文化基因工程的重要

由上開訪談內容可知，受訪之原住民文化工作者雖贊成將祖先文化表達「財 產化」，但也憂心因為權利界線模糊，導致原初與新創的混淆。如何清楚界定傳 統文化表達之範圍，即成為受訪者最關心的議題：

「單單原住民的所有的藝術形式…單這種藝術形式，嗯…，實在太多樣了…。

47 CHARLES K.ROWLEY,PROPERTY RIGHTS AND THE LIMITS OF DEMOCRACY 9-12 (1993).

48 David D. Friedman 著，徐源豐譯，經濟學與法律的對話，頁 204（2002）。

49 KYMLICKA, supra note 13, at 83.

50 陳張培倫，「原住民族知識與現代知識的平等對話」，2010 年南島民族國際會議論文集，頁 38

（2010）。

51 郭佩宜，前揭註 33，頁 7。

- 97 -

多樣到…，嗯…，一個部落一種形式，甚至一個部落裡有十個老人，就有十

種風格，那麼有十個歌…，嗯…，部落的…，會唱歌的老人，就有十種調跟 十種詩詞在裡面。那這些專家們如果要蒐集原住民的所有該列入用保護的這

些詩詞、雕刻、繪畫…。有沒有那麼大…，那麼多錢可以…。可以做，可以 處理…。有沒有這種高段的人去做這龐大的基因工程，文化基因工程，也就

是分類

⁵²。」

「這個是一個，一個排灣族的人頭紋喔…，這個人頭紋是各區塊的人頭紋，

然後表現在木雕、刺繡、服飾、紋身上面的很多圖騰。好啦…，人頭紋、蝴

蝶紋、蜈蚣紋、蜘蛛紋…百步蛇紋、太陽紋…，這麼多的一些圖紋…。那是

不是這些通通都要把它蒐集，誰要去蒐集這個東西⁵³

?」

「你國家你還是要花一些錢，花一些人力，把每個族的相關的，這麼多種…，

我們說不管音樂啦什麼這些…，通通先把它整理出來之後，再來談哪一個才

是哪一個的，對不對?應該是這樣子嘛

⁵⁴。」

「那比如說你真的要特定的話，比如剛才我所講的，比如說，喔…，部落會 議開始開會，然後我們要去追溯說，哪一個東西是什麼，是祖先的，可以申

請…，嗯…，可以申請變成是部落裡面的，或是部落某一個人的東西的時候，

那，那個要，要追究起來蠻長的喔，不是不可以…。要經過很長的時間去認

定一些…

⁵⁵

。」

「這種所謂的傳統的那一種界定，到底哪一個才是…，是一個很大的一個工

程

⁵⁶

。」

「我們就確定說，這個人到底是有沒有這個本事，那就又要分綱，要分類了 嘛，比如說這個老師，對音樂，傳統歌謠很棒的，那就是一整本，一個東西 出來，它一整本出來，原歸…，還是回歸到原點，就是各個部落的某一個專

業的人，開始蒐集一些東西。所以我跟你說這個工程太大了，想怎麼辦…，

太大了…真的很大…，真的事實…，所以你在…，剛才跟我問這個問題的時 候，我，其實我也是，我也是一個頭，兩個大…，但是你這個不做，永遠就

52 A12 受訪者訪談資料。

53 A12 受訪者訪談資料。

54 A15 受訪者訪談資料。

55 A6 受訪者訪談資料。

56 A12 受訪者訪談資料。

- 98 -

沒有啊

⁵⁷

。」

「比如說，我們拿了一件很繁複的一個圖紋，嗯…，在文獻的記載上，或它 收藏的記載，就是寫…，比如說，是我們部落的，可是當我們拿這個圖片給

部落的長老看，他們不認識，因為他們沒有概念，沒有看過這一件東西，可

是在那時候的記載是…，就是寫這個部落。那…，嗯…，呵呵…，有時候你

要怎麼去認定

⁵⁸

?」

由於原住民文化工作者的創作泉源，大都來自於傳統文化表達。在立法保護 原住民傳統智慧創作之前，所有的智慧創作均屬存在於公共領域之素材，任何人 可以自由接近及使用。但是，如果是基於傳統而來的創新，符合著作權保護之要 件，亦即具備「原創性、具有一定之外部表現形式、屬於文學、科學、藝術或其 他學術範圍之創作、非不得為著作權標的之著作」等要件⁵⁹，仍屬受著作權法保 護之著作。然而，著作是否具備原創性之要件，必須就具體個案而為判斷。基於 傳統文化表達之創作，是否受到著作權法之保護，亦難一概而論。

