民間參與造林法律問題之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文 The Master of Law Program for Executive College of Law National Chengchi University Master thesis. 政治大民間參與造林法律問題之研究立. ‧ 國. 學. A Study on the Legal Issues of Privat Participation in afforestation. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. C. i n U. v. hengchi 指導教授：董保城博士 Advisor: Bau-Tscheng Dung, Dr.iur.. 研究生：張瓈云 Chang,Li-yun. 中華民國一○四年七月 July，2015.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭從開始動筆撰寫論文至今完成口試，歷經三年多時間，最初預定的是一個範圍較小的題目，感謝指導教授董保城博士悉心引導，對於論文命題的問題意識、架構，提出不同觀點並協助釐清疑義，讓我能從比較宏觀的角度去思考。在漫長艱辛的撰寫道路上，董老師指點正確的方向並提供寶貴資料，學生時而思慮不清而毫無進展，董老師始終寬容鼓勵，使得本論文得以順利完成，師恩浩瀚，銘感在心，謹向董老師表達最誠摯的謝意。. 治政大同時，非常感謝論文口試委員王亞男老師及吳秦雯老師撥冗允予口試，並立給予許多寶貴的建議與指正，王老師條理脈絡分明地分析林業變遷史，對論文 ‧ 國. 學. 不足之處提出修正方向及編排建議，使學生有更深一層的思考，啟發甚大，獲益匪淺。吳老師在確認口試時間的回信中，幾句鼓勵的話語，讓我倍感溫暖與. ‧. 窩心，二位老師極具耐心，點出論文內容闕漏和錯誤，使得本論文能夠更完整. er. io. sit. y. Nat. 而嚴謹，謹致以最深的謝意。. al. 再者，要感謝考選部葉文苓秘書在百忙之中熱心協助，提醒注意進度、財. n. v i n Ch 政部蔡志明學長分享論文寫作心得及口試簡報經驗、林務局邱鼎翔專員提供寶 engchi U 貴資料，助益良多，還有許多長官、同事、親友們的關心，因為有您們的鼓勵及幫忙，才能讓離校多年的我，有幸得以進入心中的學術殿堂，一圓夢想完成論文。. 感謝您們的教導、支持、關懷、協助，所有一切將銘記於心，永遠珍惜。. I.

(4) 中文摘要全球森林面積逐漸減少、氣候變遷、環境失衡和物種絕滅都是未來人類生存環境所需面對嚴苛之挑戰，對全球大部分的國家而言，森林是它們重要的自然資源，也是環境保護的最佳屏障。森林具有國土保安、生態保育、水源涵養及景觀維護等功能，有公共財性質，公共財具有「搭便車」(free rider)特徵，使得不付費者亦得以享用，故私人少有自願供應。為減輕國家財政負擔，政府機關若將造林這種公益性質強的業務，在兼顧公益與私利原則下，以適當的方式委由民間辦理，可以在政府有限的人力、財力之下，透過社會資源整合提升效能。. 立. 政治大. 我國的造林工作，在民國四十年代即有租地造林政策，將部分國有林地放. ‧ 國. 學. 租予人民，透過民間力量，加速完成造林。另，獎勵造林政策為政府鼓勵民間參與造林之重要措施，政府透過發放獎勵金方式鼓勵民眾造林，惟在獎勵造林. ‧. 期間，造林人不僅受領給付，更肩負長達20年之權利義務關係，造林土地於這. y. Nat. 段期間內如有因買賣、繼承或農地重劃而移轉所有權時，當事人即面臨造林義. io. sit. 務應如何繼續履行的問題，且如違反義務，獎勵金將被全數追回，有關獎勵金. n. al. er. 的性質及實務執行上出具切結書、廢止行政處分、公法上權利義務之繼受及返還請求權時效等時有爭議。. Ch. engchi. i n U. v. 國、公有林地交由民間造林，現行係訂立土地租賃契約，惟造林業務交由民間辦理，不是單純的土地租賃關係，國有土地之造林本屬政府機關權責，政府將不涉及對外行使公權力之業務委託私人辦理，其間即成立公私協力中的業務委託關係，並以訂立行政契約以為規範較為妥適。另有關獎勵金的發放，實務上多數見解認為，行政機關為此種給付前，須先作成行政處分，以具體化法規在個案適用的結果，屬於具有裁量性之授益行政處分，獎勵金領取人以切結書承諾之事項，視為「準負擔附款」。然，獎勵造林人承允在系爭土地上實施造林，主管機關逐年發給造林獎勵金，論其性質應為行政程序法第137條之「雙務契約」，切結書之性質亦應解釋為行政契約，至於機關先前對於造林申請之核准 II.

(5) 則屬資格認定之行政處分。. 政府原本透過出租土地給民眾，或利用補助、獎勵的方式鼓勵民間參與造林。因我國森林經營管理政策演進，已由傳統的生產木材之產業導已向漸漸走向以保育、國土保安之長遠利益為主要目標，目前木材的市場價格低且伐木的爭議大，單純的造林引不起民眾參與的意願。現今國人日益重視休閒遊憩價值，如政府不再侷限以出租土地或發放獎勵金之方式來鼓勵民間參與，而是適度地以森林的休閒遊憩價值吸引民間參與造林工作，除符合民眾需求外，更可提供足夠誘因吸引民間參與，故本文最後試圖尋求一種適當的公私協力合作模式來達成造林的公共任務，在兼顧公益與民間收益之原則下完成造林工作。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 關鍵詞：民間參與、公私協力、業務委託、行政處分、切結書、公法上義務、繼受、請求權時效、行政契約、王之行為理論、不可預期理論、獎勵. Nat. n. al. er. io. sit. y. ‧. 造林、租地造林、森林資源、森林永續經營. Ch. engchi. III. i n U. v.

(6) ABSTRACT The total area of the world’s forests is gradually decreasing. Climate change, environmental imbalances, and the extinction of species are all serious challenges humans need to overcome in order to preserve our living environment. For most nations, forests are an important natural resource as well as a good starting point for environmental protection. Forests provide a basis for national land conservation, ecological conservation, water conservation, and landscape maintenance. But the nature of forests as a public good allows for free riders — i.e., those who do not pay toward the maintenance of forests also benefit from their existence — and therefore there is seldom any voluntary private support. To reduce the state’s financial burden, and given the government’s limited financial and human resources, the government can integrate social resources and appoint private organizations to handle afforestation in a way that takes into account both public and private interests in order to improve overall effectiveness.. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. One part of Taiwan’s afforestation effort is the Leased National Forestlands (LNF) policy, established in 1951, which allows portions of state-owned forest land to be leased to the public and accelerate afforestation through non-governmental means. The Afforestation Reward policy is another important way the government encourages private participation through incentivized payments. During the incentive period, persons responsible for afforestation take on the responsibilities and obligations for the reforested land for up to 20 years. a l to sale, inheritance, or the rezoning If a transfer of title occurs due v of agricultural i n C h the problem ofU how to continue their land, the responsible party faces i incentive payments are e g c hoccurs, afforestation obligations; if a breach ofn duty recovered by the government in full. There are continued debates over the nature of incentive payments, submitting of required financial affidavits, annulment of administrative sanctions, inheritance and acceptance of rights and obligation under public law, and time limits regarding the claim for restitution.. n. er. io. sit. y. Nat. Currently, the entrusting of state and public lands to private entities for afforestation is a land lease contract but the afforestation process makes it more than a simple land lease. The afforestation of state-owned land is the responsibility of government agencies, but the government may not intervene in processes involving public authority being entrusted to private entities. A business consignment is established between the two parties (i.e., the government and private entity) and they enter into an administrative contract for IV.

