國際投資法上合理規制措施之研究-以間接徵收規範為中心

國

立

交

通

大

學

科技法律研究所

碩

士

論

文

國際投資法上合理規制措施之研究

─以間接徵收規範為中心

A study on non-compensable regulatory

measures in international investment law:

host states

’ right to regulate in indirect

expropriation cases

研 究 生：羅傑

指導教授：倪貴榮 博士

薛景文 博士

i

國際投資法上合理規制措施之研究

─以間接徵收規範為中心

摘要

自冷戰結束以來，國際投資條約與國際投資仲裁數量有了爆炸性的成長。時至今日， 全世界已有接近 3000 個雙邊投資協定，與其他區域性的多邊投資協定，構成了國際投 資法綿密的規範架構，也使得國際投資法成為國際經濟法中相當重要的領域。國際投資 條約是為了提供外國投資更優良的保障而簽訂的，地主國透過投資條約之簽訂，降低投 資人的風險，進而吸引更多外國投資進入。透過條約的簽訂，地主國放棄了一部分其在 國際法上一般享有的對內規制權限，即主權國家同意其對內權利的行使，必須合乎條約 的規範。 但即使投資人的母國與地主國訂有投資條約，投資人與地主國間的爭端有時仍難以 避免，此時就必須判斷國家作為是否違反條約的義務。在國際法上，一般承認國家仍享 有一定的規制權限，而規制權限的行使尚在合理範圍時，即使造成投資人的損害也不需 要補償。參與投資條約固然對規制權限造成的一定的限制，但投資條約並非意在消滅所 有不須補償的規制措施，故在投資條約下，何時規制措施需要補償，即為投資爭端的一 大爭議。此種爭議在投資人主張地主國違反間接徵收規範時尤其劇烈。本文透過文獻分 析、內國法與其他國際法庭的判例整理、國際投資條約以及國際投資仲裁案例分析，就 間接徵收規範與國家規制權限的衝突問題，加以探討。 在研究中發現較早期的投資條約中，欠缺對間接徵收與國家合理規制權限的區分， 也沒有提供兩者定義，因此只能依賴仲裁庭的解釋。近期的條約則提供了一些參考要素， 並且明示國家有規制權限，提供了較高的確定性及利益間的衡平性，但是對於這些要素 的運用方式，仍有賴仲裁庭加以具體化。然而，眾多的間接徵收案例中，仲裁庭區分合 理規制措施與間接徵收的方式，卻有很大的差異；此外，間接徵收案例中對於地主國以 及投資人雙方的權利平衡，似亦未仔細斟酌。雖然近期新的投資條約中，締約國透過條 約的定義加強了因此本文提出一套判斷模式，以改善上述確定性跟衡平性上的缺失。

關鍵字:國際投資法、投資人待遇、間接徵收、合理規制措施

ii

A study of non-compensable regulatory

measures in the international investment

law: host states’ right to regulate in indirect

expropriation cases

Abstract

Since the end of cold war, the numbers of investment treaties and investment arbitrations have increased significantly. Nowadays there are nearly 3000 bilateral investment treaties along with several regional investment treaties. These treaties are designed to attract foreign investors by providing favorable investment environment. Through the conclusion of investment treaties, the host states agree to give up part of their sovereign, to guarantee the regulatory power will be exercised in accordance with the treaty.

However, the investment treaties do not eliminate dispute between investors and host states. When disputes raise, how much regulatory power the host states remaining becomes the most important issue. In the public international law, the sovereign states have their inherent right to regulate domestic affairs including economic activities. As long as the states do not abuse the right to regulate, there would be no obligation to compensate incurred, even the state activities harm the assets of foreign investors. Although joining investment treaties limit the right to regulate, the treaties do not intend to eliminate all the non-compensable regulatory spaces for the host state. The key issue then becomes how much can the state regulates before infringing the treaties obligation.

This issue is especially important when the investors raise indirect expropriation claims against the host state. This article tries to depict how this issue been considered in indirect expropriation cases under international investment law and further examine the approach taken by the current international investment law. By examining the developments of investment treaties and investment disputes on indirect expropriation, this article addresses that:

1). Traditional treaties provide very few clues on how to distinguish indirect expropriation and reasonable exercise of regulatory power that does not incur compensation. Though recent treaties have made some progress by providing factors to be considered the content of these factors and the order to examine them still rely on the interpretation of arbitral tribunal.

2). Nevertheless, the arbitral tribunals’ interpretation is not always consistent. Although most of the tribunals admit that the states have certain regulatory spaces, the tribunals’ approaches seem not very coherent on how to distinguish indirect expropriation and non-compensable regulatory activities. At the same time, the arbitral awards often do not

iii

balance the interest of both investors and host states.

After examining the current situation of indirect expropriation cases and identifying the aforementioned flaws, in the last part of this article, a proposal is made to fix the flaws: 1). Establish a coherent examination structure in expropriation cases;

2). Use proportionality as a tool to balance the interests of investor and the host states.

Keywords: International investment law, indirect expropriation, right to regulate,

non-compensable regulatory activity

iv

誌謝

2013 年 7 月 19 日，最後的暑假的那一天，本文作者按下最後一次F9，然後向自己 宣布，感謝上帝，我終於完成這份論文了。1 連自己都有點不敢相信，居然真的從在每字每句痛苦掙扎，走到全文完成的這一天 了。而自己的研究所生涯也已經過去三年，就像入學那天志潔老師所說，進入科法所就 像上了快車道。果真如此，這充實又愉快的三年，一轉眼已在身後，自己將要邁向下一 個階段了。 在這個關頭，除了不捨，除了傷感，還有感激。真的自己走過一遭才能體會，論文 的完成需要多少人的幫助。這份論文的完成，首先當然必須感謝我的指導老師，倪貴榮 老師與薛景文老師。 自來到所上，無論是上課或是比賽，或是參與計畫，一直受到倪老師的指導，老師 淵博的學識與嚴謹的治學態度，一直是我所景仰的。兩年前懷著忐忑的心，詢問老師有 沒有指導我的意願，老師很快就同意了。當時的喜悅至今仍銘記在心。往後的日子，老 師除了給我參考資料以及注意的方向以外，更是不時給我寶貴的建議與提點重要的寫作 技巧。 而我也很榮幸，在景文老師來到所上之後能夠受到老師指導。老師總是與學生相處 融洽，讓人感到親切。但是在學術方面卻是決不馬虎，不論是討論大綱或是論文內容時， 老師總是能很快的找出其中的邏輯缺陷，還有那些我在不知不覺間想要逃避而寫的含混 不清的部分。在論文將要完成之際，老師也不厭其煩的撥冗與我討論修改細節，使得這 份論文能夠更加完善。非常感謝兩位老師的指導。 再來必須要感謝的是東吳大學的李貴英老師，也是論文的口試召集人。李老師作為 國內國際投資法研究領域的第一把交椅，在論文口試中對我的論文提出許多重要的建議 與不足之處，讓我著實獲益良多。李老師甚至在口試後，主動寄信提供我補充的案例資 料，十分感激老師的幫忙。

