第四章 實證資料分析與發現
第二節 研究發現
三 商業利益分配的疑慮
如同本論文第二章第一節第三項所述，原創條例創設了新類型的財產權，因
23 A18 受訪者訪談資料。
24 蔡中涵、陳俊男，原住民族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制第七期委託研究─阿 美族、噶瑪蘭族、撒奇萊雅族，行政院原住民族委員會委託研究，頁 109-110（2011）。
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為新類型財產權所產生之商業利益，究竟應如何分配，對原住民文化工作者而言，
不免產生疑慮：
「這個，這個明明就是我部落，啊另外一個部落…，然後拿來做一些商業行 為，有人拿這個東西去做一些商業行為，然後可能…有可能會引起什麼樣的
問題，或是說侵犯到那個的話，那就要有一個法律去保護它
25。」「就是回饋…，就是這，這個回饋能夠回饋到原住民的一個…，就像我們在 工作，回饋機制這種，這種概念，其實覺得還不錯。只是說，回饋對我們來 講還 ok，只是要去申請這些東西，就覺得很麻煩，呵呵…。我們對…，由 其像我們這些人對於法律那種對…，就最沒有概念了，一碰到那個就很頭大 了，呵呵…26。」
「…然後登記了以後，這個回饋金，你還要去組一個，一個…，就是…基金
會…。那又是一個工程了，呵呵…
27。」從上述訪談內容可以得知，受訪者認為，在原創條例通過後，傳統智慧創作 一旦受到保護，可能因此引發商業利益分配的糾葛。本論文認為，商業利益分配 的議題，應該回歸「文化市場」如何規範的探討。許多自由主義者即認為，每個 個體都可以在文化市場中自由地創作，沒有必要保護特定的文化，因為個別的保 護會造成不公平的情形。論者更進一步說明，不必保護特定文化是因為一種有價 值的文化，自然有其追隨者；加以保護，反而造成他人選擇該特定文化的成本。
換言之，自由主義論認為文化的挽救應該由文化成員自己發動，如果文化已經開 始衰敗，必然是社會上認為該文化已無存在的價值，國家沒有必要干涉文化市場，
甚至保護特定文化28。
原創條例是以保護原住民族傳統文化表達為標的，正如上述自由主義學者論 述的一樣，可能衍生「市場」與「文化」衝突的問題。而這些問題的背後，除了 文化的選擇之外，更重要的應該是基於文化表達所創造之商業利益，應該如何分 配的問題。本論文將於本節第四項，另從原住民族文化主體性的角度，分析智慧 創作專用權之商業利分配問題。
25 A7 受訪者訪談資料。
26 A16 受訪者訪談資料。
27 A20 受訪者訪談資料。
28 Kymlicka 將自由主義上述的觀點稱為「善意的忽略」（benign neglect），並試圖從「平等」、「歷 史協定」、「多樣性」的角度，反駁傳統自由主義論者之觀點。See KYMLICKA, supra note 13, at 107-08.
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四 「以法之名」的迷思
在民主社會中，人民的基本權利均受憲法保障，然是否需要賦予特定族群不 同的權利？有論者認為，真正的平等應該是每個人都享有平等的權利，而不是考 慮個人所屬的族群。但因某些群體（例如原住民族）在文化市場中，長期被置於 不利的地位，以法律規範承認特定族群之文化主體性，正可以矯正不公平的差別 地位29。因此，如果欠缺法律保護，原住民族傳統文化可能逐漸消失，這將是整 體社會無法接受的重大損失。然而，透過法律保護文化，賦予財產權之排他性，
是否會造成文化互動交流的困難？甚而導致「文化結冰」？受訪者對於原創條例 可能帶來的負面影響，提出了相關的看法：
「對…，所以，我是覺得說，一向以來，法律它之所以被定為律法，就在於
它那個死死板板，鐵框框的那個形態裡面。那像這樣的東西，文化的東西，
真的適合用在原住民地方嗎？你適用…，他不適用…，天啊…30。」
「只要是人還活著，一樣在做這種，這種流行藝術，流行圖紋…，保護法就 很難去，去保護到這個東西，哪怕真的是有了保護法，是不是，是不是造就 了很多人使用了一些冰箱來鞏固了這樣的一個權利31。」
「姑且說，就布農的這個八部合音可以列入所謂國家保護，然後讓它變成是 一個…。有專用權那樣…對…，專用權，那，那麼，如果有一個，一些搞雷
鬼的一些音樂家，把這個基因把它放進去，可是聽起來又很像布農族的，又 好像不是，嘿…，那麼，這種創造是不是就要告他，然後，他的音樂就…，
嗯…就不能做了…。那是不是阻礙了他的發展…32
。」
上述對於原創條例可能帶來文化凍結的疑慮，表現出以「現代法律」規範「傳 統事務」的衝突現象。在原住民社會中，文化表達本屬生活的一部分，一旦將文 化轉變成財產權的客體，亦即將文化商品化之後，對於部落發展是福還是禍，仍 有極大的辯論空間33。換言之，當原住民族內在傳統智慧，面臨外在法律規範力 量時，原住民族需要以現代的法律語言保護社會變遷之下的文化內涵，並藉以解 決內在傳統與外在法律的矛盾衝突34。對原住民族而言，「以法之名」顯然帶來
29 KYMLICKA, supra note 13, at 109-10.
30 A10 受訪者訪談資料。
31 A12 受訪者訪談資料。
32 A12 受訪者訪談資料。
33 郭佩宜，「法律是解藥，還是毒藥？」，人類學視界，創刊號，頁 6-8（2008）。
34 容邵武，「法律及其不滿」，人類學視界，第二期，頁 34（2008）。
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了另一個迷思。
Kymlicka 雖然認為，如果少數族群認為透過法律保護機制，才能避免文化 衰敗，那麼立法者就有必要，賦予少數族群選擇的權利，而應該把相同的利益和 機會給予少數族群35。然而，當原住民文化體系面對現代法律制度時，尤其是思 考「文化財產化」的議題時，無法避免地，必須處理現代法律制度下的財產權概 念，與原住民傳統規範之間的衝突。在現行法律制度下，「權利主體」（人）與「權 利客體」（物）是截然劃分的，權利主體得以支配權利客體，並從中獲取經濟價 值，再將之轉化為「財產」。但是，在原住民的傳統觀念中，文化往往是生活的 一部份，在歲祀祭儀中的舞蹈或歌曲，並非現行法律規範下的「財產權」，如何 將原住民生活中的文化內涵「轉譯」為國家法律系統的概念，不僅是法律人的艱 難議題，更是原創條例帶給原住民的「期待與不安36」！
第二項 原初與新創的混淆
原住民文化工作者對於原創條例制定之後所產生之期待與不安，已如上述。
而從社會整體之利益出發，原創條例能否提供更多的創作誘因，促進文化的創新 發展，才是法律規範的重點。如果為了提供對於某部分權利的保護，但可能因此 導致文化素材供應不足，甚至削減或破壞創新環境，這樣的法制內容就值得省思 了37。
此外，原創條例立法通過後，權利主體（原住民族或部落）首先要面臨的問 題是，屬於族群共享的祖先「原初」智慧創作，與基於傳統而來的「新創」內容，
如何區分與判別？而在法律界定智慧創作專用權之權利範圍後，基於傳統而來的 文化創作，是否會因此減少？都是延續前述對於新法的不安而來。