(7) the purpose of regulation. In practice, the majority opinion on the issuance of incentive payments agree that such payments should be subject to administrative disposition before payment in order to consolidate the results of how the law is applied in individual cases. The commitments within the affidavit which incentive recipients agree to are viewed as additional clauses to quasi-additional obligations. In order to reward a signee for undertaking afforestation on a piece of land, the government pays out annual afforestation incentive payments. The section on bilateral contracts in Article 137 of the Administrative Procedure Act deals specifically with the interpretation of incentive payments; the affidavit should be interpreted as an administrative contract and previous approval for afforestation applications are then viewed as administrative accreditation. Originally, the government encouraged afforestation by leasing land to the public and used subsidies and incentives to encourage private participation for afforestation. Due to the evolution of forest management policies, the traditional timber industry has gradually shifted toward the long-term goals of conservation and national land conservation. Currently, the market price of timber is low and there is public outcry against logging, and simple afforestation efforts appeal little to the public. But the public is paying increasing attention to the importance of recreation and the government has stopped restricting itself to simply leasing land and issuing incentive payments but has begun to utilize the recreational value of forests to attract private participation. In addition to meeting the needs of the people, this provides adequate incentives to attract private participation. Therefore, this paper aseeks to provide an appropriate model for public-private i v of afforestation by l C to achieve the nmission cooperation and collaboration h e n benefit. balancing public interest and private gchi U. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. Keywords: private participation, public private partnerships, government outsourcing, administrative adjudications, deposition, obligation in administrative law, inheritance, extinctive prescription, administrative contract, fait du prince,L'impréision, assistance for reforestation, leased national forestlands (LNF) policy, forest resources, sustainable forest management. V.

(8) 目. 次. 第一章緒論 ................................................ 1 第一節研究動機................................................. 1 第二節研究目的................................................. 4 第三節研究方法................................................. 4 第四節研究範圍................................................. 5 第五節論文結構安排 ............................................. 6. 第二章臺灣森林資源及森林永續經營 ........................... 7. 政治大第一項臺灣森林資源分佈 ........................................ 7 立. 第一節臺灣森林資源概述 ......................................... 7. ‧ 國. 學. 第二項森林的效益與公益價值 ................................... 11 第二節森林經營理念之演進 ...................................... 14. ‧. 第一項林業政策演進與森林經營計畫編訂 ......................... 14. sit. y. Nat. 第二項法正林之經營理念 ....................................... 15. io. er. 第三項多目標利用之經營理念 ................................... 17. al. 第四項森林生態系永續經營 ..................................... 18. n. v i n C h ........................... 民間參與造林之合憲性分析 21 engchi U. 第三章. 第一節造林之國家任務理論與憲法依據 ............................ 21 第一項國家任務理論 ........................................... 21 第二項憲法依據 ............................................... 23 第二節從公私協力觀點探討民間參與造林 .......................... 26 第一項公私協力之理論探討 ..................................... 28 第二項公私協力之合憲性 ....................................... 37. 第四章民間參與造林之情形 .................................. 45 第一節租地造林 ............................................... 45 VI.

(9) 第一項租地造林之意義......................................... 45 第二項租地造林之沿革與種類................................... 47 第三項面臨問題............................................... 54 第二節獎勵造林 ............................................... 58 第一項獎勵造林之意義及沿革................................... 58 第二項現行獎勵造林執行現況................................... 60 第三項獎勵輔導造林案件辦理流程............................... 64 第四項面臨問題............................................... 67. 第五章獎勵造林相關行政法爭議問題 ........................... 69. 治政第一節獎勵造林之法律性質 ...................................... 69 大立第一項公法上的給付關係...................................... 69 ‧ 國. 學. 第二項實務見解.............................................. 72. ‧. 第二節獎勵造林與法律保留 ...................................... 74 第一項法律保留密度之評估..................................... 74. y. Nat. io. sit. 第二項獎勵造林之法源......................................... 78. n. al. er. 第三節出具切結書與行政處分之廢止 .............................. 79. Ch. i n U. v. 第一項切結書的法律性質...................................... 79. engchi. 第二項行政處分之廢止........................................ 83 第四節行政處分廢止後返還全部獎勵金 ............................ 90 第一項逐年檢測逐年發放...................................... 90 第二項違反義務時獎勵金全數繳回.............................. 91 第五節公法上權利義務之繼受 .................................... 93 第一項土地移轉後造林義務之履行.............................. 93 第二項行政法上義務繼受問題探討.............................. 95 第三項造林義務繼受之檢討................................... 101 第六節返還請求權時效之計算 .................................. 103 VII.

(10) 第一項. 公法上不當得利返還請求權 ............................. 103. 第二項案例思考及評析 ....................................... 104. 第六章. 造林契約法律性質之重新定位 ........................ 107. 第一節公法與私法之區別理論 ................................... 107 第一項區別實益及理論 ....................................... 107 第二項司法實務判斷 ......................................... 110 第二節公法契約與私法契約之判斷標準 ........................... 114 第一項學者見解 ............................................. 114 第二項釋字五三三之判斷標準 ................................. 115. 治政第三項法國行政契約法制之標準 ............................... 118 大立第三節以公益作為法律定性標準 ................................. 119 ‧ 國. 學. 第一項 ETC 案判決與釋字六九五號解釋之續造 ................... 119. ‧. 第二項租地造林法律形式之檢討 ............................... 122 第三項獎勵造林法律形式之檢討 ............................... 127. y. Nat. io. 公私協力新模式之嘗詴 .............................. 137. n. al. er. 第七章. sit. 第四節修正式雙階理論之適用 ................................... 132. Ch. i n U. v. 第一節公共建設參與(BOT、ROT、BOO)可行性分析 ................. 138. engchi. 第二節相關法規之適用與研修 .................................. 146. 第八章結論與建議 ......................................... 152 參考文獻 ......................................................... 157 附錄 ............................................................. 163 附錄一國有林事業區出租造林地管理要點 .......................... 163 附錄二國有林地出租造林契約書 ................................. 166 附錄三獎勵造林實施要點 ........................................ 168 附錄四獎勵輔導造林辦法 ........................................ 176. VIII.

(11) 表目次表1 台灣全島森林面積統計…………………………………………………8 表2 全島各土地權屬面積 ……………………………………………………9 表3 林型面積統計 … …………………… … …………………… … ……… 10 表4 森林效益評估 … …………………… … …………………… … ……… 13 表5 我國促參法所定民間參與公共建設類型…………………………… 35 表6 租地造林種類一覽表 ……………… … ………………… … … ……… 52 表7 國有林事業區租地造林統計表 …… … …………………… … ……… 53. 政治大獎勵輔導造林辦法與獎勵造林實施要點之比較 ………… … ……… 66 立. 表8 山坡地造林與帄地造林比較 ……… … …………………… … … ……62. 學. ‧ 國. 表9. ‧. 圖目次. 圖1 論文結構……………………………………………………………………6. y. Nat. io. sit. 圖2 全島森林面積統計圖………………………………………………………8. n. al. er. 圖3 政府業務委託民間辦理項目………………………………………………27. Ch. i n U. v. 圖4 政府與民間協力合作模式…………………………………………………29. engchi. 圖5 民間參與公共建設下的法律關係 ………………………………………37 圖6 租地造林問題要因分析圖…………………………………………………57 圖7 獎勵輔導造林辦理流程 ……………………………………………………65. IX.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(13) 民間參與造林法律問題之研究. 第一章緒論第一節研究動機臺灣山地普遍山高水急，年平均降雨量多達二、五○○公厘，高於世界平均降雨量八○○公厘，且降雨強度大，水流速度快，經常引發嚴重沖蝕，造成居民生命財產鉅大損失，森林具有國土保安的公益功能，增加森林覆蓋面積，可以發揮其水土保持功能，減輕天然災害之發生。面對全球環境惡化危機、氣候變遷威. 政治大更是諸多國際公約規範的標的。立. 脅，如何透過森林來保護生態系平衡與生物多樣性發展，是當今世界各國的共識，. ‧ 國. 學. 溫室氣體大量排放引發「溫室效應」，全球溫暖化（Global Warming）已導致日夜溫差變小、全年日照時數縮短、降雨強度增強等異象，使旱災、洪水、暴風. ‧. 雨加劇以及使得飢荒與疾病增加。聯合國於1988年成立「氣候變化政府間專家委. y. Nat. io. sit. 員會」（Intergovernmental Panel on Climate Change ；IPCC），對全球氣候變化問題 1. n. al. er. 作通盤的探討，其預計從1990年到2100年之間，全球氣溫將升高1.4℃至5.8℃。大. Ch. i n U. v. 氣中二氧化碳（CO2）濃度增加，是促進「溫室效應」最主要原因，如何降低CO2. engchi. 濃度以減緩氣候變遷的衝擊，已為世界各國所共同關注的議題與努力的目標。森林除了國土保安的公益效能外，亦能改善空氣品質，林木可吸收二氧化碳並釋放氧氣，在大面積造林後可有效減緩溫室效應，加強造林。增加森林蓄積，正是減少二氧化碳最有效的方法。聯合國糧食和農業組織(FAO)2007年發表的「世界森林狀況報告」2指出，在2000 1. 聯合國環境署網頁 http://www.grida.no/publications/other/ipcc_tar/?src=/climate/ipcc_tar/wg1/339.htm (2014 年 7 月瀏覽). 2. 聯合國新聞網 2007 年 3 月 13 日 http://www.un.org/chinese/News/fullstorynews.asp?newsID=7428 1.