1 考慮再三，本來想以「時光飛逝，寫作之間歲月也悄悄的溜走……本文的完成有賴……的幫助， 深深感激…」作為開場，不過作為這篇論文唯一不用每句話引註的部分，本文作者還是決定 換個方式表達自己的感激。

v 這份論文的完成，也必須感謝科法所的老師們三年來的照顧。當初在選擇題目時， 在方老師的一席話堅定了我的方向；而後老師也提供了我許多參考資料，讓我的論文能 夠順利進行。而立達老師在專題討論課以及專題討論結束後，都提供了我許多寶貴的建 議，並且指出了論文的一些盲點。 在科法所的期間，感受最深的就是科法所的老師們的豐富學養，以及老師對我們無 微不至的照顧。這三年修了建中老師六門課，學到很多過去不曾接觸的東西，看到許多 未曾見過的風景，雖然時感挫折，但是確實也有很多成長。 碩二的時候，修習了志潔老師的性別與法律，體會了老師的熱忱，還有對自己研究 領域的專精。平時老師更是在生活上感受到老師的處處關愛，論文寫作期間老師也常常 關心我們。在口試通過那天，得到老師的祝賀，深受感動。 另外，在所上這段時間，也受到尚志老師、敏銓老師、鋕雄老師、欣柔老師、浣翠 老師的各種照顧與鼓勵，在此特別感謝各位老師的關照與指點。 除了老師們的指導與照顧，這三年也多虧了所辦助理給我們的幫助，玉佩姊、佩瑜 姊、以欣姊、嫚君姊、慧茹姊、莉雯姊親切待人，與學生們打成一片，即使所上事務繁 忙，仍總是不遺餘力幫助我們。在打工期間，助理姊姊們也很親切的指導我要做的事情。 非常感謝助理們的幫助。 然後，說到這三年生活，絕不能少的就是在這裡認識的一群好夥伴、好同學。像是 在三次模擬法庭競賽中，一起奮鬥的愷致、李琦、曉涵、昱如、怡婷、芳儀、承諠、佩 珊、捷如、思儀、珮璇，我們一起經歷的種種，最後終於化為甜美的成果；一起修了好 多課的陳萱、李琦、秉志、敦威、音希、奐庭、碩甫，我們紮實走過幾本美國教科書， 在挫折中掙扎與成長；球場上一起打到決賽，又一起被踢個 14:0 的翊展、政雄、蛞蛞 嫂、儀婷，(還記得為了法論做到半夜三點發瘋狂笑的那些日子嗎)；即使在畢業典禮那 個感傷的夜，我們也把握時光直到最後一刻的李琦、雄哥、叮噹、柯柯、包子跟羽珊。 我們在這三年一起經歷的大大小小不同的事情，有兩次全國科法、法實證的煎熬， 所遊跟出去玩的愉悅，畢業典禮的瘋狂─這些我們一起成長的回憶。謝謝你們，我的好 夥伴們─陳萱、亦婕、逸平、宜霓、博堯、翊展、惠雅、蓉萱、曼玲、詠真、儀婷、政

vi 雄、翊展、怡婷、旻書、芳儀、秉志、昆軒、音希。 感謝我的家人，在這三年期間讓我能無後顧之憂的努力，並且不時給我鼓勵。另外 特別感謝雅香奉，有你這幾年溫暖的陪伴，才有今天的我，也謝謝你對我的百般包容， 將來的日子也請你多多指教了。 2013 年 7 月 20 日，第二次UFO之夏的結尾，本文作者在此畫下句點。2

2 這個註腳是奇奇怪怪感謝區，本文作者想要特別感謝的奇人們與非人生物們都在這個地方。本 文作者想要感謝秉志帶來了兩隻毛茸茸的(懶惰的)小生物，Neo 跟 Hermione，謝謝你們每天 早上來騷擾我，陪我度過焦躁的每一天。希望你們會記得在你們短短的生命中曾有個人類住 在主人對面，每天陪你們玩鬧，夏天時跟你們一起躺在地上吹風。還有感謝志偉，介紹我認 識了奈亞子一行人還有打工的魔王與勇者，將來有機會再一起去看 Star Trek 後面的集數吧! 另外也要感謝張志誠跟沈伯駿，說服陛下來寒舍觀光，最後還要謝謝槍手(FC Arsenal)，你 們的奮鬥總是給我無比的感動與繼續的動力，謝謝你們。

vii

目錄

中文摘要

i

英文摘要

ii

誌謝

iv

目錄

vii

圖目錄

x

表目錄

xi

1.

緒論

1

1.1

研究動機與研究目的

1

1.2

研究方法

2

1.3

定義與研究限制

4

1.4

論文架構

5

2.

國際投資法之背景介紹

7

2.1

國際法上對外國人財產保障之發展歷程

7

2.1.1

近代投資條約興起前的發展

7

2.1.2

從 FCN 到 BIT─近代投資條約的興起

9

2.2

投資條約的特色

10

2.2.1

義務的單面性

10

2.2.2

高度涉及對內主權之行使

11

2.3

投資爭端的主軸─地主國規制權限與投資人財產保障之衝突

12

3.

國際投資法上之徵收規範

14

3.1

國際習慣法上徵收規範之發展

14

3.1.1

前言

14

3.1.2

國際習慣法的徵收規範

15

3.2

國際投資條約上之徵收保障

19

3.2.1

前言

19

3.2.2

國際投資條約的徵收條文架構

20

3.2.3

投資條約的徵收保障規範與習慣法的保障程度比較

21

3.2.4

徵收之判斷方式

22

viii

3.2.5

徵收之合法要件與效果

31

3.3

國際徵收規範所引起之疑慮

33

4.

間接徵收規範與國家規制權限之衝突

35

4.1

緒論

35

4.2

國家規制權限之論理以及規範基礎

35

4.2.1

國家規制空間需求的理論探討

36

4.2.2

肯認國家規制空間的國家實踐

39

4.2.3

肯認國家規制權限之國際投資仲裁實踐

40

4.3

國家規制權限與間接徵收規範的重疊與衝突

41

4.4

國家規制權限的內涵以及判斷標準

44

4.4.1

他山之石─內國法的判斷標準

45

4.4.2

他山之石─投資條約以外之國際法上判斷標準

50

4.4.3

國家規制權限判斷方式評析

55

5.

投資條約對合理規制措施之規範

64

5.1

概述

64

5.2

徵收保障條款之演進

65

5.3

新型條約的規範方式

68

5.3.1

美國、加拿大的新型條約實踐

68

5.3.2

其他國家的新型投資條約

70

5.4

我國近期投資條約下的國家規制權限評析

72

5.4.1

台日投資協議(Taiwan-Japan Investment Arrangements)

73

5.4.2

徵收保障條款

73

5.4.3

條款評析

74

5.4.4

海峽兩岸投資保障協議

75

5.5

投資條約評析

77

6.

合理規制措施議題的國際投資仲裁實踐分析

80

6.1

序言

80

6.2

研究方法

80

6.3

投資仲裁案例狀況概述

81

6.4

仲裁判斷對合理規制措施與徵收關係之描述

89

6.4.1

概述

89

6.4.2

仲裁庭對間接徵收與合理規制措施關係的見解

89

6.5

國際投資仲裁中用於區分合理規制措施與徵收的標準

92

ix

6.5.1

國家措施對投資人之投資造成的損害

93

6.5.2

國家主觀是否出於取得財產的意圖、

國家是否實際取得財產權

101

6.5.3

國家措施是否出於公共目的

105

6.5.4

國家措施是否依循正當程序

110

6.5.5

國家措施是否具有歧視性

113

6.5.6

投資人的合理期待(Legitimate expectation)

115

6.5.7

比例原則

121

6.5.8

其他

125

6.6

仲裁庭對判斷要素運用方式之分析

127

6.6.1

仲裁庭所利用的判斷要素

127

6.6.2

仲裁庭的判斷模式

129

7.

改進現行國際投資仲裁判斷方式之倡議

136

7.1

概述

136

7.2

國際投資法上徵收規範的保護標準

136

7.3

目前仲裁判斷之評析

140

7.3.1

現行仲裁判斷方式的不足之處

140

7.3.2

仲裁判斷模式評析─尋找可行的解決方案

142

7.4

修正現行判斷方式

149

7.4.1

建議的修正方向

149

7.4.2

採用的判斷要素

149

7.4.3

上述要素的判斷順序與舉證責任

159

8.

結論

163

參考文獻

167

x

圖目錄

圖 1 :中間型案例中，近期採用的判斷模式

... 135

圖 2:建議的修正方式說明 1

... 160

圖 3 建議的修正方式說明 2

... 161

xi

表目錄

表格

1 透過 ICSID 規則仲裁之案例 ... 82

表格

2 透過聯合國國際貿易法委員會規則仲裁之案例 ... 86

表格

3 透過斯德哥爾摩商會規則仲裁的案例 ... 88

1

1.

