供需法則、交易成本與財產權

相對於法學界對於財產權的保守觀察，經濟學家從市場交易、價格機制以及 交易成本等不同的角度描述財產權之面貌，則顯得活潑許多。而經濟學者向來關 心資源如何有效配置，並使其產生最大效益。對於財產權的探討，除了在概念上 分析財產制度的價值之外，也認為應從較為實務的觀點出發，探討資源如何取得 與持有⁵³。而經濟學者對於財產權的定義，也就不免隨著「如何有效配置資源」

的觀點而改變⁵⁴。關於經濟學家對財產權內涵的論述，大致可分為以下幾個階 段：

首先，從經濟學之父 Adam Smith 在 1776 年發表其鉅著「國富論」（Wealth of Nations）至 1930 之間約 150 年間，在無數的學者努力之下，經濟學有了顯著的 發展與成就。這個時期經濟學的分析模型，建立在完全競爭環境下，並強調個人 會在「供需法則」的均衡中，追求效益最大化。簡言之，市場經濟中價格角色的 確認，可以說是這個時期最重要的學術成果，也是經濟學家理解財產權的基本觀 點⁵⁵。而為了達成完全競爭的市場模式，法律制度必須保障所有的稀有資源

（scarce resources）的私有化，而對於資源的所有權，亦應受到絕對的保護無虞

56。

其次，藉由 Ronald Coase 對於「外部性」（externality）及「交易成本」

（transaction cost）的描繪，經濟學家們進而開展的外部性財產理論。依據 Coase 在 1960 年發表了「社會成本的問題」（The Problem of Social Cost）一文，詳細 闡述交易成本的內涵⁵⁷。根據 Coase 的分析，當兩個以上的權利主體，嘗試對於 特定資源主張或保護其財產權時，必然產生交易成本，而有效率的財產權制度，

必須考慮到交易成本的相關問題。換言之，財產權之所以產生，乃是個人在內化 交易成本所獲取之利益，大於其內化交易成本之支出。而內化交易成本可能因為 經濟價值、科技發展等因素而產生變化⁵⁸。

53 Thomas W. Merrill, Henry E. Smith, What Happened to Property in Law And Economics?, 111 YALE L.J. 357, 357 (2001).

54 Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights II: The Competition Between Private and Collective Ownership, 31J.LEGAL.STUD. 653, 653-54 (2002).

55 Id.

56 Id.

57 See generally Ronald H. Coase, The Problem of Social Cost, 3J.L.&ECON.1 (1960).

58 Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Cyber Law: Norms, Property Rights, Contracting, Dispute Resolution and Enforcement Without the State, 1J.L.ECON.&POL’Y.269,273(2005).

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在 Coase 發表上開文章 7 年之後，美國知名財產法學者 Harold Demsetz 發表

了一篇開創性鉅作（path-breaking article）──「邁向財產權理論」（Toward a Theory of Property Rights）。該篇論文除了受到學者不斷地引用之外，直至目前為止，仍 為美國法學院修習財產法學生必讀之論文之一。而美國西北大學法學院更以 Demsetz 上開文章為主軸，於 2001 年 4 月 21 日、22 日，舉辦「財產權之演進」

研討會（The conference of The Evolution of Property Rights）⁵⁹。

除了接續 Coase 關於外部性的論述之外，Demsetz 更以不同的觀點闡述財產 權之理論。Demsetz 認為當一個社會評估建立財產權制度的效益，超過保護財產 權的成本時，財產權制度才會出現。Demsetz 進一步說明，事實上關於資源交換 的法律規則，向來都是依循著財產權對於社會所產生的利益多寡而不斷地改變。

而新型態財產權的產生，必須考量內化外部性（internalization of externalities）所 產生的社會效益。因此，從人們在資源交換過程中的活動，觀察財產權的意義與 內涵，才是建構財產制度的核心所在⁶⁰。

從市場法則、外部性的探討以及社會效益的衡量，經濟學家不斷地探索財產 權的真諦，而法律規則的建立，也隨著不同的理論基礎，漸次改變。從上述的發 展脈絡可以得知，人類社會為了有效與公平地利用資源，試圖尋找合理的財產制 度，而法律在這樣的觀察之下，也應當視為「反應社會需求」的一種制度！在經 濟學「追求效益」的原則之下，原創條例究竟應該呈現何種面貌？亦屬建立保護 原住民族傳統智慧創作制度時，必須省思的觀點。

最後應再加以說明的是，經濟學家關於財產權之討論，雖側重在資源配置的 效益。但是法律經濟學者仍然不忘回歸法律討論的根本──名詞定義──針對財 產權之意義提出看法。Landes 以及 Posner 認為：「財產權是一種排除他人使用某 一特定資源，而在法律上可以被強制執行的權利。」因為法律賦予財產權人排他 性權利，因此，財產權人無須與該項資源之潛在使用者締結任何契約，即得禁止 不特定人使用。而財產權人亦可在法律允許之條件下，透過交易之方式，處分該 財產權。是以，財產權之權利內涵，即包括兩個重要的面向：排他及處分之權利

61。可見，法律經濟學者對於財產權之理解，係結合了「規範」與「效益」的觀

59 See generally Thomas W. Merrill, Introduction: The Demsetz Thesis and the Evolution of Property Rights, 31J.LEGAL STUD.331 (2002).

