順序均不統一。
7. 改進現行國際投資仲裁判斷方式之倡議
7.3 目前仲裁判斷之評析
7.3.2 仲裁判斷模式評析─尋找可行的解決方案
7.3.2.1 客觀損害型
從 Metalclad v. Mexico 一案以來，此種類型的判斷方式始終未曾消失，始終是地主 國的心頭大患。本文認為此種判斷方式並未在地主國的規制權限跟投資人財產保障間取 得適當的平衡，尤其在投資條約保障範圍擴及純粹經濟利益的推波助瀾下，更是容易造 成對地主國經濟主權的過度干預，並非理想的判斷方式。而近期的條約實踐，也顯示了 地主國對此種判斷方式的反對跟顧忌。
國際法上，認為只要措施造成外國人財產重大損害，即構成徵收而必須補償的見解 始終獲得許多支持。在現代投資爭端中，採取此一見解的仲裁庭也反覆出現，認為當規 制措施造成的損害達到一定程度，即構成徵收。本文研究的案例中，採用此種模式判斷 的仲裁庭主張，由於條約文字禁止的是直接、間接徵收、或是效果等同徵收之措施，並
143
沒有提及國家的主觀意圖，或是其他要素，因此應以措施造成的影響為唯一的考量。14 支持此類判斷方式的見解亦認為，目前仲裁庭採取的幾種判斷方式中，只有此種判 斷類型合乎條約解釋的原則。論者主張，雖然國際法傳統上認為國家出於善意、非歧視 性、遵循正當程序的合理規制措施，可免於構成徵收。其中非歧視性、遵循正當程序、
公共目的等等要件，已經被條約列為徵收的合法要件，而不再是區分措施為合理規制措 施與徵收判斷要件，在判斷構成徵收與否時即不應再次考量這些要件。15另外，亦有見 解認為，前述國際法上認為國家善意、非歧視性的措施不必予以補償，並未給予國家免 受徵收規範拘束的空間，而只是一般性的表示，除非另有特別規定，否則國家就其所採 取的規制措施不需補償而已，而徵收規範恰好是此類特別規定，因此國家不能以行使規 制權限為由主張不構成徵收。16換言之，徵收反而是國家行使規制權限不需補償的例外 狀況。支持這種標準的見解認為，由於必須對投資造成嚴重損害，才會構成徵收，因此 國家仍享有充足的規範空間，因為一般而言規制措施不會造成財產權的嚴重損害。17
採用只參酌措施造成損害的判斷方式，在部分國內法領域中有跡可循，部分內國法 上的實踐認為，如果措施造成財產權的完全消滅或是近乎完全消滅，則必須加以補償。18 在國際投資仲裁上，徵收必定以措施造成嚴重損害為前提，也在仲裁庭間存有較為一致 的見解。故只參酌措施造成損害的判斷方式，有其一定的依據，另外也提供了相對容易 操作判斷方式。
但是此種見解，有幾處疏漏之處。首先，論者認為，國際投資條約下，國家不能以 行使規制權限為由主張不構成徵收，因為Restatement (3rd)等實踐所述的規制權限，只是 一般性描述國家有權規制，不能作為徵收的例外。這樣的見解在條約實踐、國家實踐上 都顯欠缺根據。在聯合國國際法委員會的 1961 年國家責任公約草案、OECD的外國人財 產保護公約草案、或是Restatement (3rd)中，說明國家享有不必補償的規制權限部分，都
14 參見本文第 6 章的相關說明。
15 Elcombe, supra note 9, at 71; Anne K. Hoffmann, Indirect Expropriation, in STANDARDS OF
INVESTMENT PROTECTION 151,165-66(August Reinisch,ed. 2008).
16 Ben Mostafa, The Sole Effects Doctrine, Police Powers and Indirect Expropriation under International Law, 15 AUSTL.INT'L L.J. 267, 279 (2008).