緒論

1.1

研究動機與研究目的

從 19 世紀末葉以來，跨國經濟活動的規模與範疇逐漸擴展。例如國際貿易、投資 等活動都以驚人的速度成長，經濟活動不再侷限於一國一地，而是以世界為舞台，跨越 邊界，以超越過去的規模活動著。3_{這些經濟活動帶來了大量的規範需求，使國際經濟} 法領域在國際法的各分支中，嶄露頭角。例如國際貿易法領域，有世界貿易組織跟各種 區域貿易協定的發展。而國際投資活動，也同樣帶來了相應的規範需求。 自冷戰結束以來，國際投資法領域隨著投資條約，以及國際投資仲裁案例兩者的大 爆發，儼然成為國際經濟法中極其重要的一支。根據統計，截至 2012 年底，世界上已 經有超過 3000 個投資條約，並且每年都以相當的數量增加中。4 這些條約形成了綿密的 國際投資法律規範網絡，也成為投資人強而有力的防衛工具，有效的降低政治風險。而 對於地主國而言，參加投資條約，創造了國內更好的投資環境，亦可吸引外資進入，進 而刺激國內的經濟發展。5 然而在他國投資仍不免產生爭端，現代的投資條約便提供了一系列的實體義務，包 括不歧視原則、公平公正待遇、以及徵收保障等等，以保障投資人的權利。在程序方面， 現代投資條約最重要的特徵之一，即為條約提供了投資人直接對地主國提起仲裁的管道。 投資人至此可以跳過繁瑣的國內程序，也不必請求母國行使外交保護權，而是可以自行 對地主國進行請求。隨著投資條約數量的增長，投資案例也隨之增加，為國際投資法領 域不停地注入新血。 從表面上看起來條約的簽訂，對投資人與地主國而言是個雙贏的局面，但是隨著投

3

SeeRUDOLF DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 1-12 (2012).

4

根據聯合國貿易暨發展會議(United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD)之 報告，在 2012 年底世界共有 3196 個投資條約，其中 2857 個為雙邊投資條約。UNCTAD, WORLD INVESTMENT REPORT 2013, at x (2013).

5

對於投資條約是否真的有吸引外資進入的效果，實證研究間有不同見解。不過多數仍認為投資 條約的簽訂，對於投資的進入是有正面的影響的。See DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER,, supra note 3, at 22-24.

2 資仲裁的發展，卻也顯示了一些隱憂。承襲國際法上外人財產保障問題的主軸，在現代 投資爭端中，地主國的對內規制權限與投資人的財產保障，仍然經常站在對立的兩邊。 投資條約下的各項實體保障義務，隨著仲裁庭的擴張解釋，逐漸跨越地主國締約時預想 的界線，而有侵入各國經濟主權過深的疑慮。6 其中徵收保障條款，即為爭議的主要來源之一。徵收是地主國各項措施中，對投資 人造成損害最為劇烈的一種，因此很早就引起國際法上的注意。然而這個古老的問題， 在國際習慣法與國際投資仲裁的發展下，漸漸將其重心由直接徵收轉向間接徵收。在間 接徵收中，徵收的構成與補償的義務，不以國家取得財產權為限。而在諸多仲裁庭的實 踐，例如 Metalclad v. Mexico 案中，更是高度擴張其範圍，表示國家的任何行為(包括行 政、立法、司法)，只要造成投資的嚴重損害，都必須加以補償。此種寬廣的解釋與投 資條約廣泛的投資定義下(不限於財產權，而包括純粹經濟利益)，給地主國的規制權限 帶來了莫大的限制。 雖然地主國加入投資條約，本身即放棄一部份主權，必須遵守投資條約對其行為所 畫下的界線。但是無論是習慣法或是國際投資條約，對於外人的投資都未提供絕對的保 障，仍然保留了一定程度的規制空間，否則主權國家的功能將無以完成。因此無論是學 術見解，或是仲裁、條約實踐，都還是保留了一定的空間，允許國家採取規制措施而不 需要予以補償。本文將此種措施稱為「合理規制措施」。 但是在徵收保障領域中，合理規制措施與間接徵收，並非截然可分。規制措施何時 會超出其範圍，而構成必須補償的徵收，在國際法上，尚未有明確的答案。本文希望透 過國際投資法的相關資料分析，包括學術文獻、投資條約等國家實踐、以及國際投資仲 裁案例的分析，試圖描繪合理規制措施在國際投資法中的樣貌，以及其區分標準。然後 並加以評析，並以前述分析所得，用於討論我國新進締結的投資協議中，對此議題採取 何等觀點。

1.2

研究方法

6 Id. at 24.

3

本文採取的研究方法為文獻分析、內國法與其他國際法領域的實踐分析、國際投資 條約以及國際投資仲裁案例分析三個部分。

文獻分析部分，本文將先透過文獻分析，說明間接徵收的概念發展，然後說明與徵 收規範和合理規制措施的爭議。主要參考資料將以外文的專門書籍以及論文為主，最主 要包括 Newcombe & Lluis Paradell (2009)、 McLachlan, et al. (2008)、 Dolzer & Schreuer (2012)對國際投資法各項介紹各項待遇的專書等等。國內文獻方面，將以李貴英老師之 國際投資法專論以及期刊文章為主。 內國法與其他國際法領域的實踐分析，包括內國法的分析、其他國際法領域的規範 跟判斷方式分析。首先，由於間接徵收與合理規制措施之爭議，在內國法上由來已久， 以國內法上碰到的問題，以及國內法的解決方式，或是其區分間接徵收與合理規制措施 的方式，可以提供良好的參考基礎。本研究選擇以美國法與德國內國法作為主要的研究 對象，蓋這兩者的內國法發展在國際法上具有相當的影響力，處理國家規制權限與財產 權保障、尤其是徵收規範的經驗相當豐富；7_{其次，在其他國際法領域中，例如歐洲人} 權法院，對於財產權保障也有相當豐富的判決。基於超國家法庭的地位，在財產權保障 與內國規制權的衝突上，可提供與內國法不同的觀點，並且其地位與投資仲裁更為接近， 因此在分析中一併探討。 最後，不可免的仍然要回到投資爭端的最主要法源─各投資條約，以及投資仲裁案 例加以分析，探討在各投資條約的徵收保障條款與其附件中，是否對於合理規制措施與 徵收的關係加以說明或是提供判斷的要素。案例分析，則希望架構在前述理論探討，以 及比較法分析之上，以透過整理近期國家在一般規制措施的條約實踐，與分析統計國際 投資爭端解決案例的方式，更進一步了解實務上對此問題的意見與發展。並在具體爭端 解決個案分析中，嘗試歸納整理，目前投資爭端解決實務上，對合理規制措施與間接徵 收概念區分的標準，並對此一標準加以評析。

7

Markus Perkams, The Concept of Indirect Expropriation in Comparative Public Law─Search for Light in the Dark, in INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND COMPARATIVE PUBLIC LAW 108, 121-22 (Stephan W. Schill ed., 2010).

