顧 鼓勵創作與維護公共領域之雙重目的，著作權之保護以提供必要的創作誘因為限，

蓋著作權法不僅單單保護著作權人，更重要的是要促進公眾利益，亦即著作權法 第 1 條前段所揭櫫之立法目的『促進國家文化發展』。倘若過度保護著作權，放 任獨占性權利恣意擴張，則著作權人享有長時期之獨占權，將嚴重壓縮公共領域，

箝制他人之自由創作，反而無法達到著作權法第 1 條前段『促進科學與實用藝

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術之進步』或『促進國家文化發展』之最終立法目的。是以，於思考著作權相關 議題時，關鍵在於應適時將公共利益納入考量。為衡平日益擴張之著作權，各國 法制莫不就著作權設有限制，為著作權獨占範圍劃定適當之界線，例如合理使用、

著作權存續期間、第一次銷售原則、保護標的、思想與表達二分法、強制授權等

74。」可見公共領域一詞，雖常見於法院判決中，然其指涉內容與範圍為何，仍 有待進一步之討論釐清。而學者對於「public domain」一詞之翻譯，亦有不同，

有翻譯為「公共所有」者⁷⁵；有翻譯為「公共領域」者⁷⁶；另有翻譯為「公共財 產」者⁷⁷。不論中文翻譯之名稱為何，對於公共領域一詞之起源及其內涵，應先 加以說明。

依據 Black’s Law Dictionary 對於 public domain 之定義有三：「1.政府擁有之 土地」；「2.在歷史上，是指開放進入及墾殖的政府土地。事實上，相對於傳統上 的進入及墾殖，現今所有聯邦土地都是禁止進入的。」；「3.在智慧財產權方面，

係指不受智慧財產權保護，以及任何人得以免費使用之發明與創作領域。當著作 權、商標權、專利權或營業秘密失去權利保護或保護期限屆滿時，原先保護之智 慧財產，即轉為公共領域之一部分，任何人得加以利用，而無侵權之責⁷⁸。」由 此可知，公共領域指涉的內容包含兩個部分：實體的土地範圍、非實體的智慧財 產內涵⁷⁹。事實上，隨著社會狀態之改變，學者對於公共領域之討論，已逐漸脫 離實體面向之議題，轉而探究在智慧財產權架構下，公共領域應有之理論基礎及 其面貌。

74 請參見智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決、98 年度刑智上易字第 32 號、97 年度刑智上易字第 43 號刑事判決。

75 呂佩芳、楊智傑，「釋放部分著作權之法律經濟分析」，智慧財產權月刊，第 81 期，頁 96、105

（2005）。楊智傑，前揭註 28，頁 50。

76 劉孔中，「建立資訊時代『公共領域』之重要性及具體建議」，智慧財產權法制的關鍵革新，

頁 1（2007）。黃居正、邱盈翠，「公共領域的結構轉型：以美國理論變遷與實務觀點為中心」， 歐美研究季刊，第 41 卷第 4 期，頁 1024（2011）。

77 羅明通，著作權法論 I，頁 301（2005）。

78 原文內容如下：public domain. (17c) 1. Government-owned land. 2. Hist. Government lands that are open to entry and settlement. • Today virtually all federal lands are off-limits to traditional entry and settlement. 3. Intellectual property. The universe of inventions and creative works that are not protected by intellectual-property rights and are therefore available for anyone to use without charge. • When copyright, trademark, patent, or trade-secret rights are lost or expire, the intellectual property they had protected becomes part of the public domain and can be appropriated by anyone without liability for infringement.(2009)

79 劉孔中，前揭註 76，頁 1。

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有學者認為，公共領域一詞作為非實體面向之法律概念，最早起源於英國上 議院於 1774 年 2 月 Donaldson v. Beckett 一案。該案判決指出：「在安妮法案（statute of Anne），亦有翻譯為『安法典』或『安法案』通過之後，著作權之保護期間已 定為 21 年，則原本受到著作權保護之著作，在保護期限屆滿後，即進入公共領 域，不得再依普通法請求永久保護⁸⁰。』另有學者主張，在著作權關於公共領域 概念方面，則是法國在伯恩公約（Bern Convention）中所提出的「French domaine public」⁸¹。而在美國的發展方面，公共領域一詞最早是在 1890 年左右才出現，

且僅指「公共土地」。但經過將近一百多年的發展，學者逐漸肯認公共領域對智 慧財產權之影響，也積極探討公共領域架構及其理論基礎⁸²。首先，David Lange 教授於 1981 年發表了「肯認公共領域」（Recognizing the Public Domain）一文之 後，學術界對於公共領域與著作權的關係，即有熱烈的討論。David Lange 教授 主張應該承認智慧財產權關於公共領域之概念，並試圖建立公共領域之理論基礎

83。此外，Jessica Litman 教授亦認為應該建立公共領域的理論基礎，調和權利保 護與公共利益之衝突⁸⁴。

應特別強調的是，美國關於公共領域的論述，深受 Thomas Jefferson 之影響。

Jefferson 為美國第三任總統，係美國開國先驅，也是一名法學家。其對於文化傳 播及智慧財產權之論述，深具啟發性，也成為後來學術討論或法院判決之重要思 考起點。美國網路法巨擘 Lawrence Lessig 教授，在其鉅著──「網路自由與法 律」（Code and Other Laws of Cyberspace）一書中，關於文化傳播及智慧財產之 論述，即曾引用 Jefferson 的觀點，說明財產保護的限制性⁸⁵：

