傳統的規範力量──「老人家說的話」

原住民族對於生活經驗以及規範的學習，都是透過代代相傳的方式，由經驗 豐富的長者告知年輕一輩如何實踐祖先的遺訓。並以口述、詩歌、舞蹈等方式，

教導年輕族人，有關族群的歷史、文化以及典故²⁴⁴。例如：賽德克族人賴以維繫

243 蔡志偉（Awi Mona）、潘英海，原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第八期 委託研究計畫──賽德克族結案報告，行政院原住民族委員會委託研究，頁 21-22（2011）。

244 周惠民，前揭註 197，頁 93。

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的中心思想 gaya/waya，其中一個面向所指的內容就是「老人的遺訓²⁴⁵」。又如泰 雅族人太魯閣族人在部落與家庭生中，分別是以 gaya、gaga 作為規範依據。對 族人而言，gaya/gaga 就是律法，而律法就是老人家的話²⁴⁶。以下受訪者對於老 人家說的話，也同樣抱著遵從的態度：

「我們在國家劇院演出的時候，四個部落整合就很難了，到最後我就一句話，

我說好啦，你們說…，你們的老人家說這樣，你們的老人家這樣…，好啦…，

我們就不妨聽老人家講的，祭典的時候是什麼方式，是用怎麼樣的呈現，然

後我們就學習嘛，這個時候四個部落…，啊老人家在這裡，我們大家一起學

習，後我很高興的是我們真正的那個…，嗯…，祈禱小米豐收的這個歌的順

序，三個部落都學到了這樣²⁴⁷

。」

「所以…，所以我剛剛就在講啊…，講說你要提出一個那個…，那個部落自

己決定，很重要啊…。那個部落爭執的故事就是這樣子，那後來為什麼會停

止那時候的執爭，那是因為我們的…，我們同期有很多的老人家…²⁴⁸。」

「我進到一個部落，如同我到美國，到日本，到韓國一樣…，我進去的是一 個完全陌生的…所以我是尊重的…我是謹慎的，我是小心的…。進到任何一

個部落喔，不是族群喔…，任何一個部落，因為可能同屬於這個部落其他族 群的東西…，或許有東西是可以適用在這裡。但是，它絕對不是，它絕對不 是百分之百的，它絕對不是百分之百的…，你進來了，你…，像阿美族，ok…，

阿美族這麼多的歌曲，你做下了，好…，你覺得你可唱了，你唱了，老人家

會很高興，清楚告訴你，你現在唱的是馬蘭阿美…，你現在唱的是都蘭阿美，

你會汗顏啦…你會汗顏啦…，好，你怎麼去認定²⁴⁹ ?」

「我說我們從小就是在我們自己的部落的老人家的那種學習啊，傳承啊，聽

啊…，只是我們不會拿文筆寫嘛…。對…，我們就是說只差不會寫…

²⁵⁰。」

「以前的祖先的雕刻為什麼那麼健壯…。N 年後的今天所雕刻出來的這些人 類，這些雕刻品，為什麼那麼福胖…?然後，再仔細觀察我們的族人，當然 很明顯，他們都已經有啤酒肚…。很明顯，他們營養已經過量了…。怪不得

245 同前註，頁 25。

246 謝世忠等，前揭註 236，頁 69。

247 A2 受訪者訪談資料。

248 A7 受訪者訪談資料。

249 A10 受訪者訪談資料。

250 A2 受訪者訪談資料。

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這些雕刻師們眼睛看到的這些族人是那副德性…。當他的雕刻轉型到…，當

他的是…，那個所看的，轉型到他的作品的時候，很自然的，那一件雕刻品 會福福胖胖的，絕對是跟一百年前老雕刻師所雕出來的那種有肌肉的，一定 有差別，這個都是屬於被觀察的對象…。嗯…，我相信老人家講的一句叫做

『最好的老師，就是你的環境

²⁵¹

。』」

由訪談資料可知，「老人家說的話」代表著原住民族傳統的規範力量。而這 些傳統規範，對原住民社會而言，幾乎就等同於現代國家之法律，一旦違反規範，

即會受到相對應的處罰²⁵²。因此，不論是原創條例第 4 條關於智慧創作的認定標 準或第 5 條遴聘（派）之智慧創作審查代表，均應參考部落耆老之意見，才能正 確認識智慧創作之內涵，避免出現受訪者所述，誤解「馬蘭阿美」與「都蘭阿美」

