他山之石─內國法的判斷標準

4.4.1.1 美國法上的判斷標準

以內國法來說，國際法上的徵收判斷深受美國法徵收規範的影響，⁴⁰在美國法上，

憲法第 5 增修條文(The Fifth Amendment)下，規定對於人民財產的公用徵收必須加以補 償，其目的在於防止國家將促進公共利益的負擔加諸特定個人身上，如同法院在 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon案中所言，「即使有再強的公益目的，國家也不能便宜行

37 Id; 李貴英，國際投資法專論─國際投資爭端之解決，頁 273（2004）。

38 例如前述的 Harvard draft 等，即採取此種定義方式。

39 George C. Christie, What Constitutes a Taking of Property Under International Law?, 38 BRIT.Y.B.

INT'L L. 307, 335 (1962). Available at: http://scholarship.law.duke.edu/faculty_scholarship/1751.

40 Been & Beauvais, supra note 1, at 32-40; Anthony B. Sanders, Of All Things Made in America Why are We Exporting the Penn Central Test?, 30 NW.J.INT'L L.&BUS. 339, 340-44 (2010); Kevin Banks, NAFTA's Article 1110-Can Regulation be Expropriation?, 5 NAFTALAW &BUS.REV.AM. 499, 519-21 (1999).

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事而不遵守憲法」。⁴¹不過另一方面，第 5 增修條文跟第 14 增修條文，也允許國家在合 於正當程序的狀況下剝奪人民的財產權。為了更進一步的說明聯邦跟各州侵害人民財產 權的權利，美國司法實務以及學術上便創設了「警察權」(Police power)作為限制人民的 根據。在美國法上，法院將造成人民財產損害的各種政府措施，以公用徵收權(eminent domain)─國家與各州的警察權(police power)二分法加以分類。國家或各州有權行使警察 權保障公益，其所造成的損害原則上也不需補償。⁴²

例如在Freund享有盛名的著作中，即對國家規制權限作出如下評述：「國家行使正 當規制權限，而造成財產權侵害時不必予以補償。其理由並非在於該財產對公眾而言是 不可或缺的，或是不保護該財產權，可以增進公共利益。而是因為該種財產權的自由行 使，將會造成公共利益的損害。相較之下，公用徵收權才是因為該財產對於公眾而言有 其作用，而加以徵收；而正當規制權限的行使，則是為了避免該財產權之利用造成公眾 利益的損害……」。⁴³

法院對此一論述也採取贊成見解，如Lucas v. South Carolina Coastal Council一案，

法院表示:「財產擁有者取得財產時必然能夠預見，其財產權將來，有可能受到新實施 的政府管制措施之限制。長久以來法律上亦肯認，財產權的利用方式有其隱含的界線，

國家有權對其加以管制。」⁴⁴。但是隨著社會情況發展，需要國家介入的狀況越來越多，

41 ‘Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 416 (1922).

(’strong public desire to improve the public condition is not enough to warrant achieving the desire by a shorter cut than the constitutional way of paying for the change”).

42 陳新民，憲法基本權利之基本理論(上)，頁 465-66（1999）。

43 Ernst Freund, The Police Power: Public Policy and Constitutional Rights § 511, at 546-47 (1904).

(“Under the police power, rights of property are impaired not because they become useful or necessary to the public, or because some public advantage can be gained by disregarding them, but because their free exercise is believed to be detrimental to public interests; it may be said that the state takes property by eminent domain because it is useful to the public, and under the police power because it is harmful …”).

44 Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1003, 1027 (1992).

("[O]ur “takings” jurisprudence . . . has traditionally been guided by the understandings of our citizens regarding the content of, and the State's power over, the “bundle of rights” that they acquire when they obtain title to property. [T]he property owner necessarily expects the uses of his property to be restricted, from time to time, by various measures newly enacted by the State in legitimate exercise of its police powers; “as long recognized, some values are enjoyed under an implied limitation and must yield to the police power.”)