(14) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 年到2005年期間，世界森林面積以每年730萬公頃的速度在減少，約相當兩個臺灣的面積，從2000年到2005年，有57個國家的森林面積增加，同時有83個國家森林面積減少。FAO發表的「2010年森林資源評估報告」3指出，世界森林總面積略超過 40億公頃(約占地球土地面積的30%)，相當於每人均0.6公頃。森林資源最豐富的5 個國家（俄羅斯聯邦、巴西、加拿大、美國和中國）占森林總面積的一半以上。 10個國家或地區沒有森林，而另外54個國家的森林不足其土地總面積的10%。全球森林面積逐漸減少、氣候變遷、環境失衡和物種絕滅都是未來人類生存. 治政環境所需面對嚴苛之挑戰，對全球大部分的國家而言，森林是它們重要的自然資大立源，也是環境保護的最佳屏障。2007年亞太經濟合作組織會議決議，在2020年前 ‧ 國. 學. 要再增加會員體區域森林覆蓋面積2,000萬公頃，臺灣為APEC會員體之一，如依國. ‧. 土面積所佔比例換算，需增加造林面積為11,550公頃。. sit. y. Nat. 森林具有國土保安、生態保育、水源涵養及景觀維護等功能，有公共財性質，. n. al. er. io. 公共財具有「搭便車」(free rider)特徵，使得不付費者亦得以享用，故私人少有自. v. 願供應，常須政府介入。造林工作具有強烈的公益性質，為行政機關應辦業務，. Ch. engchi. i n U. 而政府機關將不涉及對外行使公權力之業務委由民間辦理，可以在政府有限的人力財力之下，透過社會資源整合提升效能。我國的造林工作，在民國四十年代即有租地造林政策，日據時代因林木過度伐採，復育造林為當務之急，惟政府財力及人力不足，故將部分國有林地放租予人民，透過民間力量，加速完成造林，承租人須完成造林，並俟森林主副產物收穫後，繳交一定比例之分收金予政府。直. (2014 年 7 月瀏覽) 3. Global Forest Resources Assessment 2010，http://www.fao.org/forestry/fra/fra2010/en/ 2.

(15) 民間參與造林法律問題之研究 4. 至1975年行政院頒布林業經營三原則及1976年公布「臺灣林業經營改革方案」規定國有放租林地未完成造林者，應輔導完成造林，其餘除山地保留地外，不再放租，然過去已放租者仍繼續維持租約關係，迄今有4萬多件、8萬餘公頃國有林出租造林地。民國85年賀伯颱風災後政府即大力推廣「全民造林運動」，結合政府與民間力量進行造林綠化，以國、公有林租地造林、私有林造林、農牧用地造林及原住民保留地造林等為對象，推動全面造林。新植造林業務自94年度停辦，林地回歸. 治政「愛臺12建設」，其自然演替，以天然更新方式復育山林資源辦理，於97年度起推動大立以12項優先公共建設再創臺灣經濟新奇蹟，其中第10項為綠色造林，以8年造林6 ‧ 國. 學. 萬公頃為目標，藉以達成提高森林覆蓋率，並獎勵有心造林的民眾，造林獎勵金. ‧. 不論山坡地或平地，每公頃20年間60萬元，至於平地休耕地造林，則依其土地性質另行發給直接給付每年每公頃9萬元，20年每公頃核發180萬元，總計240萬元。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 獎勵造林政策為政府鼓勵民間參與造林之重要措施，我國透過獎勵金方式鼓. v. 勵民眾造林，目前的獎勵造林法令有「獎勵造林實施要點」、「平地造林直接給. Ch. engchi. i n U. 付及種苗配撥實施要點」及「獎勵輔導造林辦法」等，性質上屬於給付行政，各種獎勵造林政策，其名稱、對象、面積及獎勵金額度不儘相同，但期限均為20年，經由造林檢測合格分次發放獎勵金，參與之民眾背負長達20年的行為義務，如違反義務，獎勵金將被全數追回，有關獎勵金的性質及實務執行上出具切結書、廢. 4. 1975 年行政院指示林業經營之三項原則：1.應以國土保安之長遠利益為目標，不以開發. 森林為財源；2.保安林區域應再予擴大，以加強水土保持；3.國有林地停止放租放領，縮減木材標售處分，維護森林資源。1976 年臺灣省政府據以擬具「臺灣林業經營改革方案」及其實施計畫，為臺灣林業資源之合理經營做了政策性之轉變。 http://cec.tesri.gov.tw/cec/index.php?option=com_content&view=article&id=147&Itemid=272 3.

(16) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 止行政處分、公法上權利義務之繼受及返還請求權時效等時有爭議，有深入研究之價值與必要。本論文欲檢視執行實務上所遇到的法律問題並試著檢視相關理論學說，探討民間力量如何運用在造林業務上，一方面政府可以完成造林任務，二方面運用民間力量結合休閒創造經營利潤，並嘗試提出建議。. 第二節研究目的. 政治大造林之行政任務，分析我國造林業務推動之理論與實務運作情形，並檢討造林相立保障人民的生存環境是政府的義務，本論文探討政府如何借重私人力量完成. ‧ 國. 學. 關法律問題，透過行政爭訟之分析研究，歸納實務上之爭議問題，整理學說上的見解並提出可能解決的方法。. ‧ y. sit. Nat. 第三節研究方法. n. al. er. io. 本論文擬以文獻資料研究法與實務案例分析法為主要研究方法，並輔以制度. i n U. v. 演進分析法、比較研究法。在文獻資料方面，將以憲法、行政法、環境法等領域. Ch. engchi. 學者之相關著作、期刊論文及學位論文為主；在實務案例分析方面，則以行政機關與司法機關之實務運作資料及法院判決案例為主；在比較研究法方面，則德國、日本與美國之法制與文獻為主。茲就其個別分述如下：一、制度演進分析法：彙集我國造林政策之沿革，藉相關制度的沿革分析公私協力在造林的過程、租地造林及獎勵造林制度設計的基本原則、政策內容及政策目標，並據以瞭解民間參與造林之執行成果與遭遇的困難。二、比較分析法：為能進一步探求造林制度在其他國家發展之趨勢，藉由不同國家法制中，尋求類似性及合理性之法制發展方向，他山之石，可以攻錯。故 4.

(17) 民間參與造林法律問題之研究. 就所蒐集的中外文獻進行比較分析，對照國際趨勢及我國發展需要而進行之評析工作。三、文獻分析法：廣泛蒐集、閱讀、歸納、整理相關之學者論著，並針對國內外書籍、文獻進行研究。以法令、函釋及立法背景作為論述基礎，學說與大法官釋憲案對於相關議題之評釋更是極為重要之參考資。再利用各類書籍、論文、期刊、統計數據、報紙，法律規定或政府出版品，對研究標的以客觀化、系統化與歸納演繹之方式深入研究。. 政治大. 四、實例分析法：本文擬整理實務上常見爭議問題，分別研究探討，綜合學說、. 立. 實務見解分析，並提出本文看法，以求理論與實務之契合。. ‧ 國. 學第四節研究範圍. ‧. y. Nat. 本研究以民間參與造林政策執行所遭遇之法律問題為論述核心，並佐以學說、. er. io. sit. 司法實務見解、中央主管機關函釋，探討學說及實務上對問題的看法。因涉及的法律問題相當廣泛，為使本文之討論重點更加明確，研究重心放在民間參與造林. n. al. Ch. i n U. v. 所衍生之行政法問題及以公私協力觀點探討民間參與造林，及其可行公私協力類型，以下為本論文研究重點：. engchi. 一、造林之國家任務理論與憲法依據二、民間參與造林之情形三、民間參與造林相關法律爭議問題 (一)獎勵造林之法律性質 (二) 獎勵造林與法律保留 (三) 切結書的法律性質 5.