17 Id., at 288.
18 參見本文第 4 章之說明。
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跟徵收部分有密切關聯。甚至在 1961 年國家責任公約草案中，對於國家規制權限部分 的規定，是以「國家採取下列……作為，而構成不必補償的財產剝奪時，該行為不構成 國家責任。」19加以說明，顯然是針對徵收特別進行說明。另外在仲裁實踐與其他學術 著作，亦有許多例子說明國際法上，國家根據其享有的規這權限，仍可主張措施即使造 成相當程度的影響，但是仍屬正當規制權限行使，而不構成徵收，免予補償。20
再者，今日國家對於經濟活動的介入程度日深，而這些規制措施為了達成其目的，
通常都會對財產權或是經濟利益造成相當的影響，方能取得效果。21這種情況下如果純 就措施造成的損害進行判斷，顯然對地主國的規制權限相當不利，並可能造成對主權國 家對內權限的過度干預，而破壞國家衡酌各種利益，形成自己國內經濟秩序的空間。22 此外，即令是傳統上公認屬於國家權限範圍內的稅捐措施或是刑事沒收、行政上沒 入等手段，也都會造成財產權的喪失或是移轉，只參酌措施造成的損害，並不足以解釋 為什麼這些行為不會構成徵收而必須補償。而這種判斷標準，在多數投資條約將保障範 圍擴張到純粹經濟利益後，對國家規制權限造成的限制更形劇烈。幾乎所有的政府措施 都會對投資人的經濟利益造成損害，而如匯率調整等主權國家經常從事的措施，卻很有 可能造成經濟利益的嚴重損害，如果這類措施都必須加以補償，主權國家根本無從完成 其功能。23例如Saipem v. Bangladesh案中仲裁庭所述，雖然法院判決使投資人的投資受 到嚴重的損害，但是若所有法院判決造成的損害都必須加以補償，而不論法院的判決是 否存有瑕疵，那麼國家根本無從運作。24
19 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 712(1)(1987) [hereinafter Restatement (Third)].
(“An uncompensated taking of an alien property or a deprivation of the use or enjoyment of property of an alien which results from the execution of tax laws; from a general change in the value of currency; from the action of the competent authorities of the State in the maintenance of public order, health or morality; or from the valid exercise of belligerent rights or otherwise incidental to the normal operation of the laws of the State shall not be considered wrongful.”)
20 例如 Ian Brownlie 認為，正當規制權限行使不會構成徵收，故徵收並非是規制權限的例外。詳
見本文 4 整理的其他見解。
21 See e.g. UNCTAD, EXPROPRIATION:ASEQUEL 79 (2012); Ben Mostafa, supra note 9, at 270;
William B. Stoebuck, Police Power, Takings, and Due Process, 37 WASH.&LEE L.REV. 1057, 1057-58(1980).
22 See SORNARAJAH,supra note 8,at 389.
23 Id., at 389-90.
24 Saipem v. Bangl., ¶133.
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雖然有見解嘗試透過「財產權的利用不能造成公眾損害」此一原則，解釋該等具有 損害性的利用本身即不受保障，緩和單純透過措施造成的問題。但是如本文在 4 分析美 國國內法，以及其他國際法上之見解時所得，此判斷標準仍有相當的侷限。25其原因在 於，財產權利用方式的損害性並非自明之理，如Sax指出，本來蓋在郊區的工廠不會造 成其他居民的傷害。但隨後因為城市擴張到郊區，處於郊區的工廠變成對居民有害的設 施了。此種狀況工廠並非自始具有損害性，而後來對居民產生的損害也非工廠所造成的，
此時相較於將移除損害的負擔分配給工廠所有人，分配給附近的眾多居民可能還比較有 正當性。26除了上述例子外，稅捐措施也是無法以財產權利用方式造成損害為由不予補 償的類型，蓋其根本就不是因為財產權的損害性而賦予的限制。
另外，即使希望透過政府措施所限制的財產權利用方式，是否具有損害性來判斷措 施是否屬於徵收，仍必須審酌國家在避免公眾損害時，其處理方式是否具有歧視性、程 序上有無瑕疵，又是否在公益跟私益間取得平衡，方能避免國家濫用其權限。如此一來，
即使採取單純觀察措施造成損害的方式，在國家主張其措施乃出於避免財產權利用造成 損害時，仍無可避免要審酌其他要件。
因此本文認為，在區分徵收予國家正當規制權限行使時，只審酌措施造成的損害程 度，並沒有辦法解釋所有狀況，也沒辦法給予國家足夠的規制空間。這也說明了為什麼 自Metalclad v. Mexico案以來，國家無不對國際投資仲裁，對國家規制空間可能的威脅大 感憂心。27此種憂慮加上仲裁判斷的不確定性，使得地主國開始透過條約，嘗試限縮仲 裁的判斷空間。近期的國家實踐，就在條約中明確表示構成徵收與否，不能只參酌措施 造成的影響，明確反對只參酌措施造成之損害的判斷方式，是對該類仲裁判斷的明確回 應。28