4

1.3

定義與研究限制

首先，本文所使用之「合理規制措施」，係指國際法上正當、合理的國家規制權行 使，不構成徵收，也不需要加以補償的措施。8 在國際法上，國家享有一定的規制權限， 可以採取各種措施形成其經濟或是社會秩序，這種權限的行使，原則上不需要加以補償。 但是此種規制權限並非絕對，國際法也不允許國家濫用此種權限。因此只有當國家行使 規制權限，尚屬合理、正當時，方能免於補償之責。本文因此將此種不需要補償的措施， 稱為合理規制措施。 在文獻上，經常以「警察權」(police power)之行使稱呼此種規制權限。但是此一名 詞的內涵並不統一，廣義者用此一名詞指涉一切國家的規制行為:「主權國家為了維護 公共安全、秩序、道德與正義或是為了提升公共便利與繁榮，而得以對個人自由或是財 產權限制之權力」9

，另外如Black’s Law Dictionary中，對其定義為「主權國家為了維護 公共安全、秩序、道德與正義，固有的、絕對的立法權力。此種權力為國家核心的權力， 不能透過立法加以放棄或是永久性的移轉…」10 ，亦屬於此種廣義的利用方式。在此定 義之下，警察權只是一個中性名詞，表示國家的規制權，並不表示此種權利的行使不需 要補償；相對的，較為狹義者則將警察權定義為，國家措施即使造成財產權的損失也不 必負賠償的範疇。11_{本文對於合理規制權限之定義，與後者即狹義的警察權定義相同，} 但是由於此一名詞本身難以窺見其內涵，因此除了在第 4 章介紹美國內國法的部分外， 本文也視涵義以合理規制權限或是規制權限稱之。 在本文的研究範圍上，則集中於間接徵收與合理規制措施間關係的探討，以及兩者 的區分方式，並不討論其他實體待遇以及國家規制措施的互動狀況。12

8

Andrew Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, 20 ICSID REV. 1, 20-21 (2005).[hereinafter “The Boundaries”]

9

Philip A. Talmadge, The Myth of Property Absolutism and Modern Government: The Interaction of Police Power and Property Rights, 75 WASH. L. REV. 857, 857 (2000).

10

Black's Law Dictionary (9th ed. 2009).

11

Andrew Newcombe, The Boundaries, supra note 8, 23 (2005)[hereinafter “The Boundaries”]；李貴 英，國際投資法專論─國際投資爭端之解決，頁 273 （2004）；在美國國內法上的運用，參 見陳新民，憲法基本權利之基本理論(上)，頁 464-466 （1999）。

12

由於在國際投資法上，可從不同脈絡討論國家規制權限與財產權保障衝突之議題，例如公平 與公正待遇(Fair and Equitable Treatment)下亦有此等問題；即使在徵收保障脈絡下討論，所 採用的名詞也有所不同，例如以「管制性徵收」、「行政徵收」(regulatory taking, regulatory

5 在研究限制方面，由於國際投資法的主要法源分散，仲裁判斷彼此間沒有拘束力， 又是以各案判斷為主，因此各仲裁判斷間的歧異性較大。在國際投資法中，主要的法源 是雙邊投資條約(BIT)跟部分區域性多邊條約。個別投資條約間，文字與締約方式上即 可能有所差異。因此從本質上，國際投資的爭端中可資適用的法律，即不若 WTO 等多 邊條約架構下爭端明確。又在國際投資爭端仲裁中，先前的仲裁判斷，對後仲裁判斷並 無拘束力，又無上訴機構的統一見解，各仲裁判斷間，法律見解即容易出現歧異。基於 前述限制，本文的仲裁判斷評析，為依據現行資料下，就作者所能獲得的範疇，找出主 要的方向並就這些案例的內容加以整理分類。未來的案例以及本文研究範圍外之案例， 可能存有不同的見解，則無法納入考量，至若因而產生與本文有所歧義之結論，亦為本 研究之所限，合先敘明。

1.4

論文架構

本文將在第二章簡述國際投資法的發展背景，說明隨著跨國經濟活動的發展，對於 國際經濟法的規範需求相應而生。最顯著的兩支為國際投資與國際貿易法，這兩個領域 迅速的發展。而國際投資法又與貿易法不同，蓋投資涉及的是長期的資本投入，受到更 高的政治風險，因此需要的規範類型不同。並說明國際投資法領域的現況，以及其可能 產生的顧慮，並點出在國際投資爭端的核心問題，始終是地主國規制權限與投資人財產 保障的衝突，而間接徵收領域，則是此種衝突最為激烈的戰場之一。 其次，本文的主要探討對象在於間接徵收與合理規制權限的界分，因此不能不對間 接徵收領域的發展、現況跟其造成的問題加以說明。在第三章中，將會說明徵收保障是 個古老的國際法問題，近期的重心由直接徵收轉向間接徵收。在現在國際投資法下，則 因為投資仲裁實踐，使得間接徵收規範對地主國的規制權限造成嚴重的威脅。 在第四章，則繼續透過文獻整理分析，說明主權國家的規制權限需求，以及國際法 上持續給予國家不必加以補償的空間。然後進行內國法與其他國際法庭，對於此一議題 處理方式的分析。並找出其值得參考之處，以供後續的進一步分析投資條約與投資仲裁

expropriation)討論者，本文所討論者僅為國家規制權限跟間接徵收規範的互動情形。

6 實踐。 第五章開始，進行投資條約的分析。由於投資仲裁所能適用的法源中，最重要的就 是投資條約。因此在本章，將透過條約文本的內容，觀察對於合理規制權限與間接徵收 界分的線索。同時，本章也會列入我國近期所簽訂的兩個新的投資協議：台日投資協議 與海峽兩岸投資保障協議，評析我國的這兩個協議中，對於間接徵收規範和合理規制措 施的界分，期望能有所貢獻。 在第六章，更進一步觀察條約的間接徵收規範，在具體案例中適用的狀況。並由仲 裁案例的分析與歸納，找出目前投資爭端中，仲裁庭對於合理規制措施與間接徵收之關 係的見解，並且找出仲裁庭所用的區分標準。最後對仲裁庭所採取的判斷模式，加以分 類，並且指出目前仲裁判斷模式的缺點。 進入第七章，則是運用文獻分析、內國法、其他國際法庭之判斷比較法、還有投資 條約之研究所得的資料，進一步提出，合理的國家規制權限與間接徵收區分標準應該考 量何等要素，又如何形成判斷過程。並且，以上述分析所形成的基礎，對現今的國際投 資仲裁的判斷模式加以評析，並對其不足之處提出批評。最後並就這些缺點，嘗試找出 一套判斷方式與參考標準，加以修正。 最後則在第八章，總結上述分析，而做出結論。

7

2.

國際投資法之背景介紹

國際投資法是國際經濟法中，迅速竄起的一個領域。雖然其處理的議題，即外國人 的財產保障，早在 19 世紀末葉即為各國關心的國際法議題，然而卻一直到了 1959 年德 國與巴基斯坦締結第一個現代投資條約起，才正式開始國際投資法的時代。 從該條約開始至今，投資條約的數量不停增加。今日世界上已經有數個區域性多邊 投資條約，以及接近 3 千個雙邊投資條約的締結，1_{此等密集的網絡，成為國際投資領} 域的法律基礎。其中最大的特色是這些條約廣泛的定義投資人、受保護的財產以及經濟 上權利，甚至超過內國法律的範圍；2_{並且在條約中承諾提供他國投資人不同的實體保} 障，包括公平與公正待遇、國民待遇、徵收保障等等。其中最重要的特色是近代投資條 約，逐漸引入投資人對國家的直接仲裁權利，使得投資人能就違反條約待遇的情形，直 接對國家提起仲裁，不必透過母國行使外交保護權。投資人也廣為利用此一機制，保障 其權利。3_{這些豐富的投資仲裁判例，更使國際投資法領域蓬勃發展。} 本章將簡介國際投資法領域的發展歷程、近代投資條約的興起背景以及其特色，最 後指出，投資爭端的主軸，在於地主國對內規制權限，與投資人財產保障雙方權利的平 衡。

2.1

國際法上對外國人財產保障之發展歷程

4

2.1.1

近代投資條約興起前的發展

隨著人類科技的發展與進步，各種經濟活動蓬勃發展，活動的範圍也突破了國家疆 域的限制，而走向國際。貿易、外國人投資，國際的經濟活動使得各國之間的關聯逐步 加深，而大量的經濟活動，也創造了對規範的需求。5_{特別是在投資領域，由於投資的} 特性，在於長時間的資本投入。一旦開始進行投資，投資人便沒有太多安然撤資而不受

1

UNCTAD, WORLD INVESTMENT REPORT 2013 at x (2013).