(18) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. (四) 授益行政處分之廢止及追償獎勵金範圍 (五) 公法上權利義務之繼受 (六)返還請求權時效之計算四、從公私協力觀點探討民間參與造林五、公私協力之理論及合憲性六、公私協力類型之選擇. 政治大. 第五節論文結構安排. 森林資源及林業政策. n. er. io. al. sit. y. Nat. 我國民間參與造林之情形. 租地造林. ‧. 造林之國家任務與憲法依據. 學. ‧ 國. 立研究動機與目的. Ch. engchi. 相關法律爭議問題公私協力類型之選擇結論與建議圖 1 論文結構. 6. iv n U獎勵造林.

(19) 民間參與造林法律問題之研究. 第二章臺灣森林資源及森林永續經營第一節臺灣森林資源概述第一項臺灣森林資源分佈臺灣的森林除孕育了豐富又多采多姿的動、植物生態系，對國土保安維護、涵養及淨化水資源，更是扮演重要的角色，此外，尚提供了國民休閒與遊憩的環. 政治大. 境，可稱森林為臺灣之命脈。臺灣全島處於熱帶與亞熱帶交界，因海拔高差異，. 立. 產生不同氣候帶。森林依氣候帶不同，可分為熱帶林、亞熱帶林、暖帶林、溫帶. ‧ 國. 學. 林與寒帶林。樹木種類相當豐富，如紅檜、扁柏、鐵杉、櫸木、烏心石、牛樟、. ‧. 光臘樹等，尤其以扁柏、紅檜聞名於世。. sit. y. Nat. 臺灣森林資源豐富，臺灣之森林分佈，因海拔高度不同而變化很大。依據森. io. er. 林法第3條規定，森林係指林地及其群生竹、木枝總稱。查臺灣全部土地面積為. al. iv n C hengchi U 百48萬公頃，約佔41％。森林地面積中，包括闊葉樹1,120,400公頃，針葉樹林438,500 n. 3,591,500公頃，森林覆蓋面積約為2百多萬公頃，約佔59％，非森林地面積約為1. 公頃，針闊混淆林391,200公頃，竹林152,300公頃，林木蓄積有3億多立方公尺。. 一、臺灣森林面積依據民國84年完成之第3次全島森林資源調查結果，臺灣森林面積為2,102,400 公頃，佔全島總面積58.53 %，蓄積3億5千8百萬立方公尺。平均蓄積：天然林203 立方公尺、人工林113立方公尺，平均171立方公尺。天然林72.7%、人工林20.1%、竹林7.2%。 7.

(20) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營 5. 臺灣全島森林面積統計如下表: 森林種類. 面積（公頃）. 森林地. 2,102,400. 58.53. 針葉樹林. 438,500. 12.21. 針闊混淆林. 391,200. 10.89. 闊葉樹林. 1,120,400. 31.19. 竹林. 152,300. 4.24. 治政1,489,100 大 3,591,500. 非森林地全島合計. 立. 佔全島百分率(﹪). 41.47 100. 表 1 臺灣全島森林面積統計. ‧ 國. 學 ‧. 圖 2 全島森林面積統計圖. n. er. io. sit. y. Nat. al. 5. Ch. engchi. i n U. v. 林務局網站 http://www.forest.gov.tw/ct.asp?xItem=887&ctNode=1582&mp=1 (2014 年 12 月瀏覽) 8.

(21) 民間參與造林法律問題之研究. 至於臺灣森林面積為2,102,400公頃中屬於國家管理的有1,495,600公頃，林務局管轄的面積最大，台大實驗林、興大惠蓀實驗林及林試所試驗林也管理許多國有林地，權屬分列如下表:6 單位 :公頃. 森林地面積 (1) 人工林 a. 計. 林地. 308,000. 1,154,900. 32,700. 1,495,600. 92.73. 117,300. 1,612,900. 295,500. 1,131,800. 29,600. 1,456,900. 92.85. 112,200. 1,569,100. 23,100. 3,100. 38,700. 88.62. 5,100. 43,800. 114,600. 372,600. 119,600. 606,800. 30.67. 1,371,800. 1,978,600. 422,600. 1,527,500. 152,300. 2,102,400. 58.55. 1,489,100. 3,591,500. 林務. 立. 局. 關. 山坡地. io. 總計. Nat. 平地與. 12,500. ‧. 機. ‧ 國. 他. 政治大. 學. 其. 總面積 (1)+(2). ( 1)+( 2)%. n. al. 表 2 全島各土地權屬面積. Ch. engchi. y. 有. 小計 a+b+c. 非森林地面積 (2). sit. 合. 竹林 c. er. 國. 天然林 b. 森林覆蓋率 (1)/. i n U. v. 資源調查迄今已十餘年，依依據最近完成的第4次森林資源調查結果，全國森林面積約218.6萬公頃，森林覆蓋率為60.92%，相較於民國84年所做的第3次臺灣森林資源調查，森林面積增加了8萬多公頃，森林覆蓋率增加了2.4%，在世界上排名從去年的第26名上升到第23名。. 6. 林務局自然保育網. http://conservation.forest.gov.tw/ct.asp?xItem=890&ctNode=1582&mp=10(2014 年 7 月瀏覽) 9.

(22) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 二、臺灣森林之林型臺灣全島天然林之面積為1,527,500公頃，佔森林地面積73%，而人工造林地面積佔森林地面積之20%。而天然林中以闊葉天然林為最多，佔天然林地面積60%以上；而人工林則以人工針葉林較多，佔人工林地面積51%左右。全島森林地林型 7. 面積統計如下表所示。面型. 公頃. 天然林. 立. 治政 1,527,500 大 52,600. io. al. n. 人工林. ‧. Nat. 闊葉林. 2.3. 91,900. 4.4. 331,600. 15.8. 48,500. 其他針葉林(含松) 混淆林. 2.5. y. 鐵杉. Ch. 1.3. sit. 27,100. 10.5. 學. 雲、冷杉. 檜木. 72.7. 220,100. ‧ 國. 天然針葉林. 百分比. 975,800. e n g422,600 chi. er. 林. 積. i n U. v. 46.4 20.1. 人工針葉林. 218,400. 10.4. 人工闊葉林. 144,600. 6.9. 人工混淆林. 59,600. 2.8. 152,300. 7.2. 2,102,400. 100. 竹林合. 計. 表 3 林型面積統計 7. 林務局網站 http://www.forest.gov.tw/ct.asp?xItem=888&ctNode=1582&mp=1(2014 年 12 月瀏覽). 10.

(23) 民間參與造林法律問題之研究. 三、臺灣森林林木蓄積量全島林木蓄積計為3億5,874萬4,000立方公尺，其中針葉樹材積占1億2,583萬 5,000立方公尺；闊葉樹材積占1億3,297萬3,000 立方公尺；針闊葉混淆林材積占 9,940萬1,000立方公尺。全島林地每公頃蓄積量針葉樹為287立方公尺；闊葉樹為119 立方公尺；針闊葉混淆林為254立方公尺。另根據航測調查結果，估算每年木材生長量約840萬立方公尺，淨生長率約2.3％。其中可利用之人工林木材總蓄積量約 4,700萬立方公尺，估計每年生長可利用材積約108萬至143萬立方公尺。臺灣每年. 政治大. 木材需求量約為600至700萬立方公尺，目前基於保育政策，國內木材生產量每年. 立. 僅約3萬6千立方公尺，99%以上仰賴進口，木材自給率未達1％。. ‧ 國. 學 ‧. 第二項森林的效益與公益價值. y. Nat. io. sit. 森林除能提供木材價值之外，尚能提供涵養水源、國土保安、生物多樣性、. er. 調節微氣候等功能。森林效益可分為經濟效益、社會效益及生態效益等。. al. n. iv n C 溫室氣體的大量排放增強溫室效應，造成「全球溫暖化」（Global Warming） hengchi U 現象，為減少溫室氣體的排放量，各國普遍認為需制定具有法律約束的議定書以達成共識。因此在1997年的第三次氣候變化綱要公約締約國大會（COP3）中，討論通過「京都議定書」來制定各國溫室氣體排放的減量目標，規範締約國家應以個別或共同方式，確保於2008年至2012年時，承諾將人為排放之溫室氣體排放總量，控制在該國家以1990年的減少排放水準，平均再削減5.2％。凡1990年以後所進行之造林(afforestation)、再造林(reforestation)及森林砍伐(deforestation)所吸收或排放的二氧化碳之淨值，皆併入溫室氣體排放減量計算。. 11.