例如：臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，認為被告意圖營利，於民國 88 年 6、7 月間，在其經營之商店，以告訴人所創作之美術圖案設計作品，分別將之 重製於被告製作之提帶及背包之上，再陳列擺置於其店內販賣，因認被告涉有違 反著作權法第 87 條第二款之罪嫌，而對被告提起公訴⁶⁰。但經臺灣屏東地方法 院判決被告無罪後，檢察官不服提起上訴，臺灣高等法院高雄分院審理後認為：

「本件被告所製作之提帶、背包上之圖案，與告訴人得獎作品，其中原住民雙手 各執一隻百步蛇部分及繪有雙蛇之陶壺部分，雖大致相近，但該原住民戴帽雙手 各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案，在劉其偉早在民國 61 年即編 著有臺灣原住民文化藝術一書第 12 頁魯凱族少女的傳統盛裝之圖片，其少女服 飾即已出現此圖騰，1993 年（即民國 82 年）洪英聖所著有之臺灣先住民腳印一 書亦曾出現此圖騰，因此，告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創 性，告訴人圖案之意境（原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶 壺之圖案），與前述書籍原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶 壺之圖案之意境相同，尚不得謂係告訴人首先創作，亦不得謂告訴人有得獎而謂 係其首先創作。行政院原住民委員會 89 年 6 月 19 日台（89）原民教字第 8906353 號函亦引用『台灣原住民物質文化傳統手工藝之研究』及『台灣原住民文化園區

57 A6 受訪者訪談資料。

58 A15 受訪者訪談資料。

59 羅明通，著作權法論 I，頁 164-199（2005）。

60 臺灣屏東地方法院檢察署 89 年度偵字第 7838 號起訴書。

- 99 -

導覽手冊』稱『有稱排灣族為百步蛇後裔的神話，因此排灣族日常生活表現在衣 飾、陶壺、門板、屋牆等藝術創作上，常見其圖騰的色彩，該族似有對其崇拜之 傳統習俗』等語。」因而判決被告無罪⁶¹。

由上述法院判決可知，基於傳統文化表達而來之著作，如不具備原創性，即 無法成為著作權保護之標的。而在原創條例立法通過後，原本屬於公共領域之原 住民族傳統智慧創作，一旦經主管機關認定屬於特定原住民族或部落之傳統文化 表達，並賦予相關原住民族或部落「專用權」，故意或過失不法侵害專用權之人，

依該條例第 18 條之規定，即應負損害賠償責任。其中雖無刑事處罰之規定，但 未經專用權人授權使用，仍有民事損害賠償之責任。對文化創作者而言，在原創 條例施行之後，可能就無法「自由擷取」祖先留下來的文化素材了。可見在「著 作權」與「專用權」的規範之下，公共領域之範圍必然隨之縮減。

為了清楚判斷原創條例所保護之祖先文化遺產，以及新創表達之間的區別，

避免產上述爭議案件再次發生。受訪者均表示，進行「文化基因」調查之工程，

才能有效劃定「新」「舊」的界線。受訪者所敘述之「文化基因」，乃存在於原住 民傳統生活中的文化表達，舉凡詩詞、雕刻、繪畫、舞蹈、祭儀等等⁶²。這些文 化表達確立了各個族群之間「他、我」的差異，亦即族群認同與文化歸屬的要素。

區辨文化基因，不但可以清楚界定原創條例保護標的（傳統智慧創作）的範圍，

更能讓原住民在此基礎上，逐步找回民族認同與尊嚴，建立文化主體性之地位

63。

然而，大量蒐集原住民族傳統文化表達，並且有系統地歸類分析，除了需要 投入大量的人力物力之外，更重要的是，整合部落或族群之歧見，並非易事。但 從長遠的目標而論，建構原住民「文化基因」資料庫，乃無可迴避的重要工作！

第三項 權利主體與權利客體的不確定性

受訪之原住民文化工作者，對於原創條例的立法，雖表現了不安與期待，但 整體而言，仍然是肯定立法保護祖先文化遺產。因此，承續上開討論，回歸規範

61 臺灣高等法院高雄分院 89 年度上易字第 2183 號刑事判決。

62 本論文訪談對象中，即有兩位原住民文化工作者，長期以來蒐集整理該族群之傳統文化表達。

其中一位排灣族的受訪者表示，排灣族的「圖紋」非常豐富，表現在不同的器物上，根據他 長期研究的結果，至少有數百種之多。另一位泰雅族之文化工作者，為了了解泰雅族編織的 工法、技術與圖樣，除了在部落進行田野調查之外，更遠赴國外博物館尋找泰雅族的編織藝 品。兩位受訪者所建立的資料庫，即本研究所稱之原住民族「文化基因」。

63 劉璧榛，前揭註 7，頁 429。

- 100 -

層面之探討後，受訪者對於如何確立智慧創作專用權之權利主體與權利客體，即 提出許多建議，可供主管機關制訂相關子法時之參考。

在文檔中 原住民族傳統智慧創作專用權之法學實證研究 (頁 109-113)