國家法制下的部落傳統規範

當原住民族傳統規範與國家法律相相遇時，總是無奈地退縮與迴避。正如同 Kymlicka 所說的：「我們必須承認，占多數地位的民族，通常有強大的利益來拒 絕少數族群的自治權利²⁸⁵。」雖然憲法增修條文第 10 條第 12 項前段規定：「國 家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、

衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障並促其發展，其辦法另以法律定之。」

但是，當部落傳統規範與國家法律體系衝突時，對於傳統規範能否得到尊重，受 訪者仍有許多疑慮：

「像這個是讓部落掉入外圍的法律的那個系統，因為部落自己本身有自己的 一個…，嗯…，就是有關權益的一個系統在啊…。因為，因為這個關係，就

期，頁 335-358（2004）。

284 陳妙芬，「『原住民族之法意識及權利保障』座談會議題討論」，台灣本土法學雜誌，第 47 期，

頁 102（2003）。

285 KYMLICKA, supra note 13, at 123.

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掉到法律系統裡去，因為從來沒有人說，該要多少個人才是，因為那必須是 部落認同的東西。那叫文化認同，就不會有任何的異議。那今天變成要經過

法律的那個…，嗯…，條文，或者是要多少人，然後才，才對的話，有時候

會…，就是…，我，我不知道對不對…，當然這是一個更正面，就像更正面 的…。因為我們不知道它施行之後，或者是要去申請嘛，需要別人來保護這 個東西…，這個是比較，比較擔心…²⁸⁶。」

「接受法律教育的人，對於一、二、三、四、五…，這種條理性的東西，是 非常清楚明確的，他不太容易接受我們原住民的跳躍式的思考，…呵呵…²⁸⁷。」

「我的想法是說，因為他要用他的法來統治我們，他就不會讓你的習慣法再 繼續在這個部落…²⁸⁸。」

由受訪者表達之意見可以看出，以市民社會的法律處理原住民族的傳統事務

──用他的法來統治我們──從原住民族的角度觀察，猶如一種法律繼受的過程。

有學者即認為，在主流社會法律規範之下，原住民族財產權（土地、文化表達）

均無法依據原住民族傳統習慣規範取得保護。當國家法律與原住民族傳統規範難 以同時並存時，在保護文化表達之議題中，如果嘗試將原住民族傳統規範納入國 家智慧財產法制之中，經常招致「古老、不具彈性、不文明」等批評²⁸⁹。因此，

在市民社會知識體系下養成之法律人，能否理解原住民族的傳統規制，仍是讓人 存疑。歷史的經驗告訴我們，在法律繼受的過程中，難免帶來更多待以解決問題，

而解決這些問題的根本在於「規範的實質合法化」。

在法律合法化的論述中，比利時法學家 Mark Van Hoecke 討論了常見的形式 合法化以及實質合法化後，並提出了合法化的第三種類型，即溝通的合法化

（communicative legitimation）。Hoecke 試圖從溝通的視角理解法律，他認為法律 並不是為「人的行為」提供描述或解釋，而是為「人的行為」以及「人的溝通」

提供一種框架（frmae）。他說：「法律本身在根本上也是基於溝通：立法者與公 民之間的溝通，法院與訴訟當事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契 約當事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更重要的是，合法性的溝通，應該處

286 A8 受訪者訪談資料。

287 A10 受訪者訪談資料。

288 A13 受訪者訪談資料。

289 See Danielle M. Conway, Indigenizing Intellectual Property Law: Customary Law, Legal Pluralism, and the Protection of Indigenous Peoples’ Rights, Identity, and Resources, 15 TEX.

WESLEYAN L.REV. 207, 211-212 (2009).