(24) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 地球的碳元素可由環境進入生物體內，再釋回環境中，此一過程稱為碳循環。環境中能夠為生物利用的碳，主要指大氣中的二氧化碳。大氣二氧化碳可因植物的光合作用而固定於植物體內，形成有機碳，再由食物鏈傳遞進入動物體內，同時海洋亦能貯存大量的二氧化碳。生物體內的碳可藉由呼吸作用及分解者之分解再形成二氧化碳，回歸於大氣，形成碳的循環。全球每年約有70億公噸的碳經人類活動而排入大氣中。而匯(sink)是指物質歸結之所，自然界的碳被固定在海洋、土壤、岩石與生物體中，這些都是碳匯。各種碳匯儲存或固定碳的能力於估計上. 政治大. 有很大出入。一般認為海洋、土壤與森林是地球上主要的碳匯，海洋每年可沉積. 立. 20億噸的碳，森林每年可淨吸收約5億噸的碳。因此，森林在碳吸存的功能上扮演. ‧ 國. 學. 不可忽視的重要角色。. ‧. 國外學者Akbari評估美國洛杉磯市內林木，每株每年可減少17-40公斤的二氧化碳。8國內學者研究溪頭柳杉人工林年平均碳存量為12.94公噸。9依據聯合國政府. y. Nat. er. io. sit. 間氣候變遷專家小組（IPCC)建議之計算方式10：生物量碳貯存量=材積(m3) × 比重(D) × 生物擴展係數(BEF) × (1+根莖比R) × 碳含量比例(CF)，並參考參考聯合. n. al. 8. Ch. engchi. i n U. v. Akbari, H, 2002. “Shade Trees Reduce Building Energy Use and CO2 Emissions from Power Plants," Environmental Pollution. 116: 119-126. 9 余瑞珠、莊振義、謝正義、蔡明哲、王亞男等，溪頭地區二氧化碳通量之初碳，臺大實驗林研究報告第 26 卷第 3 期，2012 年，頁 211 至 224。 10 依據聯合國政府間氣候變遷專家小組(IPCC)指南中所建議的生物量碳貯存量變化公式：材積(m3) ＊比重(D) ＊生物擴展係數(BEF) ＊ (1+根莖比 R) ＊碳含量比例(CF)。估算上參考 1982 年林務局臺灣森林資源之連續調查報告所得生長率資料，以每年每公頃材積生長 5 立方公尺計算，密度採 0.5 計，地上部生物量擴展係數(expansion factor, EF)為 1.3，則每公頃林地地上部生物量年增加為 3.25 公噸(5×0.5×1.3=3.25)，再加上地下部，以根莖比 0.25 計算，則總生物量生長為 4.06 公噸(3.25×(1+0.25)=4.06)。碳濃度以理論值 0.5 計算，換算可固定碳重為 2.03 公噸。如轉換為二氧化碳，則以 CO2 分子量與 C 原子量比 44/12，應再乘以 3.67(44/12)。因此每公頃林地年生長量為 5 立方公尺時可固定二氧化碳量約為 7.45 公噸(2.03×3.67=7.45)。如以撫育良好、生長快速之青壯期人工林而言，年材積生長量應可達 10 立方公尺，其二氧化碳固定量可為 14.9 公噸。 12.

(25) 民間參與造林法律問題之研究. 國氣候變化公約（UNFCCC）及政府間氣候變化專門委員會（IPCC）相關機關所定之規範估算，每公頃林木CO2年吸存量約為7.45公噸至14.9公噸。每公頃林木株樹以1500株計算，每株林木CO2年吸存量約5公斤到10公斤。. 項目. 每年產生之價值. CO2吸存量. 7.45~14.9公噸11/公頃. 水源涵養. 3600立方公尺 /公頃. 12. 政治大 300立方公尺 /公頃 13. 土壤沖蝕. 立. 44.5億14. ‧ 國. 學. 遊憩經濟效益. 表4 森林效益評估. 資料來源：作者整理. ‧. 森林的各項功能中，木材的收穫具木材市場價值，其餘各項功能因不可分割. Nat. sit. y. 性，而無法排除他人使用，這些效益並不能完全反映在林產品的價格上，換言之，. n. al. er. io. 無法藉由市場機能自由運作以衡量其貨幣價值，此部份即為森林環境所提供之非. v. 市場價值，加強森林所提供的環境價值已為世界林業發展的趨勢。. Ch. engchi. i n U. 為發揮森林潛在性的環境效益，達到森林資源有效供給，私人參與造林，政. 11. 依據聯合國政府間氣候變遷專家小組（IPCC)）建議之計算方式，並參考參考聯合國氣候變化公約（UNFCCC）及政府間氣候變化專門委員會（IPCC）相關機關所定之規範，以每公頃林木年均生長量 5 到 10 立方公尺估算，每公頃林木 CO2 年吸存量約為 7.45 公噸到 14.9 公噸。 12 學者估算蓮花池地區每立方公尺平均貯水量 360 公釐。 (引自吳俊賢等，森林涵養水源化幣價值之研究，台灣林業科學，第 19 卷第 3 期，2004 年，頁 194。) 13 焦國模，臺大實驗林契約解除地之評估，第 11 頁，1991 年。 14 依據觀光局 95 年-99 年國人旅遊狀況調查報告，每人每日旅遊平均費用約為 1,273 元，國家森林遊樂區平均每年提供約 330 萬人次遊憩體驗，爰以近 5 年平均每人每日旅遊花費 1,273 元與預估停留 1 日之遊客人數二者之乘積為森林遊憩經濟效益。 13.

(26) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營府提供造林者獎勵、補助有其必要性；再者，若以公私協力合作方式鼓勵民間參與造林，則須由政府提供足夠誘因。. 第二節森林經營理念之演進第一項林業政策演進與森林經營計畫編訂. 15. 政治大至日據時期，臺灣總督府下設置殖產局，民國34年10月光復後，臺灣省行政長官立. 臺灣林業機構之設置，始於清同治12年，清廷於臺灣墾務局下設置伐木局，. ‧ 國. 學. 公署於農林處下設林務局，接收臺灣總督府林政、營林等業務，後其間歷經多次組織改組，民國78年7月1日由事業機關改制為公務機關，由原有之13個林區管理. ‧. 處裁併為現制之羅東﹑新竹﹑東勢﹑南投﹑嘉義﹑屏東﹑臺東﹑花蓮等8個林區管. sit. y. Nat. 理處；另為森林資源調查及基本圖之測製，設一農林航空測量所。民國88年7月1. er. io. 日配合省府組織調整，改隸中央為行政院農業委員會林務局，並自民國93年1月30. al. iv n C hengchi U 務工作已逾60年。過去數十載臺灣森林經營的主軸落在伐木、造林生產事業上， n. 日起，承接行政院農業委員會林業處森林科及保育科之業務迄今，林務局司職林. 隨世界潮流及社會所需，近20餘年積極發展森林育樂及生態保育工作。臺灣國有林事業區之經營計畫始於日據時期，首於1925 年起進行國有林土地區分調查，區分為要存置林野即國有林事業地，準要存置林野即山地保留地，不要存置林野即未固定用途之原野地，計三種；並自1927年起辦理施業案編訂調查，將國有林事業地先後分編四十事業區，3,590林班，合計面積1,494,558公頃，立木. 15. 林務局網頁 http://subject.forest.gov.tw/web/publication/main_01-5-3.htm (2015 年 1 月瀏覽) 14.