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在美國聯邦最高法院的判例中，其實已將此種權利擴張到消極排除有害行為之外，而包 括管理社會的安全、健康、道德等目的上。⁴⁵但是警察權的範圍並非漫無邊際，警察權 的行使仍必須出於公共目的，並且不能存有不合理(unreasonable)、恣意(arbitrary)、或是 反覆無常(capricious)的現象。⁴⁶此外，警察權的行使也跟美國法上的徵收規範，存有相 當緊密的互動。

傳統上，法院認為只有直接徵收的類型，亦即國家剝奪人民財產權，並將之移轉於 國家的情況，方有徵收保障的適用，許多其他國家的內國法至今仍以此為徵收判斷標準，

例如加拿大的國內法，即認為必須政府將財產權收為公用，或是將其納入自己控制之下，

方能成立徵收。但在美國法上，到了前述 1922 年的Pennsylvania Coal Co. v. Mahon案，

聯邦最高法院開始承認，若規制措施造成的效果，與直接徵收幾乎相同(substantially the same effect)時，此種規制措施本身即屬於公用徵收(eminent domain)的行使，必須加以補 償。⁴⁷在本案中，Holmes法官表示，當規制措施「go too far」，那麼就成為徵收，而必須 補償，此即著名的「Too far」 判斷標準。⁴⁸然而法院對於如何劃定正當規制權限之界線，

爭議不停，除了建立兩種本身(per se)即構成徵收的案例外，沒有清楚的判斷方式。這兩 種情形為:1.政府措施涉及對私有財產物理性的侵入(physical invasion) 2.政府的規制行為 使財產權喪失所有經濟價值，但若政府所欲規制的利用方式，屬於類似公共或私人妨害 (nuisance-like)，或是為普通法所禁止時，不在此限。

在美國法的發展上，出現了許多不同的理論，嘗試提出合理的判斷標準。⁴⁹諸如抱 持古典的徵收定義者，認為必須以國家是否取得利益作為判斷標準；而前述Holmes大法 官所提出的標準中，則認為，規制權限之行使跟徵收兩者沒有本質上的區別，兩者都會 造成人民財產權的損害，也都是為了公益而採取。因此只有以人民損失的程度作為兩者

45 陳新民，同前註 42，頁 490。

46 陳新民，同前註 42，頁 466。

47 260 U.S. 393, 415.

48 “While property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking.”, 260 U.S. 393, 415.

49 美國法上徵收判斷方式的發展，參見陳新民，同前註 42，頁 461- 489; See Generally, Joseph L.

Sax, Takings and the Police Power, 74YALE L.J.36(1964); William B. Stoebuck, Police Power, Taking, and Due process, 37 WASH.&LEE L.REV.1057(1980); Lynda J. Oswald, Property Right Legislation and The Police Power, 37 AM.BUS.L.J. 527, (2000).

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區分的標準。⁵⁰與之相對的，Brandeis大法官則在不同意見書中提出完全相反的見解，認 為警察權行使涉及財產權限制時，必然會造成損害。因此重點在於國家公益目的的審查，

當國家出於防衛公益之目的時，根本不需要考量造成的損害。⁵¹此外亦有以措施是否造 成特定個人或是族群過度負擔、或是政府的侵害是否實質並且持續等等。但是這些標準 並未被受到廣泛採納，到後來廣泛運用的Penn Central v City of New York一案，聯邦最高 法院終於放棄統一的判斷標準，而採個案判斷的方式。⁵²而Penn Central v City of New York一案所提出個案判斷，兼參考諸多不同要素的模式，對今日國際仲裁上的徵收與規 制權現判斷影響深遠。在該案中，法院認為規制措施是否構成徵收，先決條件是受到影 響者屬於財產權範疇，而非單純的經濟利益，並且不允許原告主張徵收時恣意分割財產 權，以顯示受損的嚴重性。此外，法院還提出應該參酌以下要素：1.措施的對財產的經 濟上影響，2.措施本身的定性(character)、3.以及財產所有人的合理期待作為判斷依據。⁵³