7.3.2.2 高度規制權限型
25 參見本文 4.4.3.1 之相關說明。
26 Joseph L. Sax, Takings and the Police Power, 74 YALE L.J. 36, 48-50 (1964).
27 See, e.g. Joshua Elcombe, supra note 9; GALLAGHER &WENHUA SHAN,supra note 9. Cf. Gary H.
Sampliner, Arbitration of Expropriation Cases Under U.S. Investment Treaties—A Threat to Democracy or the Dog That Didn’t Bark?, 18 ICSIDREV.1 (2003).
28 例如美國與加拿大自 2004 年以降的模範條約，參見本文 5 的說明。
146 供補償」此一徵收合法要件。30在Methanex Corp. v. United States案中，仲裁庭所採的正 是這種極度擴張的見解。31
30 Ursula Kriebaum, Regulatory takings : balancing the interests of the investor and the state, 8 J.
WORLD INV.&TRADE 717, 725-27 (2007), Ben Mostafa, supra note 16, at 273-74.
31 Methanex v. U.S., Part IV, Chapter D, ¶¶7-11.
32 Restatement (Third), §712.
(“A state is not responsible for loss of property or for other economic disadvantage resulting from bona fide general taxation, regulation, forfeiture for crime, or other action of the kind that is commonly accepted as within the police power of states”(emphasis added by the author),.)
33 Treaty Between the United States of America and the Government of [Country] Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, annex B, para.4(b), Apr. 2012, available at http://www.state.gov/documents/organization/188371.pdf [hereinafter 2012 U.S. Model BIT]
(“(b) Except in rare circumstances, non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives, such as public health, safety, and the environment, do not constitute indirect expropriations.”(Emphasis added by the author)
34 See Allen S. Weiner, Indirect Expropriations: The Need for a Taxonomy of“Legitimate” Regulatory Purposes, 5 INT'L L.F.D.INT'L 166 (2003).
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例如租稅規定、為了保護環境、健康、或是人權之措施、基於絕對法而為的措施等等，
就應該推定合法，降低審查密度，由投資人舉證是否非出於重大公共目的、具有歧視性、
或是欠缺正當程序。35
採最寬廣的適用方式瑕疵相當明顯，但即使嘗試以「公認的規制權限範圍」，限縮 適用範圍，仍有其問題存在。首先，國際上公認的規制權限範圍其實並不明確，或許安 全措施、刑事程序可以算是公認的規制權限範圍，但是除此之外其實很難找到國際共通 的定義。此外，現代國家介入場合遠較這些領域為多，如果將國家可以採取規制行為的 空間，限於某些較多國家採認的特定的目的，那麼顯然不符合現代國家的需求，也會限 制對內自由形成經濟與法律秩序的權利；而且，公共目的的合法性本不在於舉世認同，
採最寬廣的適用方式瑕疵相當明顯，但即使嘗試以「公認的規制權限範圍」，限縮 適用範圍，仍有其問題存在。首先，國際上公認的規制權限範圍其實並不明確，或許安 全措施、刑事程序可以算是公認的規制權限範圍，但是除此之外其實很難找到國際共通 的定義。此外，現代國家介入場合遠較這些領域為多，如果將國家可以採取規制行為的 空間，限於某些較多國家採認的特定的目的，那麼顯然不符合現代國家的需求，也會限 制對內自由形成經濟與法律秩序的權利；而且，公共目的的合法性本不在於舉世認同，