2

ANDREW NEWCOMBE & LLUIS PARADELL, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT TREATIES: STANDARDS OF TREATMENT 65-70 (2009).

3

Id. At 59-61.

4

對於國際投資法的發展歷史，See generally, KENNETH J. VANDEVELDE, BILATERAL INVESTMENT TREATIES, 19-75 (2010); RUDOLF DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 1-12 (2012); Id. at 3-63.

5

8

嚴重損失的選擇了。6_{因此雖然傳統上，國際法給予主權國家廣泛的對內主權，並可據}

此對國內採取各種規制措施，在跨國經濟活動的推動下，對於外國人的財產保障，隨著 19 世紀以來跨國投資的發展，在國際法上也漸受重視。7

在 20 世紀最初的一段時間，美歐等西方國家普遍認為，國際習慣法上存有最低待 遇標準(minimum standard of treatment)，保障外國人的財產權。8_{在資本輸出國家間，也}

同意對財產權的徵收必須予以補償。9 但是在資本輸入國，這樣的見解顯然不受歡迎。 資本輸入國，特別是拉丁美洲國家，對於「國際法上最低待遇標準」表達強烈的不滿。 拉丁美洲國家認為，基於主權平等原則，其他國家不應干涉他國的內部事務，無論是透 過外交保護權或是其他手段；並且，外國人不應享有超過本國國民的待遇，其在國內的 爭執，應由內國法而非國際法管轄。此即著名的卡爾伏主義(Calvo doctrine)。10 此外， 雖然對徵收必須補償一事較無爭議，對補償的計算以及其依據，資本輸出國與輸入國間 卻沒有達成共識。此種國家主權與外國人財產保障的爭執，一直持續到了二次大戰後。 在 1962 年，聯合國大會通過了 1803 號決議，肯認主權國家對其天然資源的永久主 權，並且外人投資的設立，必須得到地主國的許可。但是一旦外人投資獲得許可，並進 入國境設立，則同時受到內國法以及國際法的保障。11_{同時，雖然此決議承認地主國徵} 收的權利，但是也肯定了國際習慣法要求對徵收給予適當補償的要求。12 此後資本輸入 國又透過 1974 年的Charter of Economic Rights and Duties of States13_{，再三強調國家規制}

投資的主權，不過這些決議並未因此取得習慣國際法的地位。其中之一的例證為，在決 議若干年後，即使是資本輸入國也普遍加入與上述文件相違背的投資條約，此種相反的

6

DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 21-22; Id. at 1-5.

7

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 11-12; MALCOLM N. SHAW, INTERNATIONAL LAW 827-29(2008).

8

Id.

9

不過，在近代條約的爭端解決條款誕生之前，受害的國民必須請求其母國基於外交保護權，提 起 請 求 ， 而 不 能 自 行 主 張 。 See JAMES CRAWFORD, BROWNLIE’S PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 701-15(2012).

10

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 13.

11

General Assembly Resolution on Permanent Sovereignty over Natural Resources, G.A. Res. 1803, U.N. GAOR, 17th Sess., Supp. No. 17, at 3, U.N. Doc. A/RES/1803 (1962).

12

Id. at ¶4.

13

Charter of Economic Rights and Duties of States, G.A. Res. 3281, U.N. GAOR, 29th Sess., Supp. No. 31, at 50-55, U.N. Doc. A/9946 (1974)

9 國家實踐，對國際習慣法的影響更大。14

在投資條約以外，常設國際法院(Permanent Court of International Justice, PCIJ)與國 際法院(International Court of Justice, ICJ)提供了許多判例，而 1982 年的美伊索償法庭 (Iran-US Claim Tribunal)更是提供了豐富的判例，為國際習慣法的發展注入新的動力，也

成為現代投資爭端中重要的法源。15 然而國際習慣法畢竟證明困難，在許多內涵上，亦有模糊不清的空間。對於資本輸 出國而言，此種保障顯然過於不確定。16

2.1.2

從 FCN 到 BIT─近代投資條約的興起

在國際習慣法內涵不確定的狀況下，資本輸出國開始透過條約，確保國人在外國的 投資受到保障。例如在二次大戰後，美英等國即積極的與他國簽屬友好通商航海條約 (Friendship Commerce and Navigation Treaty, FCN)，雖然並未使用雙邊投資條約(Bilateral

Investment Treaty, BIT)的字眼，不過其功能已經相去不遠。17

現在公認雙邊投資條約，是從 1959 年德國與巴基斯坦簽屬第一個雙邊投資條約開 始。而且在德國展開其雙邊投資條約簽訂活動後，其他歐洲鄰國也迅速跟進。這些雙邊 投資條約，提供了廣泛的投資人與投資定義，並列出締約雙方一系列的實體義務，以保 護雙方的投資人。這些實體義務包括公平與公正原則、非歧視原則、徵收補償等等。而 爭端解決機制方面，最早在條約中約定的是國與國的爭端解決機制，例如將爭議提交國 際法庭(International Court of Justice)解決，而後隨著條約的演進，自 1969 年起，新的投 資條約開始提供投資人另一個選擇─對國家的直接仲裁。自此投資人可以不必請求母國 行使外交保護權，方能在國際法院起訴。而是可以直接以國家為他造，請求仲裁解決爭 端，正式完足了現代投資條約的各項特徵。18 不過雖然有這項機制，初時由於雙邊投資條約的數量不多，相關的案例數量也相對

14

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 33; VANDEVELDE, supra note 4, at 47-48.

15

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 39.

16

Id. at 41.

17

Id.; VANDEVELDE, supra note 4, at 49-51; SCHILL, supra note 5, at 4-6.

18

10

有限。19_{不過自冷戰結束後，隨著新一波投資的開展，90 年代的投資協定數量如雨後春}

筍般成長。至今全球已有超過 3000 個生效的投資條約。包括 2800 餘個雙邊投資條約， 與北美自由貿易協定(North America Free Trade Agreement, NAFTA)、20_{能源憲章條約}

(Energy Charter Treaty, ECT)、21東南亞國家協會全面投資條約(Association of South East

Nations Comprehensive Investment Agreement, ASEAN investment agreement)22等區域性

的多邊協定的締結，更完足了國際投資法的網絡。 透過國際仲裁解決的國際投資爭端，也隨之成長，為國際投資法領域提供了豐富的 判例，使得此一領域蓬勃發展。仲裁判斷所形塑的規則與對條約的解釋，更是今日國際 投資法不可或缺的法源。23

2.2

投資條約的特色

2.2.1

義務的單面性

投資條約的特色之一，在於不像普通的條約，從條文上即可看出締約雙方的義務， 具有互惠的特質。然而在投資條約中，卻單方的規定地主國的義務，而沒有規定投資人 應該負擔的義務。這種特性，與投資條約的締約背景相關。 在前一節的國際法上財產權保障發展部分可見，早期投資條約的基本締結背景是， 資本輸出國家希望透過雙邊投資條約的締結，保障其人民在國外的投資；相對的，對於 資本輸入國家而言，由於其內國司法、行政系統經常不能使外國投資人信任，對外資的 進入有不良影響。因此資本輸入國家也希望透過締結條約，提供更好的投資保障，以及 爭端解決機制，以提供外國人進入的動力。雖然隨著時間進展，近期在傳統上被歸類為 資本輸入一方的國家間，或是資本輸出諸國間，也開始締結投資條約。但是上述透過提

19

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 45-46.

20

North American Free Trade Agreement, Dec. 17, 1992, 32 I.L.M. 289 (1993) (chs. 1-9), 32 I.L.M. 605 (1993)

21

Energy Charter Treaty, Dec. 17, 1994, 34 I.L.M. 360, 391.

22

Association of Southeast Asian Nations (ASEAN) Comprehensive Investment Agreement, art.14, Feb. 26, 2009, available at

http://

www.ASEAN.org/images/2012/Economic/AIA/Agreement/ASEAN%20Comprehensive%C20Inv estment%C20Agreement%(̈ACIA)%202012.pdf

23

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 59-61, 102-05; SCHILL, supra note 5, at 8-15.(provides some analysis on the current situation.)