(27) 民間參與造林法律問題之研究. 蓄積 183,025,833立方公尺。光復後（1945），原文山事業區納併原茶園保留地29,345公頃，改劃為文山、烏來二事業區（民國52年），接管前日本京都帝大演習林地編為荖濃溪事業區（55 年），因大雪山林業公司之經營，原屬八仙山、大甲溪 2 事業區之部分林地編成大雪山事業區（56年）；因此全省國有林事業地已增編為43事業區，4,045林班，面積1,612,495公頃，立木蓄積 181,055,753立方公尺。. 政治大體經營原則將全省國有林43事業區合併為37事業區，3,761林班，面積1,550,308公立民國64年實施國有林事業區境界重劃暨林區經營範圍調整方案，依集水區整. 第二項法正林之經營理念. Nat. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. 頃，立木蓄積 189,956,260立方公尺。. er. io. 森林經營理念依據環境、時代的變遷以及學理的累積而發展，過去的森林資. al. iv n C hengchi U 森林經營管理方式，發展出法正林的經營理念，造就大面積的人工林。所謂法正 n. 源經營管理，由於當時的時代需要，強調森林經濟性的發展，以木材生產為主的. 林（Normal forest）就是理想的森林，或標準的森林。法正林亦譯「標準林」、「模式林」、「正規林」，指實現永續利用的一種古典理想森林，這種森林是在各個部分都達到和保持著完美的程度，能完全和連續地滿足經營目的。西元前三世紀，孟子見梁惠王談仁政，說到：「不違農時，榖不可勝食也；數罟不入洿池，魚鱉不可勝食也；斧斤以時入山林，材木不可勝用也。」《孟子‧ 梁惠王》「斧斤以時入山林」，這是有感於木材需長時間培育，行仁政要適時節. 15.

(28) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 制伐採林木，在短期間掠奪最多的林木，反而造成森林過伐的惡果。斧斤以時入山林的概念，到了兩千年後科學林業的時代，有了具體的實踐方法。十八世紀歐洲的工業革命時期，人口漸增，木材是重要的民生資源，對建材、家具、薪炭燃料等木材的需要增加，為解決木材短缺的問題，日耳曼發展出法正林（normal forest）理論，即是預先設定某一可使林木長期收穫量最大或收穫價值最大的輪伐的週期，此週期又稱為輪伐期(rotation age)，然後將森林依林地或林木分成與輪伐期相同的等分，再分區分年伐採，並且伐後再造林。按這一作業方式可以分區輪流伐採森. 政治大. 林不已，並保持長期連續不斷的收穫，此即保續收穫(sustained yield)。舉例來說，. 立. 若某林地面積120公頃，而其林木適當的伐採樹齡是30年，則可將此林地劃分成30. ‧ 國. 學. 處4公頃的小區，每年可伐採樹齡達30年的小區4公頃，伐後即種，則30年後此小區的樹齡又屆30年可再伐採，如此則長久持續每年有樹齡30年面積4公頃的林地可. ‧. 供伐採收穫。. y. Nat. er. io. sit. 保續收穫及輪伐作業的概念，即將森林做一時間與空間的佈署，逐年伐採已屆可伐採年齡的成熟林木。在一個作業級內的森林，必須具備幼齡林、中齡林、. n. al. Ch. i n U. v. 成熟林，並且面積相等，地域配置要合理，符合林學技術要求，具備最高的生長. engchi. 量，使作業級內保持一定的蓄積量，實現森林的永續經營利用。此經營森林之理論是以生產林木為第一優先，並要求木材長期安定供給。法正林是森林實現永續利用的一種理想狀態，但現實林往往是各式各樣的，很少像法正林模式那樣分布，它在導向法正狀態過程中要等待幾十年，特別是樹種、齡級比較複雜的天然林。儘管如此，法正林學說對森林永續利用是有價值的，年採伐量等於年生長量就能實現永續利用這個原理，這樣理想的森林結構對世界各國林業經營都很有意義。法正林學說經過補充和發展，成為森林永續和均衡利 16.

(29) 民間參與造林法律問題之研究. 用的經典理論。可是，這一時期理論的主要特點是強調為了滿足木材需要而進行的森林資源之經濟效益利用，是以追求經濟利益為主的木材利用為目標，導致大批同齡針葉純林的出現，造成地力嚴重衰退且破壞了森林的生態結構。. 第三項多目標利用之經營理念因時代的變遷，部分木材材料被其他材料所取代，因此漸漸改變以往以木材. 政治大. 生產為主的森林經營管理方式。1960年美國西雅圖舉行的世界森林會議，決定森. 立. 林應有的五種功能，包括木材、水、牧草資源的供應、提供環境為人類遊憩與野. ‧ 國. 學. 生動物之棲息，發展出多目標利用的經營理念。. ‧. 臺灣早期由原住民於山區有輕微伐採林木之林業活動，接著中國清朝開始至. sit. y. Nat. 日據時代的林業活動主要以樟樹之伐採及提煉樟腦，鼎盛時期臺灣樟腦生產為世. io. er. 界總產量之80％，日據時期其實除了樟腦以外，還有珍貴檜木之砍伐利用，砍伐範圍為天然檜木林區，主要在阿里山、太平山、八仙山等三大林場，光復後，這. n. al. i n Ch 些林場為臺灣主要木材砍伐地點。 engchi U. v. 16. 1945年臺灣光復之後，同年12月成立臺灣省林務局，宣布施政方針，以保林及造林兩項工作為主。1945年至1956年，臺灣省林務局改組為臺灣省林產管理局，以多伐木、多造林及多繳庫為目標，推動「以林養林、植伐平衡」之政策，林業政策以經濟性考量為主。1957年至1974年，依據第一次森林資源調查之資料，邀請美國及臺灣林業專家學者多人，由農復會主導訂定「臺灣林業政策及經營方針」，. 16. 郭寶章，臺灣林業五十年重點論述，科學農業，50 卷 1 期，2002 年。焦國模，林業政. 策與林業行政，洪葉文化，2005 年。 17.

(30) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 強調森林之經濟與保安效用並重，森林之年伐量於1972年達到1百八十萬立方公尺之高峰。 1975年至1989年，由於世界環保意識抬頭，為順應國際趨勢，於1975年重新訂定新林業政策-「臺灣林業經營改革方案」，包括三大原則：第一、林業之管理經營，應以國土保安之長遠利益為目標，不以開發森林為財源；第二、為加強水土保持工資握，保安林區域應再予擴大，減少森林伐採；第三、國有林地停止放租放領，縮減木材標售處分，維護森林資源。依據上述三大原則，台灣林業經營改. 治政革方案於1976年經行政院核定，規定每年伐木量以一百萬立方公尺，一萬三千公大立頃為上限；造林不易成功地區不得伐木，伐木限制為小面積皆伐作業，著重保育 ‧ 國. 學. 森林資源及國土保安。1989年林務局從事業單位改制為公務預算機關，進一步落. ‧. 實國土保安、治山防洪、森林遊樂發展。. sit. y. Nat. 1990年之後，「臺灣林業經營改革方案」修訂為「臺灣森林經營管理方案」，. n. al. er. io. 著重資源保育與環境維護，年伐木量限制在三十萬立方公尺以下，皆伐面積限制. v. 在五公頃以下，天然林全部禁止砍伐，確立臺灣林業政策以國土保安、維護自然. Ch. engchi. 資源及發揮森林資源多目標利用之經營理念。. i n U. 第四項森林生態系永續經營生態系可定義為有機體的族群與牠們生存的環境，包括所有植物、動物、土壤、水、氣候、人類及生命過程的交互影響。生態系是指所有動植物和其所處環境所構成的共存共容、互相依賴、彼此影響的動態生活圈。森林生態系經營是一種森林永續經營的的體系，將「人」置身於其中，視森 18.

