公共目的、正當程序、措施的歧視性

從眾多國家實踐與學者見解觀察，措施是否出於公共目的、符合正當程序、以及不 具有歧視性，是地主國主張其措施屬於合理規制措施的前提。近期的投資條約，也將措 施的性質、歧視性、以及其目的列入考量要素之列。⁴⁷在仲裁實踐上，許多仲裁庭也表 示應考慮這三個要件，做為區分徵收與合理規制措施的要素。例如Methanex v. United States案、Fireman's Fund Insurance Company v. Mexico案，都表示若措施存有歧視性、未 依正當程序、或是欠缺公共目的，可能是構成徵收而非合理規制措施的重要證據。⁴⁸

本文認為，這三個要件可以作為判斷國家措施是否屬於合理規制措施的第一階段。

由於這三者中，正當程序與措施的歧視性審查，程序性性質較高；而公共目的的審查，

也還不涉及實體的雙方利益權衡，因此這三者可以採取較高的審查密度，並作為進入實 體利益審查的前提。

雖然這三個要件跟徵收的合法要件重疊，而有部分見解提出質疑。例如有見解認為，

國際法上的徵收問題處理步驟有二，其一為判斷是否構成徵收，其二為判斷徵收的合法 性。如果這三個要件用於判斷措施構成徵收與否，那麼第二步驟時列出此三要件就沒有 意義了，因此若非適用的要件必須檢討，就是此種二分法需要檢討。⁴⁹另有見解認為投 資條約將非歧視性、正當程序、公共目的列入徵收合法要件之中，就明文排除了習慣國 際法的適用，仲裁庭不需考量這些要素。⁵⁰

然而在習慣國際法上，本即存有徵收必須出於公共目的、非歧視性、循正當程序以 及提供補償 4 個合法要件，投資條約僅反映習慣國際法上的要求。⁵¹同時習慣國際法上 也認為，國家正當規制權限行使的要件，也包括公共目的、非歧視性、循正當程序 3 者，

at 396.

47 例如中國大陸與紐西蘭締結之自由貿易協定，對於徵收與合理規制措施區分的判斷，即要求

審酌措施的目的，以及歧視性；而美國與加拿大的雙邊投資協定範本，也表示規制措施，出 於正當公共目的時，原則上不會構成徵收。參見本文 5.3 的整理。

48 參見本文 6.5.5 的說明。

49 Anne K. Hoffmann, Indirect Expropriation, in STANDARDS OF INVESTMENT PROTECTION 151, 165-66 (August Reinisch, ed., 2008).

50 Elcombe, supra note 9, at ¶24-31 ; L Yves Fortier & Stephen L Drymer, Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor, 13 ASIA PAC.L.

REV. 79, 93-94 (2005).

51 NEWCOMBE, supra note 46, 332, 338-40; CAMPBELL MCLACHLAN, ET AL., INTERNATIONAL

INVESTMENT ARBITRATION:SUBSTANTIVE PRINCIPLES 275 (2008); RUDOLF DOLZER &CHRISTOPH

SCHREUER,PRINCIPLES OF INTERNATIONAL INVESTMENT LAW 99-100(2012).

152 因此在習慣國際法上本即存在要件重疊的現象。⁵²

而本文認為，這三個要素是任何國家措施的合法前提，當國家欲主張其措施屬於合 理規制措施，其措施當然必須符合這三個要素。殊難想像國家採取的措施非出於公共目 的、有違國際法上正當程序、或是具有歧視性，還能主張其措施屬於合理、正當的規制 權限行使。在仲裁案例中，也可見歧視性與正當程序，經常成為徵收判斷的重要要素，

也印證了這幾個要素的作用。而在國家沒有舉出合理規制措施作為防禦時，仲裁庭就不 需要在措施是否構成徵收時審酌這一點。因此要件的重疊並不影響判斷國家行為是否屬 於合理規制措施時，應考量上述三個要素。⁵³