11

供更好的投資環境，降低政治風險，以吸引更多投資的理由，仍然適用。24

故如Dolzer & Schreuer指出，其實投資條約並非條約互惠的例外，而只是以另一種 方式呈現。因為地主國仍然能考量締結條約所能獲得的利益(即吸引的投資)，以及其必 須受到的限制，若其願意參加條約，則是經過衡量後的一種交換。以犧牲部份主權，來 換取外資的進入，仍是一種交換與互惠的表現。25

值得注意的是，此種特性，使得部分仲裁庭在條約解釋上，過度偏向投資人一方。 依據維也納條約法公約(Vienna Convention on Laws of Treaties, VCLT)第 31 條第 1 項，「條 約應依其用語，按其上下文並參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。」26 ， 部分仲裁庭認為，投資條約的目的在於透過投資人之保障，促進外資的進入，因此解釋 上應該一律有利於投資人一方。27 但是保護投資人此一目的不是漫無邊際的，而且在投 資條約條文都訂得相當寬廣的狀況下，此種解釋方法恐怕對地主國的限制過重。因此多 數的仲裁庭並沒有採取此種解釋方式。28

2.2.2

高度涉及對內主權之行使

投資條約的另一個特性在於，其涉及地主國主權的程度較深。這是出於投資的特性 使然，由於投資的特性與貿易不同，後者通常只涉及一次性的交易，而前者則是長時間 資本的投入。29_{在投資進入地主國之前，投資人與國家雙方尚可稱對等，此時投資人尚} 可選擇不進入特定國家境內，而地主國為了吸引投資人，也必須提供較好的條件。然而 一旦投資設立，情況即有所不同。對於投資人而言，由於投資本身涉及的是在地主國資 本的長期投入，因此其撤資而不受到嚴重損害的選擇相當有限。反而對於地主國而言， 此時由於投資人已經進入境內且難以離開，地主國對於採取損害投資人的行動較無顧忌。

24

DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 20-23.

25

Id.

26

Vienna Convention on the Law of Treaties, May 23, 1969, art. 31(1), 1155U.N.T.S. 331,

27

GUS VAN HARTEN, INVESTMENT TREATY ARBITRATION AND PUBLIC LAW 136- 43 (2007); DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 28-30. On general rule of interpretation in public international law, see NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 110-11; JAMES CRAWFORD, BROWNLIE’S PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 377-86 (2012).

28

VAN HARTEN, supra note 27.

29

12 此即投資的政治風險。30 所以投資條約的目標正是希望降低此等政治風險，提供較好的投資環境。而正是因 為投資本身就屬於在地主國內國的長期資本投入，如果條約要提供外國投資人可靠的規 範環境，相當容易涉及地主國對內的規制權限。31 例如投資條約中對國家實體義務的規 定，包括公平公正待遇、非歧視待遇、徵收保障等，都對國家的主權行使造成了相當的 限制。如果在解釋上過於擴張，即可能對地主國造成過度限制。

2.3

投資爭端的主軸─地主國規制權限與投資人財產保

障之衝突

從上述發展可以看出，在國際投資爭端的主軸，在於地主國規制權限與投資人財產 保障的衝突。此種趨勢從現代投資條約以前即顯露無疑，例如資本輸出國家、與資本輸 入國家，對於國際法最低待遇標準、徵收補償等問題的爭執不休即顯示，外國人財產保 護與地主國對內的經濟主權，乃是對立的兩端。 隨著國際習慣法的發展，外國人在他國境內之投資，一旦設立，仍受到國際習慣法 的保障，已經漸無爭議；而外國人的財產受到徵收，必須加以補償的原則也得到確立。 加上投資條約的締結，地主國同意提供更好的投資環境，以吸引外資進入，對於外國人 的財產保障確實較過去為高。32 不過地主國對內經濟主權，與外國投資人保障的衝突仍然存在於現在的投資爭端中。 一方面而言，國際法上，地主國有權採納任何經濟政策與規制措施；另一方面，在加入 投資條約後，其主權的形式也必須符合投資條約之規定。33_{在投資條約之下，國家究竟} 有多少規制權限可以行使，即成為關鍵問題。 從今日的投資條約實踐、投資仲裁實踐來看，過去許多屬於國家主權範疇的事務，

30 Id. 31

CAMPBELL MCLACHLAN, ET AL., INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION: SUBSTANTIVE PRINCIPLES 21-22 (2008); DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 24;SCHILL, supra note 5, at 3.

32

Markus Perkams, The Concept of Indirect Expropriation in Comparative Public Law─Search for Light in the Dark, in INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND COMPARATIVE PUBLIC LAW 108, 122 (Stephan W. Schill ed., 2010).

33

SURYA P SUBEDI, INTERNATIONAL INVESTMENT LAW: RECONCILING POLICY AND PRINCIPLE 161 (2008); 林韋仲，「外國投資之法律管制與保護──以徵收投資者私有財產為中心(上)」，台 灣國際法季刊，第 9 卷第 2 期，頁 196-198，（2012）。

13 在今日的國際投資法下，是很有可能落入國際法的範疇的。此種發展，加上投資人可以 直接對國家提起仲裁，由仲裁庭根據條約判斷國家措施的合法性，引起了對於國家經濟 主權干預的疑慮，以及欠缺民主正當性的擔憂。34_{而且不獨資本輸入國家，即使在資本} 輸出國家，例如美國，也對此表達疑慮。35 其中徵收保障條款正是投資人財產保障與地主國規制權限最激烈的戰場之一。徵收 一直是地主國對投資人採取的措施，影響最為劇烈的一種，因此在國際法上很早就受到 注意。在許多投資條約中，甚至只允許投資人就徵收案件提起仲裁，而大部分的投資保 險，也只涵蓋徵收部分。36 其重要性可見一般。過去資本輸出國家與輸入國家，曾為了 徵收補償的計算方式爭執不休。但是今日，隨著直接徵收越來越少見，爭議的重心逐漸 移至間接徵收領域。新的問題於焉誕生：何者構成間接徵收？ 在習慣國際法的徵收規範上，地主國規制權限與投資人財產保障的衝突，反映在兩 組不同的規範上，並且與間接徵收的判斷息息相關：地主國有權進行徵收，但是必須給 予補償；而與此同時存在的是地主國也享有一定的規制權限，可以採取各種措施形成國 內的經濟秩序，而不需要補償(合理規制措施)。37 在直接徵收的案例中，由於國家或是國家指定的第三方直接取得財產權，區辨徵收 與不需要補償的規制措施相對容易。但是在間接徵收，不需要實際移轉財產權，判斷上 比直接徵收要困難的多。在仲裁庭的寬鬆解釋下，間接徵收領域的擴張，對國家的規制 權限可能造成嚴重的限制。究竟何時國家措施構成間接徵收，又何時可以合理規制權限 為由不予補償，必然涉及投資人與地主國兩方權利的考量，將是國際投資法上的重要課 題。

34

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 2, at 63-64; DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 24.

35

DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 24.

36

Ursula Kriebaum, Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State, 8 J. WORLD INV. & TRADE 717, 718-19 (2008).

37

14

3.

