多元文化的面貌──原住民族傳統習慣與現行法制

從現有財產權理論探討智慧創作專用權之正當性判斷，仍有其不足之處，已 如上述。則跳脫理論闡述的爭議，而從原住民族傳統習慣的角度觀察，或許較能 正確解析智慧創作專用權之面貌。

第一項 原住民政策之實證研究

從日據時代開始，即有許多人類學者進行關於臺灣原住民族之研究。但最早 著手原住民政策的整體評估研究，應屬中央研究院李亦園院士在 1983 年所出版 的「山地行政政策之研究與評估報告書¹⁸⁶。」該報告書雖曾提供了政府施政的重 要參考，但在經歷臺灣政經環境的重大變革之後，原住民政策也面臨了轉型與調 整的必要¹⁸⁷。因此，中央研究院民族學研究所於 2005 年，依據李亦園院士提出 之「山地行政政策之研究與評估報告書」為基礎，進行「台灣原住民社會變遷與 政策評估研究計畫」，該計畫並於 2006 年 3 月正式由中研院民族所特聘研究員兼 所長黃樹民教授，以及社會學研究所研究員兼人文社會科學研究中心主任章英華 教授開始執行為期二年的研究。該計畫之研究團隊有二個特點，其一，共有 13 位跨學科、跨院校的學者加入研究陣容；其二，該研究包括量化與質性研究。除 多位研究員數度從事田野調查及深度訪談之外，更成功完成 18 至 65 歲 2,057 份 臺灣原住民的實地問卷調查¹⁸⁸。

上開中研院民族所之研究報告書共分為 12 個章節，分別為：第一章、總論；

第二章、全球化與臺灣原住民基本政策之變遷與現況；第三章、臺灣原住民的遷 移與社會經濟地位之變遷；第四章、原住民就業狀況與政策分析；第五章、臺灣 原住民族社會福利與健康政策評估；第六章、臺灣社會變遷下的原住民教育：政 策的回顧與展望；第七章、原住民族語言政策的觀察：從「國語政策」到原民會 的「族語認證」；第八章、多語言互通論：社區多語言教室的學與教；第九章、

文化產業、文化振興與文化公民權：原住民文化政策的變遷與論辯；第十章、原 住民族傳統領域問題分析；第十一章、「去政治的依賴發展」：原住民族當前政治

186 李亦園，山地行政政策之研究與評估報告書，臺灣省民政廳（1983）。

187 黃樹民，前揭註 180，頁 20。

188 該計畫之研究對象是以 2007 年戶政資料中 18 至 65 歲之原住民體為母體，自戶政資訊所提供 之個人基本資料（姓名、性別、族別與戶籍地址）抽取訪問對象，對中選對象進行調查。依 據 2007 年戶政之母體結構，原鄉人口 183,087 人與非原鄉 102,777 人，分佔母體人口之 64%

及 36%。預計完成 2,000 份成功問卷，居住原鄉之原住民為 1,280 份，非原鄉之原住民為 720 份，自 97 年 7 月 2 日開始調查。台灣原住民社會變遷與政策評估：

http://tips.sinica.edu.tw/tips/plan.html（最後點閱時間：2012 年 2 月 2 日）。

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發展政策評估；第十二章、結論¹⁸⁹。

上開研究報告第九章為「文化產業、文化振興與文化公民權：原住民文化政 策的變遷與論辯」。內容分為：前言、研究方法、文化產業化與振興作為解決社 會問題的手段、傳統文化與原住民當代認同、原住民文化與原住民公民權、櫥窗 化、分裂與自主性：原住民對文化政策的觀點、文化振興與原住民主體（再）建 構、結論與建議。作者最後提出之建議側重在「文化行政」方面，強調原住民文 化政策應以長程計畫為之，避免受到政黨輪替之影響。行政機關應加強橫向聯繫 與溝通協調，才能為部落累積發展資源¹⁹⁰。上開研究報告第九章雖與原創條例息 息相關，且能提供解釋法律之參考。但討論之內容側重在「政策面」之論述，「原 創條例」與「原住民族文化政策」之關連性，顯非該研究計畫討論之議題。顯然 無法依上開研究報告，論證賦予智慧創作專用權之正當性判斷。

第二項 原住民族傳統習慣之調查整理及評估納入現行法制之研究

除了上述中研院民族所於 2006 年所進行之「原住民台灣原住民社會變遷與 政策評估研究計畫」之外，行政院原住民族委員會為了調查整理原住民族傳統習 慣與現行法制的關連，以不同族別為單位，分別委託相關專家學者進行「原住民 族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制之研究」，現已完成各族群之委託 研究案。

原民會委託專家學者所進行之研究計畫，係從「科際整合」的立場出發。希 望藉由法學與人類學的觀點，探究原住民族「傳統習慣」與「現行法制」之關係。

原民會委託進行的研究計畫，雖然強調將原住民族傳統習慣「納入」現行法制，

而非現行法制「包容」原住民族傳統習慣。但此項研究計畫，在範圍上含括目前 所有原住民族，且研究主題係以法律制度為主，並非著重在政策之制定與執行，

對於本論文而言，更具參考價值。

詳言之，原民會委託專家學者進行之上開研究計畫，在研究內容上如已包括 原創條例在內，並可說明原住民族傳統習慣如何納入原創條例，那麼本論文既可 基於這些學術基礎而為開展。相反地，如果上開研究計畫報告，並未觸及原住民 族傳統智慧創作之規範設計，則本論文即可就此部分提出論述，更具有學術上之 建設性。因此，在提出本論文實證研究之前，自有必要先行評析原民會之委託研 究案，並說明上開研究可作為本論文參考之內容及其不足之處。