(31) 民間參與造林法律問題之研究. 林為一個完整的生態系，不僅考慮現代人對森林資源的需求和滿足，亦同時考慮未來世代對森林使用的權利。生態系經營是要達成生態永續性 (ecologically sustainable)、經濟可用性(economically viable)、社會可接受性(socially acceptable)的經營目標(Gilmore, 1997)。美國林務署將生態系經營(Ecosystem Management)定義為：「生態系經營係以生態方法，融合了人民的需求及環境的價值，以達成國有林及草原地的多目標利用經營，使國有林及草原地呈現出多樣的、健康的、具生產力以及永續的生態系。」使森林的經營能為社會所接受，經濟上可行，同時又符合生態原則. 立. 政治大. 美國總統克林頓於1993年在太平洋西北區奧瑞岡州波特蘭市召開森林會議時，. ‧ 國. 學. 即要求組成一個森林生態系經營評估小組(Forest Ecosystem Management Assessment. ‧. Team, FEMAT)，訓令FEMAT依現有的最佳技術及科學資訊，以生態系的方式，依據四個原則：(1)維持並回復生態多樣性，特別是老林分及演替後期的生態系；(2). y. Nat. er. io. sit. 維持森林生態系的長期生產力；(3)維持再生資源的永續經營，包括木材及其他林產物；(4)維持林區內的經濟活絡及社區發展。探討適應性經營與管理技術，提供. n. al. Ch. i n U. v. 行政部門森林生態系經營的可行性方案及選擇最適方案。17. engchi. 不同於傳統以生產木材為主要目標的森林永續利用，森林生態系永續發展要求森林經營者在開發利用森林資源時，不僅要長期保持林地的原有生產力，而且要保存原有物種資源和生態多樣性。在1990年召開的第8屆國際熱帶木材組織理事會，透過會議決議在2000年以後，進入交易市場熱帶林之林產品，都必須表明來自於永續經營的森林，此種保護全球環境而實現森林永續發展的林產品認證制度，已在世界各國取得共識。 17. 洪富文，1997，永續森林經營的準則與指標，臺灣林業，23(6)：7-16。 19.

(32) 第二章臺灣森林資源及森林永續經營. 雖然各國的社會經濟發展不同，國情與文化背景不同，林業發展路線不同，但卻有著相似的階段特徵，循著伐採式林業、永續利用林業、多目標利用林業、生態系及永續發展演進。我國目前之林業經營管理政策即以國土保安之長遠利益為目標，不以開發森林為財源。自民國81年起規定禁伐天然林並倡導「森林生態系永續經營」之理念，期能達成生態保育及環境維護之目標。此外，為加強山坡地保育並配合國際氣候變化綱要公約京都議定書，自86年度推動全民造林運動，至88年底止，已完成造. 治政林23,997公頃，其中包括林務局造林6,071公頃及獎勵私人造林17,926公頃，推動植大立樹造林，使國家森林呈現多樣的、健康的、安全的及永續的生態系，以達到國土 ‧ 國. 學. 保安、水源涵養、環境綠化、及減輕天然災害等目標。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 20. i n U. v.

(33) 民間參與造林法律問題之研究. 第三章. 民間參與造林之合憲性分析. 第一節造林之國家任務理論與憲法依據第一項國家任務理論一個國家所應負的責任，可以先從國家存在的合法性與正當性依據來討論，對此，德國學者 Alfred Katz 即會就歷史演進而提出「國家目的論」的論述:18 一、絕對國家目的論. 立. 政治大. 此說認為身為一個國家，其始終有特定的目的與任務存在。可區分為下列幾. ‧ 國. 學. 種類型：. ‧. (一)道德國家說－依據古希臘哲學家柏拉圖、亞旦斯多德的主張，國家應實現它固. sit. y. Nat. 有的風俗與道德上之理念。. io. al. 現上帝之意冒，尤其要合乎「十誠」的規範。. er. (二)宗教國家說－此說源自於中世紀神學上的主張，認為國家應該要能在人世間實. n. iv n C hengchi U (三)福利國家說－此說乃是十七、十八世紀「警察國家（Polizeistaat )的由來，其主張國家應當實現大多數人民之最大利益，甚至標榜它可以「從搖籃到墳墓」，遂行無微不至的照顧義務。為了實現這樣的重責大任，就必須有足夠的國家作為，且通常是透過強大的警察組織與健全的法令規範以為因應。 (四)自由國家－此說發展於十九世紀，主要是對於前述警察國家之反省，從而將國家的任務侷限在對於國民自由權與財產權的維護上。在一個「市民法治國」. 18. Katz，Staatsrecht，14. neubearbeitete Auflage，1999，Rz. 45 以下。鍾秉正，從國家責任理. 論看「水土保持法」，月旦法學雜誌，第 127 期，2005 年 12 月，頁 64 以下。 21.

(34) 第三章民間參與造林之合憲性分析. 中，私人的自由權利原則上不應受到限制，國家公權力在此極度萎縮，所以叉稱為「夜警國家（Nachtwachterstaat）」。二、相對國家目的論相對說的主張乃是在揚棄前述國家目的之絕對說，強調國家應隨時符合社會動態的需求，縱使憲法上沒有明確關於國家目的之規範，解釋上仍應以公益的追求為其主要考量。是以，國家原則上要能夠恆久維持和平且符合社會秩序、提供. 政治大現代國家應該要具備以下幾個功能：立. 國民全體生活之公平性，並且推動預防性且符合社會形成性之相關政策。其主張 19. ‧ 國. 學. (一)主權功能與和平功能（Herrschafts- und Friedensfunktion）：國家透過民主組織的建立以及警察與防衛軍力的維持，要能夠維護其內、外的安全秩序以及防止. ‧. 危險的發生。政府尤其要達到國家的自主性、整體的發展、組織的團結以及. sit. y. Nat. 自由的保障。其中與自然環境相關者，即例如災害防救、水土保持等事務。. n. al. er. io. (二)秩序功能（Ordnungsfunktion）：國家應該要實現一個公正且自由的法秩序。尤. i n U. v. 其要遵守「法治國原則」（Rechtsstaatsprinzip），透過基本權利的保障、依法行. Ch. engchi. 政的落實以及權利救濟管道的保證等，消彌國民彼此之間或國民與政府機關之間的衝突。其中與自然環境相關者，例如對盜採森林產物、毀損、汙染森林環境之處罰措施。 (三)塑形功能（Gestaltungsfunktion）：國家之任務要能符合現代社會之人文精神、生態與科技之要求，藉以積極促進整體的利益。政府尤其要以「社會國原則」（Sozialstaatsprinzip）為基礎，兼顧國民個人之自由權利與自我負責之機會，策劃相關的經濟、文化與社會政策，還要能夠保障自然的生存基礎。換言之， 19. 同上註 22.

(35) 民間參與造林法律問題之研究. 國家任務是在求取社會的平和、群體的福利，乃至於個人保障與整體利益的平衡狀態。就上述的塑形功能來說，國家要能保障人民的生存福祉，這也是 19 世紀以來，法治國家社會國的要求。國家存在的主要目地即是保障人民生命、身體、健康及財產不受侵害，由此推論，可得出國家有保障人民生存基礎的生態環境及禁止破壞環境造成人民生命、身體、健康、財產法益受到侵害之國家任務，此時國家不僅須保護環境法益不受侵害，亦要防止危害的發生，這就是環境國家的國家保護. 政治大. 義務。20所以，國家存在之基礎價值就是個人的存在，而環境保護是個人法益之「前. 立. 提要件保障」，基於此，排除或阻止自然生存基礎之環境生態的破壞，對個人生命、. ‧ 國. 學. 身體及健康造成侵害，這就是國家存在的正當性。國家要維持其存在的正當性，就必須實踐環境保護的國家任務。. ‧ y. Nat. n. er. io. al. sit. 第二項憲法依據. i n U. v. 在判斷一公共任務或是務是否為「國家任務」時，最主要之基準仍須回歸到. Ch. engchi. 實定法上之規定，包含現行憲法及其下為法規範。而憲法為現代國家國家任務之最主要發規範基礎。德國學者 Hans Peter Bull 更進一步指出:「一部沒有國家任務規定的憲法，將是一部不完整之憲法。」除憲法以外，國家任務之規定，存在於不計其數之法律以及法律所授權之法規命令中。在憲法之框架下，法規範制定者一方面將憲法中所揭示之基本國家任務加以細膩化雨具體化，另一方面因應國家發展與社會需要，主動形成各領域之其他國家任務。現代國家原則上並不存在有. 20. 陳慈陽，從二十一世紀環境國家之國家保護義務論中央與地方在氣候變遷調適立法的. 憲法權限劃分依據與界限，台灣環境與土地雜誌，第 2 期，2012 年 6 月，頁 138。 23.