國際投資法上之徵收規範

對外國投資人而言，徵收無疑是地主國各項措施中，對其傷害最大的一種，投資人 因此喪失了全部或是幾乎全部的投資。有鑑於此，徵收一直是國際法上對外國人財產保 護的重要議題，在現代的國際投資條約中，也幾無例外地列入徵收保障條款。1 隨著現代投資條約的興起，在國際投資仲裁實踐上，徵收案例也隨之增加。其中直 接徵收由於容易判斷，今日又相當罕見，便逐漸淡出爭議中心。2_{取而代之的是間接徵} 收相關案例，如同眾多仲裁判斷所示，間接徵收所涵蓋的範圍甚廣，任何政府措施、無 論是否具徵收意圖，都有可能因造成投資人財產權的干預而必須負賠償責任。 這種廣泛的認定方式，必然與地主國對國內的規制權限互相衝突。故在國際法上一 貫承認，國家採取合理規制措施時並非徵收，免予補償，藉以保留國家對內實施各種規 制措施的空間。但是合理規制措施與間接徵收之間並非截然可分，在間接徵收的廣泛定 義下，許多傳統上認為屬合理規制措施的國家行為，也難逃補償責任。 故欲釐清合理規制措施之概念，必須先從徵收規範開始。本章將就國際法上之徵收 規範加以說明，以點出現在徵收規範與國家規制權限的衝突，以及呈現合理規制措施例 外在此一背景下的地位。

3.1

國際習慣法上徵收規範之發展

3.1.1

前言

徵收規範早在現代投資條約誕生之前，即在國際習慣法上佔有一席之地，這些國際 習慣法的徵收保護規範不僅填補起條約未有規定的空白地帶，對於今日投資條約上之徵 收規範更是扮演不可或缺的角色，諸多國際條約的實踐，以及仲裁、判決等等，亦反映 在國際習慣法上，使之繼續發展、成長。3 鑒於國際習慣法的重要性，本項將先討論國

1

ANDREW NEWCOMBE & LLUIS PARADELL, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT TREATIES: STANDARDS OF TREATMENT 332 (2009).

2

RUDOLF DOLZER & CHRISTOPH SCHREUER, PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 101 (2012).

3

15 際習慣法上的徵收規範。但因近代國際投資條約以及仲裁對國際習慣法也會產生影響， 本節所討論的國際習慣法內容，主要指近代國際投資條約以外的仲裁實踐以及較早期國 際法庭的判決。

3.1.2

國際習慣法的徵收規範

徵收行為一直以來是國際習慣法上對外國人待遇中心議題，無論是管制經濟體制或 是採取市場經濟體制的國家，在歷史上都曾對外國人財產採取各種徵收措施，特別是為 了確保關鍵產業或是資源時，更是如此。4 此種實踐與國際法上尊重主權國家對其境內 享有最高主權兩相呼應，因此無論在國際習慣法或是現代的投資條約中，原則上都承認 國家享有徵收外國人財產的權力。5 但是此一權力並非毫無限制，為了對外國人財產提供保護，國際習慣法上亦普遍承 認徵收外國人的財產，必須加以補償，否則即為違法徵收。只有在國家採取措施屬於合 理規制措施時，例外不用補償。並且補償義務不以直接徵收為限，即使是間接徵收也必 須負補償責任。6 概念上雖然簡單清晰，但在具體個案的適用上，相對就困難得多。國 際習慣法上的徵收規範，主要爭議集中在三個議題上：受徵收保護的標的為何、什麼樣 的國家行為(或是不行為，詳後述)構成徵收、以及徵收的合法要件，其中以徵收補償之 計算標準最為重要。7_{對於受徵收保護的標的，雖然過去多有爭議，但今日因為國際投} 資條約中多半已經提供投資的定義，重要性不如以往；而徵收補償之計算標準並非本文 之重點，故這兩個議題本節將略過不予討論，而集中於徵收行為的定義以及徵收合法要 件上。 如前所述，國際法對於徵收必須補償此一原則沒有太多爭議，但是什麼狀況構成徵 收，尤其是間接徵收，卻一直是個難題。即令在歷史較久，發展較為完備的國內法系統，

1, at 98-107. 4

JAMES CRAWFORD, BROWNLIE’S PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW 621(2012).

5

MALCOLM N. SHAW, INTERNATIONAL LAW 828 (2008); DOLZER & SCHREUER, supra note 2, at 98.

6

NEWCOMBE & PARADELL, supra note 1, at 322-23; CRAWFORD, supra note 4, at 624.

7

16 許多國家仍然沒有發展出一致的標準判斷。8 在類型上，國際習慣法之徵收規範保護範圍包括直接徵收與間接徵收。直接徵收是 比較傳統的樣態，通常指國家直接將外國人之財產權剝奪移轉為己所有，或是移轉給國 家所指定之第三方，包括國有化(nationalization)、行政上之沒入(confiscation)、刑事上的 沒收(forfeiture)等等樣態。9_{國有化通常指的是將整個經濟部投資業務處門(sector)或是產} 業收為國有，是一種大規模的徵收行為。而行政上與刑事上的沒收，兩者都是不予補償 的類型，行政上的沒收範圍較廣，而刑事上的沒收則是指違反刑事法律而受之刑罰，這 類措施通常屬於合理規制措施的範疇而不需補償。10 直接徵收的爭議主要發生於 70-80 年代，由於第三世界國家對部分產業進行國有化 而起，現在已經較為少見。現今的徵收爭議，主要集中於間接徵收議題上。

3.1.2.1

近代投資條約以前的徵收相關仲裁跟判決

例如伊朗─美國仲裁法庭的案例中，一方面承認保護間接徵收，另一方面也做出其 對間接徵收之定義：

在Starrett Housing Corporation v. Iran一案中，仲裁庭亦表示，「當國家行為對財產 權造成過度干預，而使該財產權對投資人而言幾乎完全失去作用，即使國家行為時並無 剝奪、移轉財產權的意圖而且財產權也未被剝奪，此種行為仍應視為徵收。」11

伊朗─美國仲裁法庭也在Tippetts, Abbett, Mccarthy, Stratton v. Iran案中，表達類似的 意見。在該案中仲裁庭認為，當國家行為對財產權的利用或是利益的享有造成干涉時， 雖然沒有實際剝奪財產權，仍然可能構成國際法上的徵收。但是並非只要國家奪取 (assumption)並控制財產權，即必然構成徵收而需補償。必須措施造成的影響不只是暫時

8

CAMPBELL MCLACHLAN, ET AL., INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION: SUBSTANTIVE PRINCIPLES 266-68 (2008).

9

NEWCOMBE & PARADELL supra note 1, at 324; 林韋仲，「外國投資之法律管制與保護──以徵收 投資者私有財產為中心(上)」，台灣國際法季刊，第 9 卷第 2 期，頁 211-13，（2012）。

10

NEWCOMBE & PARADELL supra note 1, at 358-62.

11

Starrett Housing Corporation v. Iran, 4 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 122, 154 (1983).( “…it is recognized in international law that measures taken by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are rendered so useless that they must be deemed to have been

expropriated, even though the State does not purport to have expropriated them and the legal title to the property formally remains with the original owner.”)

17

干涉，並造成所有權的基礎權利喪失，方構成徵收。判斷是否構成徵收時，主要以受措 施影響者所受的損害為據，國家的意圖與採取的手段較不重要。12

3.1.2.2

國家實踐對間接徵收規範的反映

除了上述國際仲裁決定外，其他資料也反映了對國際習慣法上徵收規範之理解。其 中比較重要的包括，美國法律學會(America Law Institute, ALI)所編纂的Foreign Relations Law Restatement (3rd)、13聯合國國際法委員會(International Law Committee, ILC)的 1961

年國家責任公約草案(1961 Draft Convention on International Responsibilities for the Injuries of to Aliens, the Harvard Draft)，14分別反映了這兩個研究機構對國際習慣法徵收

規範的理解；此外，二次大戰後，國際上曾幾次嘗試訂定多邊投資條約，希望取得全球 統一的投資保護標準，也提供不少指引。例如 1959 年外國投資公約草案(1959 Draft Convention on Investment Abroad, the Abs- Shawcross Draft Convention)、15OECD的外國人

財產保護公約草案(1967 Draft Convention on the Protection of Foreign Properties) 、16_以及

多邊投資保障協定草案(Multilateral Agreement on Investment, MAI)、17

等等。 雖然最後上述嘗試都無法達成共識而告失敗，但是失敗的多邊條約仍然在解釋國際 習慣法上提供了相當的指引。例如在 MAI 的解釋文件中，說明 MAI 的目的在於將現行 國際習慣法的義務成文化，因此雖然最後並未在各國間達成共識，仍可對於國際習慣法 上的徵收規範提供指引。 Restatement (3rd)第 712 條規定了徵收外國人財產之國家責任，而對於徵收的定義

12

Tippetts, Abbett, Mccarthy, Stratton v. Iran, 6 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 219, 225 (1983).