故本文認為，當地主國主張國家措施屬於合理規制措施時，仲裁庭在進一步判斷措 施是否在投資人與地主國的利益間取得平衡之前，應先判斷該措施是否出於公共目的、

有無違背正當程序或是具有歧視性。⁵⁴若國家措施有違這三個要素，那麼不旦無法主張 措施屬於合理規制措施，也會同時因為違背徵收合法要件，而構成違法徵收。

7.4.2.3 比例原則

當措施確實出於公共目的、並未違背正當程序或是具有歧視性，下一步仲裁庭應實 際檢驗地主國採取的措施，是否與其所欲達成的公共目的存有合理關聯，並且在公共利 益與投資人的利益間取得均衡。在檢驗仲裁庭所採用的各種要素後，本文認為，由於比 例原則提供了穩定的分析架構與步驟，可使仲裁庭透過一定的判斷流程，加強說理，並 考量不同的因素，因此透過比例原則的檢驗，並參酌投資人的合理期待，即可納入其他 要素考量，並檢驗地主國的措施是否過度。

比例原則在近來也在國際投資爭端中，受到仲裁庭的青睞，逐漸有更多的仲裁庭利 用比例原則作為判斷地主國措施構成徵收與否的工具，然而投資仲裁庭對於比例原則運 用方式並不一致，操作技巧也必須更精緻化。⁵⁵

52 See e.g. Hoffmann, supra note 49.近期的條約實踐上，明示仲裁庭應採納的判斷要素，其實也與 徵收的合法要件部分重疊，可參見本文 5.3 之說明。

53 See UNCTAD, supra note 21, 94-95.

54 UNCTAD 報告 2012 也主張要判斷，但是範圍限於措施有規制特性時。但是何謂規制特性的措

施，並不容易區分。See, id.

55 參見本文 6.5.7 關於比例原則之說明。

153

比例原則源自德國憲法與行政法體系，在內國法上，比例原則是一套用來調和人民 與國家利益間衝突的方法，並且設下了國家行為干涉私領域的界線。即國家所採取之行 為，必須符合比例原則。⁵⁶後來比例原則的概念，擴展到很多其他法系，包括加拿大、

南非等國。⁵⁷如 4 所探討，在國際上，比例原則也受到歐洲人權法院(European Court of Human Right)的重視，在判斷某一措施是否需要補償、或是當措施屬於財產權剝奪時，

判斷補償是否充足時，歐洲人權法院均相當仰賴比例原則進行分析。⁵⁸除此之外，歐洲 法院(European Court of Justice)，以及國際法院(International Court of Justice)，均曾採用 比例原則作為論理基礎。例如在國際法院的(Gabčíkovo–Nagymaros)案以及案(Case Concerning The Military And Paramilitary Activities In And Against Nicaragua)都運用了比 例原則的概念。前者中，國際法院說明反措施之實行必須符合比例原則；而後者則是解 釋自衛權的行使時，表示聯合國憲章 51 條下的自衛權行使，亦有比例性要求。⁵⁹而WTO 的爭端解決機制中，透過必要性(necessity)的運用，要求國家必須採取最小貿易侵害措 施，也是比例原則概念的體現。⁶⁰

雖然在上述不同法律體系中，比例原則的運用彼此之間亦有所不同，但是其基本概 念皆為在處理相衝突的利益時，衡量目的手段間的均衡性。而最典型的比例原則判斷，

包括兩個部份，首先判斷政府採取的措施，是否為正當公共目的，其次則進行三個階段 審查，即政府所採措施是否適合達成其目的(適合性判斷，suitability)、政府措施是否屬 於可選擇的手段中侵害性最小的(必要性判斷，least restrictive measure)、以及政府措施 所獲得的利益與所侵害的利益，是否顯失均衡(狹義比例原則，balancing stricto senso)三 者。⁶¹對於繼受德國法的我國而言，這套判斷標準相當熟悉。

比例原則判斷的最大優勢在於，比例原則是個兼容並蓄的架構，這個原則並沒有預 設應該政府應該將何者當作優先保護的利益，或是應採取何種方式權衡跟保護該利益，

56 See Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, 47 COLUM.J.

TRANSNAT'L L. 72, 97-104 (2008) Kingsbury & Schill, supra note 9, at 101-04.