「如果大自然已經讓任何一種事物更能不受排他性財產的所有其他影響的 話，那就是稱為構想觀念的思考能力行為。構想觀念能夠讓個人掌握排他 性的擁有狀態，只要他想將該構想觀念據為已有，就可以這樣做；然而，

自構想觀念被提出來的那一刻起，觀念構想就被迫成為每個人都能夠佔有

80 See LAWRENCE LESSING,FREE CULTURE:HOW BIG MEDIA USES TECHNOLOGY AND LAW TO LOCK

DOWN CULTURE AND CONTROL CREATIVITY 93 (2004), see also Tyler T. Ochoa, Origins and Meanings of the Public Domain, 28U.DAYTON L.REV. 215, 223-24 (2002).

81 Jessica Litman, The Public Domain, 39 EMORY L.J. 965, 1010-11 (1990).

82 Ochoa, supra note 80, at 233, 266-67.

83 See generally David Lange, Recognizing the Public Domain, 44LAW &CONTEMP.PROBS.NO.4.

147 (1981).

84 Litman, supra note 81, at 1012.

85 LAWRENCE LESSIG, CODE AND OTHER LAWS OF CYBERSPACE 132 (1999). 中文翻譯內容引自 Lawrence Lessig 著，劉靜怡譯，網路自由與法律，頁 327-328（2002）。

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的狀態，而且，構想觀念的接收者也無法將想觀念拋開。」（If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it.）

「構想觀念的獨特處，就是在於任何人所佔據的，都不會因為其他每一個 人都佔有其全部，就會導致變少的結果。從我身上獲得一個構想觀念的人，

是他自己接受指示，並不會因此減少了我所擁有的；就如同用我的燭蕊點 燃他燭蕊的的人，在他得到光線之際，並不會讓我因此陷入黑暗。」（Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me.）

「構想觀念應該自由地在地球上從一處散布到另一處，以達成人類在道德 與共同指示方面的目標，並且藉以改善人類的情況；這似乎是經過大自然 特別精心設計的，當大自然讓構想觀念可以在整個中間裡像火焰般地擴展，

而且任何時刻都不能減損他們的密度時，或者讓構想觀念像我們在當中呼 吸、移動並且讓我們的身體存在的空氣一般，無從遭到限制或是排他性的 佔用時，那麼創造就本質而言，便不能成為財產的對象。」（That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe, move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property.⁸⁶）

Jefferson 對於構想觀念是否應透過財產制度加以保護的論述，雖未出現

「public domain」一詞，但其實質內涵均與公共領域之概念有關。Jefferson 的微 言大義，對於公共領域與智慧財產權制度的發展，有著無可比擬的影響力！

86 Thomas Jefferson, The Founders' Constitution Volume 3, Article 1, Section 8, Clause 8,THE UNIV. OF CHI. (Aug. 13, 1813), available at

http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html (last visited Aug. 17, 2011).

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此外，美國最高法院亦多次在判決中論及公共領域之概念。例如，1964「Sears」

以及「Compco.」兩個案例中，最高法院即表示，在公共領域中的事務，並非專 利法保護之標的，國家即不得禁止他人重製該物品⁸⁷。兩年之後（1966 年）美國 最高法院在 Graham v. John Deere Co.一案中亦表示，公共領域屬憲法層次（a constitutional dimension）之議題，對於人們可以自由使用之資訊，國會不可以加 以限制，且亦不得將排他權賦予存在於公共領域之知識⁸⁸。值得注意的是，最高 法院審酌上述 Jefferson 的觀點之後表示：「專利獨占制度的設計，並非為了確保 發明人的自然權利，而是帶動新知識的代價與誘因⁸⁹。」再次強調保護智慧財產 與擴大公共領域的憲法上目的。而於 1989 年 Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc.一案，最高法院再次重申，維持公共領域的豐富多樣，以及適當保護 與智慧財產之間，必須取得良好的平衡點⁹⁰。兩年之後（1991 年），最高法院在 Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.案件表示：原創性（originality）

乃憲法上的要求，任何人不得主張對於事實具有原創性。因此，複製事實的自由，

應該受到憲法的保障⁹¹。由此可知，最高法院藉由闡述憲法上著作權保護之要件，

說明不受著作權保護之事實，係存在於公共領域之內，人人皆得接近與使用。

2003 年 1 月，美國最高法院在 Eldred v. Ashcroft 一案⁹²，在 Lawrence Lessig 教授的支持下，原告 Eric Eldred 試圖挑戰國會延長著作權保護期間（Sonny Bono Copyright Term Extension Act, CTEA）的憲法上權限⁹³。依據美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款之規定：「國會有權... 對於著作家及發明家保證某著作品及發明物於

2003 年 1 月，美國最高法院在 Eldred v. Ashcroft 一案⁹²，在 Lawrence Lessig 教授的支持下，原告 Eric Eldred 試圖挑戰國會延長著作權保護期間（Sonny Bono Copyright Term Extension Act, CTEA）的憲法上權限⁹³。依據美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款之規定：「國會有權... 對於著作家及發明家保證某著作品及發明物於