189 黃樹民、章英華編，台灣原住民政策變遷與社會發展，中央研究院民族學研究所（2010）。

190 劉璧榛，「文化產業、文化振興與文化公民權：原住民族文化政策的變遷與論辯」，台灣原住 民政策變遷與社會發展，頁 446（2010）。

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原民會委託專家學者進行之上開研究分為八期，研究內容包含十四個族群，

分別為：鄒族、魯凱族；泰雅族、太魯閣族；卑南族、賽夏族；排灣族、雅美族；

布農族、邵族；阿美族、噶瑪蘭族、撒奇萊雅族；賽德克族。而原民會亦邀請專 家學者舉行期中審查及期末審查，以期研究報告符合委託契約之需求內容¹⁹¹。依 據原民會「勞務採購案之需求說明書」所載，調查研究之契約需求共計四點：（一）

調查各族有關土地利用之管理、自然資源利用之管理、犯罪（錯）態樣、處罰方 式及家系繼承等傳統生活模式、單純之習慣，以及至今仍存續之傳統習慣規範。

（二）整理上開調查整理之傳統習慣規範，與現行國家法律體系之間，有何關連、

相同或衝突之觸，作一對照表。（三）評估若將其納入國家法律體系，對於採取 何種規範方式之政策建議。例如將傳統習慣規範直接作為法律條文的內容，則其 條文文字之建議；或其與現行法律規範之關係，若產生衝突，應以法律或以法規 予以修正；或僅規定某事項「依習慣」而讓法院或行政機關在具體個案中認定習 慣內涵之政策建議。（四）計畫主持人、協同主持人中，必須具備一位法律領域、

一位民族學領域之博士資格。

以排灣族與雅美族傳統習慣之調查、整理及評估納入現行法制之研究計畫為 例，該研究計畫係由「國立東華大學民族發展研究所」負責執行，並於 2008 年 12 月完成研究提出報告¹⁹²。研究計畫主持人為國立東華大學民族發展研究所高 德義教授，研究報告共同著作人包括石忠山、羅國夫、楊逸翔、楊鵑穎、全皓翔 等專家學者。

上開計畫嘗試以法律多元主義¹⁹³的觀點，透過歷史文獻及田野調查進行分析。

其研究主題包括：（一）對有關習慣及習慣法概念、理論及研究文獻作一檢視及 批判。（二）蒐集整理有關排灣族及雅美族傳統習慣，包括部落權威組織、傳統 民刑事、土地及自然資源管理利用、以及解決紛爭習慣等。（三）探討排灣族及 雅美族慣習及國家法律規範間的互動關係。（四）評估排灣族及雅美族慣習納入 國家法制的可能性和可行性，以及民族習慣如何與國家法共存，兩者若競爭和衝

191 筆者即曾擔任第七期（賽德克族）及第八期（阿美族、葛瑪蘭族、撒奇萊雅族）之審查委員。

192 高德義、石忠山、羅國夫、楊逸翔、楊鵑穎、全皓翔，原住民族傳統習慣之調查、整理及評 估納入現行法制研究：排灣族及雅美族個案，行政院原住民族委員會委託研究（2008）。

193 依據上開研究報告之歸納分析：「所謂法律多元主義是一個具有普遍性意義的法律文化現象，

它產生和存在於不同的各種成文法，又有經過某種社會民間授權的組織或群體制訂或約定俗 成的村規民約、家規族法等習慣法。法律的多元理論告訴著我們，法從根本上講是一個廣泛 而深遠的概念，它淵源於人類的生活，有著不同的體系，在每個不同的社會系統以不同的表 現形式發揮著同樣的作用，既規範社會秩序，又調整社會關係，從而滿足諸如家庭、民族、

社區和政治聯盟這樣一些社會單元的產生、分配和交換的需要。」同前註，頁 13。

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突如何調解？（五）根據研究發現及結論，提出相關政策建議¹⁹⁴。

在研究方法方面，除注重「歷史學方法」、「社會學方法」、「人類學方法」之 外，該研究所採取之具體研究方法及實施步驟如下：（一）文獻分析法：透過各 種方式廣泛蒐集國內外有關民族習慣法調查報告、民族學者的著述、書籍、論文，

和各種法規、判決、解釋彙編等進行資料分析。（二）田野調查方法：參與觀察、

深度訪談及焦點團體法。該研究之受訪對象包括司法專家學者 5 名，屏東及台東 排灣族耆老 35 名，達悟族 17 名，各族報導人身份涵括頭目、民代、鄉長、校長、

主任、牧師等部落仕紳。在焦點座談方面，邀請排灣族及雅美族政治、宗教、社

主任、牧師等部落仕紳。在焦點座談方面，邀請排灣族及雅美族政治、宗教、社

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 72-76)