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於法律合法化的框架之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是正確地解釋和適 用法律的最終保證²⁹⁰」。Hoecke 所提出之觀點，雖有助於人們體認到規範合法化 的歷程在於溝通。但在法律制定及施行過程中的有效溝通，則必須立基在文化背 景之上，而不能僅從法律專業人士的觀點思考，否則即無法充分理解溝通雙方對 於法規範之認識，甚成形成一種沒有交集的溝通。

美國史丹佛大學法學院教授 L. M. Friedman 在探討合法性理論時，針對「法 律文化」的概念提出了值得參考的論述。首先，Friedman 提出法律文化的意義，

其認為：「法律文化意指，社會中特有的態度、價值和意見，也兼顧社會中法律、

法律體系和社會的其他部門²⁹¹。」Friedman 進一步說明：「法律文化決定了人們 於何時、何因及於何處利用法律制度或法律過程，也決定了人們何時利用其他制 度或甚至袖手旁觀。換句話說，文化因素是主要的構成要素，它彙集靜態結構和 動態規範，將之轉換成活生生的法律體。若再加入法律文化，就如時鐘上緊發條 或機器接上電源，每樣事情都活動起來²⁹²。」是以，文化賦予法律真正的生命，

沒有文化底蘊的法律制度，即使具備完美的邏輯與精準的文字，仍舊無法獲得社 會的認同。而制定與原住民族相關的法律制度時，如果欠缺未能考量原住民族之 文化背景，即可能出現「溝通錯誤」的規範內容，而失去了良法美意的初衷！

可惜的是，我國原創條例立法過程中，側重「它山之石可以攻錯」的借鏡過 程，欠缺理解原住民族傳統文化之正當合法性的立法溝通。詳言之，原創條例在 立法過程中，立法院內政及民族委員會，於 92 年 5 月 19 日審議原創條例草案時，

曾決議如下：「有關『原住民族傳統智慧創作保護條例』草案之審查，為期周延，

行政院原住民族委員會應蒐集各國相關法律制度，尤其應將突尼西亞、阿爾及利 亞、塞普路斯、賽內加爾及斯里蘭卡等國之著作權法有關『民俗創作』之規定翻 譯成中文，送交本院內政及民族委員會參考，內政及民族委員會再辦理公聽會，

始再繼續進行本法案之審查。」原民會依據上開決議，於 92 年 8 月 4 日完成各 國著作權法之翻譯並送立法院供立法委員參考²⁹³。

由上述立法經過可以得知，我國立法機關在原創條例立法期間，並未詳細研

290 Mark Van Hoecke 著，孫國東譯，法律的溝通之維，頁 12-14（2002）。

291 Lawrence M. Friedman 著，吳錫堂、楊滿郁譯，法律與社會，頁 114（1991）。

292 同前註，頁 114。

293 立法院公報，第 96 卷第 85 期，院會紀錄，頁 96-99，2007 年 12 月。此外，有關中國、突尼 西亞共和國、塞內加爾、菲律賓、巴拿馬、千里達及托巴哥共和國，以及已開發國家如美國、

英國、澳洲加拿大等國家，對於保護智慧創作之立法內容，請參閱林正杰，民俗創作保護之 研究，國立交通大學科管理學院在職專班科技法律組碩士論文，頁 109-123（2009）。

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究我國原住民族對於法案內容之看法。相反地，立法者係以外國法制如何規定，

作為立法的參考依據。立法院因而決議，要求主管機關即行政院原民會必須翻譯 外國法律，送交立法院參考。然而，外國法律如何規定，究竟對台灣地區原住民 有何影響？移轉或借用外國法的規定，果真能建立原住民族之文化主體性？此種 立法模式，一再重演我國過於重視外國法的立法經驗，忽略探討本土法律社會現 象的重要性。欠缺溝通過程的立法，不免使得國家法制與部落傳統規範之間產生 衝突。筆者在進行實證訪談時，受訪之原住民文化工作者，對於原創條例大多表 示「未曾與聞」。此更加證明了原創條例在立法過程中，欠缺與部落之溝通，國 家法制下的原住民族傳統規範，依舊是處於「被忽略」的位置，實在令人不安²⁹⁴！

因此，以現代西方法制思維建構的原創條例，如何在傳統的部落規範中找到 適切的位置，進而妥適地調和「文化傳承」與「財產保護」的衝突，都必須透過 不斷地溝通，如此才能讓原創條例在部落中取得合法正當性！換言之，原創條例 之立法精神在於重現原住民族之文化主體性，使主流社會得以認識、尊重原住民 族文化，以及本於原住民族之分享天性，擴大智慧創作之外溢效果，提供社會更 多的創作素材。而在法律實際運作之後，主管機關必須隨時透過溝通的歷程，不 斷體察反省，避免忽略部落的聲音，甚而出現傳統規範邊緣化的現象²⁹⁵。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 161-164)