國家措施是否依循正當程序

國家措施是否依循正當程序，與前揭國家措施是否出於公共目的，以及後述國家措 施是否具有歧視性三者，同為Restatement (3rd)定義國家規制措施時所用的判斷標準，因 此三者也經常一起受仲裁庭引用，如前述Feldman v. Mexico案等引述Restatement (3rd)的 案件，在區分合理規制措施與徵收時，都同時採用三者。然而正當程序的要求，定義上 並非完全一致，廣義者包含國際法上的正當程序要求，以及遵循國內法的程序要求兩者，

狹義者則單指國際法上的正當程序要求，⁶⁶本文採取廣義定義。在本文研究案例中，共

63 Biwater v. United Republic of Tanz., ICSID Case No. ARB/05/22, Award, ¶¶95-200(July 24, 2008.

64 Biwater v. Tanz., ¶516-19.

65 Biwater v. Tanz., ¶515.

(“In all the circumstances, therefore, there was no necessity or impending public purpose to justify the Government’s intervention in the way that took place.”)

66 ANDREW NEWCOMBE & LLUIS PARADELL, LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL INVESTMENT

111

有 5 件明示應考量正當程序，這 5 件案子分別為Feldman v. Mexico案、Methanex v. United States案、Saluka v. Czech案、Archer v. Mexico案、EDF v. Romania案，共 5 件。

在Feldman v. Mexico案中，如前所述，案件涉及香菸商的退稅問題。仲裁庭強調，

在原告主張地主國違背正當程序時，其所需判斷的是本案中是否存有國際法上的違背正 當程序的情形，在地主國法院已經做出判斷時，則只有法院判斷已達拒絕正義的情形，

方能主張。⁶⁷

該案中原告的徵收主張之一為，墨西哥稅務機關拒絕執行法院的權利保護令 (amparo)，已經構成違背正當程序與拒絕正義。但是仲裁庭認為，原告對於該決定的理 解有誤，原告認為該保護令給與所有香菸經銷商繼續享有 0%稅率優惠，不受國內稅法 的資格限制拘束，故原告據此有權獲得退稅。但是仲裁庭認為這與墨西哥法院的認定相 違背，國內法院固然認定經銷商可以享有 0%的稅率，但是仍受到國內稅法的拘束，原 告必須證明符合其他資格要件，才能享有此等優惠，然而原告沒有辦法做到這點。因此 原告以此為由，認為稅務機關未為退稅違反正當程序要求。最後仲裁庭審酌各種行政機 關的程序，以及法院系統的程序，認為行政程序仍然依循國內稅法規定，未有違背正當 程序的狀況存在；而法院程序，由於原告並未充分舉證，並考量原告順利取得救濟，仲 裁庭不認為存在拒絕正義的狀況。⁶⁸

Methanex v. United States案中，仲裁庭認為應該由原告舉證政府措施非出於公共目 的、不合正當程序、或是具有歧視性。而後仲裁庭認為，原告並未提出充分的證據證明 上述任何要件。原告主張加州副州長(後來成為州長)收受賄賂，並以推動該法規命令為 對價，這些違背當地法律的行為即足以證明措施的做成不符合正當程序。⁶⁹但是仲裁庭 認為，州長收受的政治獻金是符合當地法律規定的，並且觀察法規命令作成的程序，加 州禁用MTBE的法規命令，從提案到制定一切依循當地法律，符合正當程序的要求。⁷⁰

TREATIES:STANDARDS OF TREATMENT 375-76 (2009); M.SORNARAJAH,THE INTERNATIONAL LAW

ON FOREIGN INVESTMENT 396 (2010).

67 Feldman v. Mex., ¶¶138-41.

68 Id.

69 Methanex v. U.S., Part IV, Chapter D, ¶11.

70 Methanex v. U.S., Part IV, Chapter D, ¶12-14.

112

EDF v. Romania中，除了論及效果外，和措施的公共目的外，仲裁庭亦考量了正當 程序、措施的歧視性等要素。仲裁庭認為，系爭措施政府緊急狀況法 104 號(Government Emergency Ordinance 104, GEO 104)，除了目的正當外，其立法也經過複雜的正當立法 程序。⁷¹此外，原告在本案中爭執，Financial Guard 沒收其自 2002 年 1 月開始的營收違 法，因為其經營權應到同年 3 月才終止，這一點後來並經國內法院確認。⁷²

仲裁庭認為，其所需檢視者為政府措施是否有違國際法上的正當程序要求，如果程 序瑕疵並未達到違反國際義務的程度，將不會產生國家責任。而本案中，Financial Guard 係基於其法定權限，善意執行其措施。Financial Guard之所以從 1 月開始起算沒收收入，

是因為在其做成處分時，根據羅馬尼亞貿易註冊處(Trade Registration)的資訊，原告所投 資的ASRO合資企業 1 月起已被註銷登記，不能再繼續經營業務，因此Financial Guard 將 1 月到 3 月間的ASRO收入也加以沒收。雖然後來內國法院認定貿易註冊處的認定有 誤，使得Financial Guard的處分失所附麗，但是該等瑕疵仍不至使之違背國際法上的正 當程序要求，國際法上的違背正當程序，必須出現更嚴重的瑕疵。本案此種狀況原告可 循國內程序處理，並非仲裁庭應處理的問題。⁷³

Saluka v. Czech案中，仲裁庭認定捷克金融監管機構措施不構成徵收的理由之一，

也包括捷克金融監管機構的行為符合該國法律規定，並未超出授權。「本庭認為，CNB(捷 克金融監管機構)所採的銀行強制接管、指定管理人等措施，符合捷克國內法規定。」⁷⁴。

Archer v. Mexico案，仲裁庭則是在解釋除了措施帶來的損害性外，其他可供考量的 因素時，提到正當程序的考量，「仲裁庭亦可考量其他要素，例如政府的措施與目的間 是否符合比例性、是否對政府的合法目的而言具有必要性、措施之施行是否法律上或是 事實上造成歧視，是否符合正當法律程序……」⁷⁵，不過最後由於措施並沒有造成嚴重

71 EDF v. Rom., ¶¶287-97.

72 EDF v. Rom., ¶311.

73 EDF v. Rom., ¶¶311-13.

74 Saluka v Czech., ¶271.

(“…the Tribunal is of the view that the CNB was justified, under Czech law, in imposing the forced administration of IPB and appointing an administrator to exercise the forced administration.”)

75 Archer v. Mex., ¶250.

(“Other factors may be taken into account, together with the effects of the government's measure,

113 損害，仲裁庭並沒有實際涵射正當法律程序部分。