57 See Sweet, supra note, 111-59 (2008) ; Kingsbury & Schill, supra note 9, at 79-86.

58 參見本文第 4 章之相關說明。

59 Kingsbury & Schill, supra note 9, at 83.

60 Sweet, supra note 56, at 152-59.

61 Id. at 74-76; Kingsbury & Schill, supra note 9, 226-27.

154

比例原則提供的不是平衡點應落於何處的「答案」，而是提供一套分析的順序，讓地主 國與仲裁庭能夠參考，各國自然可以照各自的政治系統形塑想要平衡模式。⁶²在國際投 資爭端中，比例原則恰可用於調和衝突的兩組利益─地主國的規制需求、公共利益，以 及投資人的財產保障。⁶³在投資仲裁中納入比例原則的考量，可以提供仲裁庭一套穩定 的分析與論理基礎，改善目前仲裁決定論理不足、欠缺確定性的困境。⁶⁴

而在財產權干預的領域，歐洲人權法院採用獨樹一格的比例原則判斷方式，檢驗政 府措施是否仍屬合理範圍不需補償。在歐洲人權法院的判決中，法院將本從平等權發展 的個人特別犧牲，納入比例原則的探討之中。即在衡酌公益與私益之間的均衡性時，判 斷政府措施是否對財產所有人，加諸超出社會義務界線的負擔。如果確實如此，則法院 將認定此一措施在公益跟私益間沒有取得平衡，必須給予補償。而對於何者構成個人特 別犧牲，歐洲人權法院會觀察其他個人在類似狀況下受到的影響，以及財產所有人的信 賴保護問題。故在歐洲人權法院的財產權保護體系下，運用比例原則時，同時是帶著平 等權概念的。⁶⁵此一觀點也值得在投資仲裁中參考。

然而在投資仲裁中運用比例原則是否有其依據，並非毫無反對聲浪。論者指出，

Tecmed v. Mexico等案採用比例原則，欠缺國際習慣法上的基礎，而是將歐洲人權公約系 統下的判斷方式，移植入國際投資法領域，而可能產生與其誕生背景不合的問題。⁶⁶例 如歐洲人權法院不只用此一標準判斷徵收的構成與否，也用於衡量補償額度充足與否。

另外，亦有論者指出，仲裁庭欠缺民主正當性與能力權衡內國相衝突的利益，內國 法院或許基於法律授權還沒有這個問題，但是在國際仲裁中引入比例原則毋寧是由此一 不適當的機構替內國政府決定何者才是最適合的處理方式，以及何者才是內國政府該保 護的利益。⁶⁷

62 Sweet, supra note 56, at 77 (2008); Kingsbury & Schill, supra note 9, at 104.

63 Fortier & Drymer supra note 50, at 326; Han Xiuli, The Application of the Principle of Proportionality in Tecmed v. Mexico, 6 CHINESE J.INT’L.L.635, 643-44 (2007).

64 Kingsbury & Schill, supra note 9, at102-04.

65 Markus Perkams, The Concept of Indirect Expropriation in Comparative Public Law─Search for Light in the Dark, in INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND COMPARATIVE PUBLIC LAW 108, 113-22 (Stephan W. Schill ed. 2010).

66 Ben Mostafa, supra note 16, at 283-85.

67 UNCTAD, supra note 21, at 97-100; Kingsbury & Schill, supra note 9, at 102; Henckels, supra note

155

但是在比例原則廣受不同法領域接納的現況下，亦有眾多見解認為主張比例原則已 經具有國際法上一般法律原則的地位，因此在條約中解釋上根據維也納條約法公約 31

但是在比例原則廣受不同法領域接納的現況下，亦有眾多見解認為主張比例原則已 經具有國際法上一般法律原則的地位，因此在條約中解釋上根據維也納條約法公約 31