的窘境。此外，依原創條例第 6 條規定選任代表人，如出現族群或部落對於代表 人人選產生爭議時，主管機關亦可將部落耆老定位為「紛爭解決」之機制。並明 定於選任辦法之中。正如同上開受訪者所言：「老人家在這裡，我們大家一起學 習。」

再者，依據 North 的看法：「制度乃是一個社會中的遊戲規則。更嚴謹地說，

制度是人為制定的限制，用以約束人類的互動行為。因此，制度構成了人類交換 的動機²⁵³。」North 更進一步指出：「制度基本上包含非正式約束（道德、習慣、

自我行為控制規則）與正式規則（規範、法律、憲法），以及這兩者的執行特徵。

更重要的，制度共同界定了社會的誘因²⁵⁴。」由此而論，「老人家說的話」構成 了原住民族傳統習慣規範（非正式規則），並與國家法律制度（正式規則），共同 規律了部落秩序，也建構原住民族與主流社會的文化經濟活動平台。申言之，正 式規則與非正式規則提供了經濟交換的社會秩序，特定資源的交易市場也因此產 生。而在交易市場中，正式規則的首要任務就是清楚界定財產權範圍與交易規則。

相對地，非正式規則是提供特定組織內部互動的規範標準。正式規則與非正式規 則兩者交互作用的結果，影響了社會發展以及市場結構²⁵⁵。而原住民族傳統文化 表達之規範機制，除了透過原創條例──正式規則──釐清財產權範圍以及交易

251 A13 受訪者訪談資料。

252 高德義等，前揭註 12，頁 214。

253 Douglass C. North 著，劉瑞華譯，制度、制度變遷與經濟成就，頁 7（1994）。

254 Douglass C. North, Economic Performance Through Time, NOBELPRIZE.ORG (Dec. 9, 1993), http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/1993/north-lecture.html.

255 Neil Fligstein 著，鄭力軒譯，市場的構造：21 世紀資本主義社會的經濟社會學，頁 11-12

（2007）。

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規則之外，更不能忽視老人家說的話──非正式規則──的約制力量。如此才能 構築符合原住民族法律感情的規範制度。

總之，原住民族透過口語相傳的方式，將老人家的話傳承下去，老人家的話 也就成為族人的生活規範。例如：原住民族對於資源的使用管理，無庸透過複雜 的法律制度為之，向來僅依照口頭約定方式為之，再由頭目或長老見證即可²⁵⁶。 從這個角度觀察，原住民族的法律觀念，即是踐行老人家說的，族人的生活及互 動，無論在公私場合，均由祖訓規範。從另一個角度觀察，原住民族的法律觀，

係表現在「沒有文字」的傳統法律制度之上。

二 「沒有文字」的傳統規範制度

原創條例規範的客體乃原住民族「文化成果之表達」，而文化一詞，卻具有 高度不確定性的概念。本章第二節第三項探討原創條例「權利客體」（文化表達）

之義涵，對於文化的理解，係側重在文化的「客觀事實」。但 Kymlicka 在探討少 數族群權利時，則將視角置於「社會性文化」。其認為文化是一種為其成員提供 有意義的生活方式，並以一種共享的語言為基礎；文化本身不僅包括共享的記憶 或價值，也包括共同的制度和習俗，文化成員擁有了「一套共享的傳統和習俗的 詞彙」，而社會性文化必須在制度上加以體現，才具有意義²⁵⁷。因此，從原住民 族之語言基礎出發，探討原住民族「沒有文字」之規範傳統，才能正確描繪部落 觀點下的原創條例：

「因為，因為以前我們大部分都是用神話故事去做傳說，喔…，傳說以前怎 麼樣，以前怎麼樣…。啊…，過去我們的老祖先，他們的…他們以前…，其 實喔…，嗯…，就是說一般人都是用小說，或者是神話…去看待它，其實它…，

沒有人用法律的那個概念去陳述它…

²⁵⁸

。」

「原住民文化本來是口述傳說…，那之後就是有，有，有…，有一些機制了，

那會玩的人，就開始去投入，那不會玩的人，就是被排擠掉了…。那樣子的

人，他就會找…，就會成立一個什麼協會啦，什麼表演團體啦，啊反而造成 裡面的鬥爭，因為他們就知道說原來有錢，喔…，有，有在運作，有什麼…，

256 謝世忠等，前揭註 236，頁 98。

257 Kymlicka 將之稱為「社會性文化」，是為了強調文化成員之間，除了擁有共享的記憶或價值 之外，也接受共同的制度與習俗。而此制度或習俗，必須體現在制度之上。See KYMLICKA, supra note 13, at 76-77.