而在Agins v. Tiburon案則提出兩要素判斷，1.措施是否促進正當的公共利益，2.措施 是否剝奪財產權的所有經濟價值。⁵⁴皆同時考量經濟上的影響，以及公共利益等其他因 素。相對於法院的多要素判斷模式，近期美國國內各州透過立法，在財產權規範中創設 了以經濟考量為主的判斷模式，只要本州的措施對財產權造成一定比例的損害，即負補 償義務，學者間有稱之為補償法典(compensation statute)。⁵⁵對此種純以效果判斷的方式，

有見解表示反對表示反對。因為傳統上對於措施是否屬於合理權限行使，是以措施本身 是否促進公共秩序道德等公益為主要判斷標準，其所造成的效果反而是次要的，因此造 成過度傷害與否，也是次要考量。國家必須保持規制空間，持續回應不同的社會需要，

因此重點並非其造成的財產損害，而應該回歸措施的性質判斷，視規制措施的內容是否

50 陳新民，同前註，頁 479-481。

51 陳新民，同前註。

52 Penn Central Transportation Co. v. New York City , 438 U. S.124 (1978 ) .

53 Ethan Shenkman, Could Principles of Fifth Amendment Takings Jurisprudence Be Helpful In Analyzing Regulatory Expropriation Claims Under International Law?11N.Y.U.ENVTL.L.J.174, 182-95 (2002).

54 Agins v. Tiburon, 447 U.S. 255, 260 (1980).

55 E.g. Joseph L. Sax, Takings Legislation: Where It Stands and What Is Next, 23 ECOLOGY L.Q. 509 (1996).

49 為防止公共利益的傷害。⁵⁶

4.4.1.2 德國法上的判斷標準

相對於美國法，大西洋的彼岸對此一問題採取與美國法略有出入的處理方式。在歐 陸，德國基本法第 14 條第 1 項規定，人民的財產權應予保障，但是財產權的內容與限 制可以由法律訂之；同條第 2 項規定，財產權本身含有社會義務性，其利用必須同時有 益於公共利益；第 3 項則規定，只有在出於公益目的、經過法律授權的並且給予適當的 補償。⁵⁷

其中第 2 項的規定，代表財產權本身隱含著界線，即國家公權力對財產權所造成的 限制，必須超越財產權的社會義務，使財產所有人承擔特別不利益，形成無法期待的特 別犧牲，方足構成徵收。例如透過立法方式，對財產權的內容以及其行使加以限制，除 非造成特別犧牲，原則上亦不構成徵收。⁵⁸

但是何者構成徵收，而何者屬於符合社會義務性的內容限制，德國法亦曾發展出不 同的理論區分兩者。與美國法類似的，德國法上，內國法院與學說也曾提出不同的見解，

例如受影響的財產權是否值得保障、財產權是否因為政府措施實質減少等等標準進行判 斷，但是最具影響力的還是特別犧牲理論與可期待性理論。兩者分別受到聯邦普通法院 系統與聯邦行政法院系統支持。⁵⁹

在前者，其立論基礎為平等原則。此理論認為，財產權社會義務性給予的限制，與 徵收不同。徵收是使少數人的財產權遭到侵害，因此根據負擔均分原則，必須給予為了 社會公益而受損失的財產所有人補償。而財產權的社會義務性則是，是普遍、一般性的，

沒有特定的被害人，自然不需給予補償。⁶⁰

56 Oswald, supra note 49, 548-62.

57 Markus Perkams, The Concept of Indirect Expropriation in Comparative Public Law─Search for Light in the Dark, in INTERNATIONAL INVESTMENT LAW AND COMPARATIVE PUBLIC LAW 108, 130-31 (Stephan W. Schill ed., 2010).

58 但應注意所有的措施都必須遵守比例原則，內容限制也不例外。如果國家透過立法進行財產

權內容限制時，若目的手段關聯性欠缺，或是在公益與私益間未取得均衡，依然必須負補償 責任。比例原則的判斷上也經常與後述基於平等原則發展的特別犧牲、或是可期待性理論交

權內容限制時，若目的手段關聯性欠缺，或是在公益與私益間未取得均衡，依然必須負補償 責任。比例原則的判斷上也經常與後述基於平等原則發展的特別犧牲、或是可期待性理論交