6. 合理規制措施議題的國際投資仲裁實踐分析
6.6 仲裁庭對判斷要素運用方式之分析
6.6.2 仲裁庭的判斷模式
6.6.2.3 中間型
除了上述兩型之外，尚有為數眾多的案例站在中間立場。這些案例同時考量系爭措 施造成的損害，也考量政府採取措施的目的，還有其他的要素。本文將除了上述兩者以 外的間接徵收案例，全部納入這個類型中。但是此類案件所採用的要素，以及判斷這些 要素的流程，仍存在相當的不確定性。但較近期的案件，開始出現建立較穩定判斷順序 的趨勢。這些案例以措施造成的損害，作為徵收判斷的門檻，這類案件認為若措施對投 資造成的影響，沒有達到重大損害程度，則不必判斷後續的要件。意即以措施對投資的 損害程度，作為徵收判斷的第一步。不過在判斷過損害程度後，下一步必須判斷的內容，
128 Methanex v. U.S. Part IV, Chp. D, ¶7.
129 Saluka v. Czech, ¶275.
130 EDF v. Rom., ¶293.
132 以及舉證責任方面，目前仍然相當不確定。
在Metalclad v. Mexico案後，數個仲裁庭隨後提出國家仍應享有規制權限，並且判斷 上應該同時考量措施造成的影響跟政府採取措施的目的。例如早在SD Myers v. Canada 案，仲裁庭即表示徵收的判斷必須檢驗「實際相關的利益、政府措施的目的、以及政府 措施造成的影響」。131而Feldman v. Mexico案也接著做出類似的表示。Tecmed v. Mexico 案、Generation Ukraine v. Ukraine案等也分別提出效果外不同的判斷標準。但是約到 2005 年為止，這段期間的案例，並未建立穩定的判斷順序，判斷的要素也有相當的差異。在 SD Myers v. Canada案中，雖然仲裁庭表示措施造成的損害為重要關鍵，但是最後也考 量了加拿大採取措施，並未移轉財產權或是利益給加拿大為由，認定該措施不構成徵 收。132同樣的，在Petrobart v. Kyrgyzstan中，仲裁庭也以地主國措施並非針對特定財產 為由，認為不構成徵收。133但除了這兩個案子之外，還有Olguin v. Paraguay案與Ronald Lauder v. Czech案採用此一判斷標準。
Feldman v. Mexico案採取了多個要素作為判斷標準，包括投資人之合理期待、公共 目的、正當程序以及措施對投資造成之損害四個要素。在要素的利用上，雖然仲裁庭先 判斷措施對投資造成的損害，但是在認為原告並未受到嚴重損害後，仲裁庭並未停止檢 驗，而是繼續判斷合理期待、公共目的、正當程序等要素後才認定措施不構成徵收。134 Generation Ukraine v. Ukraine 案，就三個被控措施，則分別以措施尚未產生效果、
沒有違背投資人合理期待、原告並未享有可被徵收的權利，認為不構成徵收。Tecmed v.
Mexico 案則先考量了措施造成的損害、並參酌投資人的合理期待與比例原則判斷，最近 認定地主國措施構成徵收。
此外尚有一些案例，雖然未明示所參酌的要件，但是在判斷措施並未造成重大損害 後，即認為不構成徵收，如 CMS v. Argentina 案與 Waste Management v. Mexico 案，本文
131 SD Myers v. Can., ¶285.
(“It must look at the real interests involved and the purpose and effect of the government measure.”)
132 SD Myers v. Can., ¶287.
133 Petrobart v. Kyrg, 77.
134 Feldman v. Mex., ¶135-41.
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認為這些案例，仍未排除考量其他要素的可能。上述各個案例，仲裁庭並沒有穩定的判 斷要素跟順序。即使是「措施造成的損害程度」，此一最普遍的判斷要素，仲裁庭的判 斷順序跟利用方式也不相同。例如 SD Myers 案雖然提及措施造成損害的重要性，最後 實際上卻未做出判斷，而是以其他要素做出結論；Feldman v. Mexico 案中，措施造成的 損害性跟其他幾個判斷要素間，處於平等地位，只是四個判斷要素之一；在 Generation Ukraine 中，仲裁庭對其中一個措施，並未審酌其造成的損害程度，而是直接判斷措施 違背投資人的信賴與否。Tecmed v. Mexico 則是先判斷措施已經造成重大損害，接著才 審查其他要件。
上述狀況，約自 2006 年起開始變化，此類型的仲裁庭開始比較穩定的先行考量措 施造成的損害，然後進行其他要素的考量。這段期間，明示考量措施造成損失外，還要 考慮其他要素，但是以措施造成的損害為門檻的案例有 Azurix v. Argentina 案、Fireman's Fund Insurance Company v. Mexico 案、LG&E Energy Corp. v. Argentina 案、Archer v.
Mexico 案等。這些案例都表示徵收的判斷非以措施造成的損害為單一要素，在 Azurix v.
Argentina 案中，仲裁庭雖然提出了包括比例原則在內的數個判斷標準，但是實際適用 上，仍以原告還保有超過百分之 90 的控制股權，對其投資仍然保有控制權，措施並未 造成嚴重損害為由，認定不構成徵收，並在此打住，並未進一步審查其他要件。
Fireman's Fund Insurance Company v. Mexico 案則列出了相當長的參考要素清單，但 最終實際用上的只有措施造成的影響一個判斷要素。在五個系爭措施中，有四個進入政 府措施構成徵收與否的判斷，最後一個因為並非政府措施，仲裁庭直接駁回了其主張。
剩下四個系爭措施，仲裁庭全部都以措施並未構成重大損害為由，即停止其審查，認定 不構成徵收。
LG&E Energy Corp. v. Argentina 案中，Archer v. Mexico 案也都各自提出了數個應參 酌的判斷標準，包括應考量措施目的與手段間的合理關係，前者並且強調應尊重政府規 制的權利，除非國家的目的跟手段間顯失均衡，否則不構成徵收。但是兩者都相同的在 審查過措施造成的損害後，即認為不構成徵收。此外，本文分類為給予國家寬廣規制權 限的 Saluka v. Czech 與 EDF v. Romania 兩案，其實也循同樣的判斷順序，只是其判斷方
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式顯然相當偏向國家規制權限一方，因此未列於中間類型案件中，併此說明。
除了上述明示以此為準的案件外，這段時間也有為數眾多的案例，審查過措施的損 害後，認定未達門檻，即認為不構成徵收，停止審查。例如 M.C.I. Power Group v. Ecuador 案、Tokios Tokelés v. Ukraine 案、Enron Corporation v. Argentina 案、Bayindir v. Pakistan 案、
Eastern Sugar v. Czech 案、National Grid v. Argentina 案等，同樣這些案例沒有明言判斷 標準，立場比較模糊，不過並未表明只能考量損害此一要素，本文亦將其列為以損害作 為門檻的類型。
簡而言之，對於地主國而言，即使其措施造成投資人嚴重的損害，仍有機會透過其 他要素的考量，證明該措施仍屬正當規制權限行使，從而並非徵收，也不需要補償。但 是對於國家應否負舉證責任，證明措施屬於正當規制權限內，以及應考量何等要素加以 判斷，目前見解尚未統一。
下圖說明了目前這類案例的判斷模式，
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圖 1 :中間型案例中，近期採用的判斷模式