258 A3 受訪者訪談資料。

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啊就會常常吵架…²⁵⁹。」

「你也知道，大概你也知道，其實在，在整個法律體系的…，把原住民這些 喔，當作習慣法嘛，那個習慣法其實沒有明文被列出來耶。所以你剛剛提到 那個東西，就是把它所謂原住民的習慣法，把它條例化後，呈現出來喔²⁶⁰。」

「本來，自古以來，這些東西本來就是這樣的呀…，這樣下來的。啊這會碰 到什麼樣的東西，會，會分，分支或是怎麼樣，那些也不可考了。我們也不 曉得會變成…，變成什麼的，那基本上就是說原住民本來自己就有法令啦。

喔…，那都…，幾乎都是口述啦。啊各個部落自己也…，剛才我所講的，各

個部落一定會有自己的一個，歸屬的一個社會結構裡面，一定會有…。啊你 不能怎麼樣，你不能怎麼樣，怎麼樣，大家說，頭目說應該是怎麼樣，怎麼

樣…，就 ok 了。那頭目…，其實我們世襲下來都是一個頭目制下來，很多

東西都是頭目規定的…。喔…，很多東西都是頭目規定的，所以有一些基本 法裡面，就是所謂你們以前的法就是頭目嘛，他說出來的東西…，頭目說的

就是法律…就是法律嘛…這個意思嘛。所以呢，你說頭目這樣，你延續下來

的東西，啊每一個朝代…，啊比如說下一個朝代，他不一定要使用你那個東 西啊²⁶¹。」

「基本上頭目的地位，就是在婚喪喜慶，還是擁有他的地位…。這個…，我 們也不希望這個抹滅掉，因為排灣族自古以來，就是因為有這樣的一個支系，

有這樣的一個組織，才擁有，才能夠這樣幾千年來不會滅掉的意思…。因為

大家好像有一個共同承認的一個法令在這，啊社會的制度跟階級制度，就一

直延續我們到現在的意思…²⁶²。」

「我們沒有法律的文字…，嗯…，我講百合花就好了…。以百合花，像我們 女孩子喔，一戴上去，假如說你這個女孩子從小到大，你是…，假如說我…，

他經過一種儀式，一次、兩次、三次的儀式，被…，她載那種百合花我們叫

□□□嘛…(原住民語)。那□□□(原住民語)，如果是一個的話，就表示那 個女孩子，嗯…，如果還沒有結婚，可是她戴一個，那表示說這個女孩子通 過這樣的一個儀式，才可以戴那個在一個重要的場合，她戴兩個，表示說她 有經過那一個儀式，啊男生的話，一樣獵到我們的山豬了…那隻山豬是公的，

259 A3 受訪者訪談資料。

260 A5 受訪者訪談資料。

261 A6 受訪者訪談資料。

262 A6 受訪者訪談資料。

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你才可以配戴那個百合花，一朵的百合花。我們還是有一些規範啊…，只是

那這些都沒有明文…。那這個，這個儀式的話，像這樣的一個方式，才能擁

有那個權利的，魯凱、排灣都有…²⁶³。」

由訪談內容可知，原住民族的傳統規範並非以文字的方式存在。對於原住民 族法律規範的研究，也只能透過他族（漢人、日本人、歐洲人）的文字記載瞭解 原住民族之法律制度。可見原住民族法律規範，是在部落中由老人家在特定場合，

透過特定之方式傳遞教導給下一代，而其規範效力所及之範圍，當然也僅限於特 定之部落，將原住民族傳統規範理解為「部落法」，自屬適當²⁶⁴。例如：撒奇萊 雅族就是透過「歲時祭儀」以及「會所聚會」之方式，由部落中的長者將族群文

透過特定之方式傳遞教導給下一代，而其規範效力所及之範圍，當然也僅限於特 定之部落，將原住民族傳統規範理解為「部落法」，自屬適當²⁶⁴。例如：撒奇萊 雅族就是透過「歲時祭儀」以及「會所聚會」之方式，由部落中的長者將族群文

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 152-158)