13

Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987)[hereinafter Restatement (3rd)].

14

Sohn & Baxter, Responsibility of States for Injuries to the Economic Interests of Aliens, 55 AM. J. INT'L L. 545 (1961) [hereinafter Harvard draft]; This citation containing both text and comments on Harvard Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens.

15

Abs, Herman and Hartley Shawcross, The proposed convention to protect private foreign investment: a round table, 1 J. PUB. L (presently EMORY L.J.) 115-18 (1960).

16

7 ILM 117.

17

The last text before negotiations ceased, see Org. for Econ. Cooperation & Dev., The Multilateral Agreement on Investment: Negotiating Text (1998), at

18 則沿用Restatement(2nd)。其對徵收之定義為「任何可歸因(attributable)於國家的行為， 意圖剝奪外國人財產上之利益，並且實際上幾乎剝奪外國人享有之財產上權利或是利 益……即使並未剝奪外國人的財產權。」18 而在聯合國國際法委員會 1961 年國家責任公約草案中，規定各種類型的徵收都必 須予以補償，並將徵收定義為，「不僅包括對財產的直接徵收，也包括對財產權的不合 理干涉(unreasonable)，其程度足使所有人，在此干涉開始後相當期間內(reasonable period)， 喪失對財產權的使用(use)、其價值之享有(enjoyment)或是處分(disposal)。」19 1959 外國投資公約草案第三條對徵收的規範為：「締約之一方不得直接或間接剝奪 其他締約方國民之財產，除非該措施係依循正當程序、不具歧視性或違背締約之一方的 承諾、並且給予充足之補償……。」20 OECD 的外國人財產保護公約草案，同樣也在第三條規定，「締約國除了下列情形 外，不得採取任何措施直接或間接剝奪另一締約國國民之財產:

(i) 採取之措施係出於公共利益，並且符合法律正當程序(due process of law);

(ii) 該措施並非歧視性或是跟締約之一方之承諾相違背。

(iii) 締約之一方提供了正當之補償(just compensation)……。」21

18

Restatement (3rd), supra note 13, § 712(1).

19

Harvard Draft, supra note 14, §10(3)(a).

20

Abs, Herman and Hartley Shawcross. Draft Convention on Investments Abroad, in The proposed convention to protect private foreign investment: a round table, 1 J. Pub. L. 115(presently Emory Law Journal), 115-18 (1960).

(“No Party shall take any measures against nationals of another Party to deprive them directly or indirectly of their property except under due process of law and provided that such measures are not discriminatory or contrary to undertakings given by that Party and are accompanied by the payment of just and effective compensation. Adequate provision shall have been made at or prior to the time of deprivation for the prompt determination and payment of such compensation, which shall represent the genuine value of the property affected, be made in transferable form, and be paid without undue delay”).

21

“No Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, of his property a national of another Party unless the following conditions are complied with:

i)The measures are taken in the public interest and under due process of law; ii)The measures are not discriminatory; and

iii)The measures are accompanied by provision for the payment of just compensation…”, http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=242&Lang=en&Book =False

19

MAI草案中的徵收規範，根據MAI草案的第 4 部分 2.1 款，該條文規定締約國除非

符合要件，否則不能徵收或是國有化其他締約國民的財產，或是透過與徵收、國有化等 同效力之措施影響締約國民的財產。而在MAI的解釋文件中，也表明草擬者希望反映國 際習慣法上的徵收規範。該解釋文件認為，國際法上的徵收規範要求所有徵收行為都必 須給予補償，不論該國家行為表面上看起來是否為徵收(without regard to the label applied to it)。22 總結以上，這些仲裁或法院決定，以及不同的資料，肯認了國際習慣法上的徵收保 護包括直接與間接徵收，並且除非措施屬於合法的規制措施或是警察權行使，否則必須 加以補償。此外除了應予補償的要求外，這些措施的實施還有其他的合法要件，包括必 須出於公共利益、依循正當程序、禁止歧視性實施等等，這些要件也反映在後續的條約 實踐上。 而在間接徵收的判斷上，國家行為的效果相較意圖要重要的多。國家措施嚴重損害 外國人對財產的控制、享有時，即使投資人仍然保有其對財產的所有權，仍然可能構成 間接徵收。

3.2

國際投資條約上之徵收保障

3.2.1

前言

除了國際習慣法外，近期的投資條約幾無例外的將徵收保障明文列入，明確表示保 護外國投資人財產權之意旨，而依據國際投資條約而為之國際仲裁，也成為國際投資法 上徵收規範不可或缺的寶貴資料。 如前所述，在國際投資條約實踐上，由於締結全球性多邊投資條約的幾次嘗試，最

22

MAI, supra note 17, §2.1.

(“A Contracting Party shall not expropriate or nationalise directly or indirectly an investment in its territory of an investor of another Contracting Party or take any measure or measures having equivalent effect (hereinafter referred to as "expropriation") except:

a) for a purpose which is in the public interest, b) on a non-discriminatory basis,

c) in accordance with due process of law, and

d) accompanied by payment of prompt, adequate and effective compensation in accordance with Articles 2.2 to 2.5 below.”)

20

後均因無法達成共識而告失敗，國際投資法的條約實踐上，並無類似WTO的全球性多 邊條約。因此目前的國際投資條約，是以北美自由貿易協定(North America Free Trade Agreement, NAFTA)第十一章投資部分、能源憲章條約(Energy Charter Treaty, ECT)等區

域性的多邊條約，以及大量的雙邊條約(Bilateral Investment Treaty)組成。23

3.2.2

國際投資條約的徵收條文架構

現代投資條約幾乎無一例外的將徵收明文納入規範之列，其中最常見的方式是規定， 締約國除非符合一定要件，否則不得直接或間接徵收或國有化他方投資人之投資，或是 採取同等於徵收效果的措施(tantamount, equivalent to expropriation or taking)。在條約實 踐上這些要件通常包括，徵收措施不能帶有歧視性或是恣意(arbitrary)為之、必須出於公 共目的、必須依循正當程序、並且必須給予充分的補償。24 而徵收的用語上，投資條約中除了最常見的「不得徵收或國有化(expropriate or nationalize)」外，有些條約也使用「剝奪(deprive, deprivation)」他方投資人的財產權， 或是使用「Taking」一辭。25 以能源憲章條約跟北美自由貿易協定為例，這兩個條約就採取前述常見的規範方式。 在能源憲章條約第 13 條第 1 項中規定，「除了符合下列要件之情形外，締約國不得對其 國境內的另一締約國國民之投資，加以國有化、徵收或是對其採取效果等同於徵收之措 施。」，其下並列出徵收的合法要件。26 北美自由貿易協定第 11 章，1110 條第 1 項也採

23 現在的自由貿易協定中經常有一章規定雙邊投資相關的權利義務，也可以算是一種雙邊投資 條約。 24

對重要國際投資條約的條文整理以及評析，See generally, Campbell McLachlan et al 8, at 269-89.

25

例如荷蘭與波士尼亞─赫賽哥維納 1998 年所簽之雙邊投資條約，使用 Depriving 一詞，See Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments, Art.6, Bosn. & Herz.- Neth., May.13, 1998.

26

Energy Charter Treaty, Art.13.1, 26, Dec. 17, 1994, 2080 U.N.T.S. 95. (“Investments of Investors of a Contracting Party in the Area of any other Contracting Party shall not be nationalized,

expropriated or subjected to a measure or measures having effect equivalent to nationalization or expropriation (hereinafter referred to as “Expropriation”) except where such

Expropriation is:

(a) for a purpose which is in the public interest; (b) not discriminatory;

(c) carried out under due process of law; and