60 See generally Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57AM.ECON.REV.PAPERS &

PROC.347(1967).

61 WILLIAM M. LANDES & RICHARD A. POSNER, THE ECONOMIC STRUCTURE OF INTELLECTUAL

PROPERTY LAW 12 (2003).

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點，提出對於財產權定義的論述，前者強調財產制度的正當性，後者著重資源配 置的流通性。此項觀點，對於討論智慧創作專用權之權利內涵，實具有相當之啟 發意義。

第三項 原住民族傳統智慧創作專用權之財產權屬性

由上述法學、人類學以及經濟學對於財產權內涵之討論可以得知，「財產權」

概念具有多重的面貌，也因為不同學門的觀察與側重的角度不同，發產出不同的 論述觀點。本論文是以原住民族傳統智慧創作之法律規範為主題，除了對於權利 主體的探討外，權利客體──智慧創作──之屬性為何？如果將智慧創作專用權視 為一種新類型的財產權，那麼現有學說理論，是否足以說明建構智慧創作專用權 法律制度之正當性？而回答上述問題的基礎應在於，論證智慧創作專用權之財產 權屬性。

依據原創條例第 3 條之規定：「本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗 教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成 果之表達。」其立法理由說明稱：「行政院提案：原住民族智慧創作，係源於族 群集體發展、代代相傳之文化成果，且仍不斷在繁衍發展中。原住民族之重要文 化資產包含口傳文學、傳統歌謠、傳統歌謠之演唱及以樂器演奏等表演、舞蹈、

祭典儀式、繪畫、紋面、雕刻、陶藝、編織、其他工藝品等，其值得保護之智慧 創作不少。惟為避免保護過於廣泛，參考著作權法第 10 條之 1 之精神，將保護 標的限於創作之表達，而不及於構想部分，以開放後人思想創作之自由空間。委 員楊仁福等 39 人提案：一、明定傳統智慧創作保護客體及保護要件。二、原住 民族之智慧創作，係源於族群集體發展、代代相傳之文化成果，目前仍不斷在繁 衍發展中之原住民族之重要精神或物質文化資產。其可能包含：（一）口傳文學：

因為台灣原住民族本來並沒有使用文字，其所擁有的神話故事、傳說故事、詩歌 等，全是以口頭語言所創造、傳播者。（二）音樂：傳統歌謠、傳統歌謠之演唱 及以樂器演奏等表演。（三）人體藝術表現：舞蹈、祭典儀式。（四）有形表現形 式：繪畫、紋面、雕刻、陶器、編織、珠寶、其他工藝品等。三、如何確認權利 客體之意義及範圍，因年代久遠，誠屬不易，爰參考著作權法第 10 條之 1 之精 神，將保護標的限於創作之表達，而不及於構想部分，以開放後人思想創作之自 由空間。四、原住民族智慧創作因地緣、族群等文化因素常具近似性，有時難以 判斷其歸屬，因此有必要建立一套認定制定，並採申請保護原則，以建立公示及 公信制度，確定其權利內容。爰明定受本法保護之智慧創作，須限於依法申請主

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管機關認定之原住民族傳統文化成果。審查會：修正通過⁶²。」

由此觀之，原創條例所保護之原住民族傳統智慧創作，係立法者參考著作權 只保護「表達」而不及於「思想」之方式而為規範⁶³，此乃因為智慧之「無體性」，

而智慧創作必須透過「載體」方能呈現。然而，原住民族智慧創作歷來傳承的載 體並非文字，而是以口耳相傳的方式為之，因此在特定權利客體範圍方面，有其 先天上的重大困難。申言之，原住民族傳統智慧創作原發於祖先而代代相傳，因 為是人為的創作，當然需要「載體」才能傳遞，而傳遞人類的文化、知識或經驗 的載體，包括文字、圖形或口耳相傳，如以文字與圖形作為載體，那麼文化或知 識的內容較為明確或可得特定。但是，是在原住民族在最近的一個世紀，面臨快 速漢化或現代化的浪潮中，其生活形態已有重大改變，不僅造成人口外移謀生，

更因為國語教育深入部落，目前能夠使用流利的原住民母語者，大多為年老長者。

許多年輕的族人極少以母語為溝通工具。在情形之下，使得諸多「宿存於長者生 活記憶」的文化知識體系及其核心概念，更不易透過當代原住民社群而流傳，換 言之，傳遞文化的「載具」逐漸消失。而年輕一代的原住民族，也因此對傳統部 落生活中的集體記憶，有著潛在空洞化與缺乏認同的可能危機⁶⁴。

原住民族傳統智慧創作之傳承與內涵之特定，雖有其本質上的困難之處。然 依原創條例第 7 條規定：「經認定為智慧創作者，依下列規定取得智慧創作專用 權：一、智慧創作經認定屬於申請人者，應准予登記，並自登記之日起，由申請 人取得智慧創作專用權。二、智慧創作經認定屬於申請人及其他特定原住民族或 部落者，自登記之日起，由申請人及其他特定原住民族或部落共同取得智慧創作 專用權。三、智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住 民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」第 10 條第 1、

62 立法院公報，前揭註 27，頁 100。

63 思想與表達區別原則（idea-expression dichotomy），源自美國著作權法。1879 年美國聯邦最高

63 思想與表達區別原則（idea-expression dichotomy），源自美國著作權法。1879 年美國聯邦最高