(36) 第三章民間參與造林之合憲性分析. 一封閉性、窮盡性之國家任務譜系；國家任務之內容與範圍，毋寧具開放性，立法者具有廣泛之國家任務確定形成權限。. 21. 由於我國憲法受德國影響頗深，學說與實務時而借鏡其發展經驗，此於環境保護亦然。尤其該國自我標榜為「環境國家」22，故 1994 年修憲時亦增加基本法第 20a 條有關「保障自然生存基礎」（Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen）的規定：「國家在合於憲法秩序的範圍內應透過立法機關以及依據法律行使職權的行政與司法機關，保護自然的生存基礎，而且為未來的世代負此責任。」. 政治大該條文不脫基本法第 20 條的「法治國」與「社會國」原則之屬性，為國家目立. 標條款之一23。我國憲法制定之初亦師法德國威瑪憲法甚多，其中基本國策一章寓. ‧ 國. 學. 有相當多理想性規範。有關現代國家自然保育之理念，我國在 1990 年制定憲法增. ‧. 修條文第 10 條第 1 項與第 2 項即有如下規定：. io. sit. Nat. 視水資源之開發與利用，加強國際經濟合作。」. y. 「國家應獎勵科學技術發展及投資，促進產業升級，推動農漁業現代化，重. er. 「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧。」. al. n. iv n C h e n g，條文內容亦只能指出概略方向，對由於其規範屬性頂多可作為「方針條款」 chi U 於具體規範事項，仍有待立法者以法律形式加以落實。我國現今關於「水資源利用」、「山坡地保育」、「水土保持」、「環境保護」、「生態保育」以及「森林保育」等諸多法規，即以前述規定作為憲法規範依據。. 21. 詹鎮榮，國家任務，月旦法學教室第 3 期，2003 年 1 月，頁 34、35。. 22. 李建良，環境議題的形成與國家任務的變遷－「環境國家」理念的初步研究，憲法體. 制與法治行政－城仲模教授六秩華誕祝壽論文集（一）憲法篇，1998 年，頁 280 以下。 23. Katz，Staatsrecht（前揭書），Rz. 552a。鍾秉正，從國家責任理論看「水土保持法」，月. 旦法學雜誌，第 127 期，2005 年 12 月，頁 64 以下。 24.

(37) 民間參與造林法律問題之研究晚近的環境政策所要求的不僅限於排除對環境具有威脅的危害，更進一步地，積極於環境危險發生之前就應防止，並持續致力於基本自然生態之保護及美化。此預防原則，與國際法層面所謂永續發展概念相當24，我國環境基本法第 1 條即規定:「為提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，追求永續發展，以推動環境保護，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第 2 條第 1 項規定:「本法所稱環境，係指影響人類生存與發展之各種天然資源及經過人為影響之自然因素總稱，包括陽光、空氣、水、土壤、陸地、礦產、森林、野生生物、景觀及遊憩、社會經濟、文化、人文史蹟、自然遺蹟及自然生態系統等。」. 治政第 2 項規定:「永續發展係指做到滿足當代需求，同時不損及後代滿足其需要之發大立展。」 ‧ 國. 學. 我國憲法增修條文第 10 條第 2 項，並未對環境有所定義，就憲法欲保護之環. ‧. 境法義內容，依據環境基本法第 2 條所訂之環境概念，也就是指影響人類生存與. y. Nat. 發展之各種天然資源及經過人為影響之自然因素總稱，包括森林及自然生態系統。. er. io. sit. 基於環境國家之預防原則，保護對象亦包含後來世代期需要之發展的滿足。. al. iv n C 法精神，其目的首在「保育森林資源」 h e n ，其次則為「發揮森林公益」以及「經濟效 gchi U n. 關於獎勵造林事務，係以森林法作為主要依據，審視「森林法」第 1 條之立. 用」。同法第 3 條並宣示「森林以國有為原則」。故依法，國有森林雖得用於計畫採伐、設置遊樂區等經濟利用行為，但關於林業之經營管理亦應以「國土保安長遠利益」為首要目標。為了落實此一立法目的，該法提供主管機關對森林管制、保護、經營與利用之規範依據，並將特定林區編列為「保安林」，採取公益導向之管理模式。另外，森林如有荒廢、濫墾、濫伐情事時，依據森林法第 40 條之規定，主管機關亦得向所有人「指定經營之方法」，並得命令其停止伐採以及補行造林。 24. 陳慈陽，從二十一世紀環境國家之國家保護義務論中央與地方在氣候變遷調適立法的. 憲法權限劃分依據與界限，台灣環境與土地雜誌，第 2 期，2012 年 6 月，頁 138。 25.

(38) 第三章民間參與造林之合憲性分析又同法第 42 條亦規定，公有、私有荒山、荒地編入林業用地者，主管機關得命令所有人「限期造林」。機關並得對逾期不從者，施以「代履行」之處置方式。如此積極之管制政策，從前述國家任務學理觀之，可謂「塑形功能」之具體表現。. 第二節從公私協力觀點探討民間參與造林. 治政大家任務不斷擴大，使國家在財政上逐漸地無力負荷龐大的給付行政公共任務。國立家不再獨占所有公共任務之執行，而是經評估後得將某些公共任務之執行全部或. 原本在社會國原則下，國家扮演提供國民生存照顧之最大給付者，但隨著國. ‧ 國. 學. 一部分交由私人執行。惟有鑑於公共任務與人民福祉攸關，國家應負起擔保責任25，. ‧. 以確保私人執行公共任務能有相當品質，且能持續而不任意中斷。. y. sit. 26. Nat. 民間參與公共任務的執行躍上舞台成為各方關注的焦點，有學者以政治發展. io. n. al. er. 的延長線觀察如下：. i n U. v. 近代國家成立之前，帝王專制政體對於人民之控制在理論上並不存有界限，. Ch. engchi. 甚至可說是「無所不管」的境地，國家扮演「管制者」的角色。近代國家成立之初，起於對於專制君主體制的反動，自由放任主義大為興盛，認為「最少干涉之政府即為最佳之政府」，因而將國家機能嚴格限縮於國防、治安及租稅三個領域，將國家之存在視為「必要的罪惡」，期待國家保持清靜無為。國家除了一定限度的秩序維持作用之外，人民之生活乃至於生存問題則交由市民社會自行運作解決，尤其在資本主義勃興之後，市場機能這隻看不見的手（invisible hand）被期待. 25. 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力(Ö PP) 法制一對我國促參法之段示，臺灣. 大學法律學研究所博士論文， 2008 年 6 月。 26. 蔡茂寅，淺論 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律，1998 年 12 月，頁 14-16。 26.

(39) 民間參與造林法律問題之研究自動達成預定的調和目標，國家的介入變成多餘。然而，自由市場經濟制度實施的結果弊端叢生，於是要求國家採取積極的作為，終至匯聚成「福利國家」的思潮，其要求國家除扮演向來「管制者」、「侵益者」的角色之外，更要扮演「給付者」、「授益者」角色。但隨著國家機能的複雜、多樣化與肥大化日益受到批判，一個有效率的「廉潔政府」較無所不包的萬能政府更受重視與支持，於是民營化與民間參與日益受到關注。時至今日，私人參與公共任務之執行已為現今常見現象，參與的樣態眾多，包括權限委託、業務委託、公共設施服務委託經營、公共建設委託興建營運等等，. 政治大. 我國在政府組織改造之理念下，業成為政府再造中重要之一環。. 立. 目前我國政府業務委託民間辦理項目，整理如下圖：. ‧ 國. 學. 圖3 政府業務委託民間辦理項目. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 資料來源：財政部網站及作者整理. 27. i n U. v.

(40) 第三章民間參與造林之合憲性分析. 從我國法制面觀察，「民間參與」在成文法中已有明文規定，例如促進民間參與公共建設法及獎勵民間參與交通建設條例，「民間參與」已成為法規範之對象。更確切的說，我國法制面業已建立「民間參與」之特別立法，針對行政機關以民間參與之方式來規劃或執行公共建設時，賦予特殊規範和制度設計。至於民間參之法律概念，學者提出理論上，民間參與就概念內涵，可以區分為形式的民 27 間參與(formell Private) 和實質的民間參與(materiell Private)。其與公私協力類似，. 均為概念用語，以行為方式出發，強調私人參與國家行政任務與國家與私人間之. 政治大. 「合作狀態」。本節即試著以公私協力的理論探討民間參與造林之憲法容許性及憲. 立. 法原則之要求。. Nat. er. io. sit. y. 一、公私協力之概念. ‧. ‧ 國. 學. 第一項公私協力之理論探討. 「公私協力」(Public Private Partnership，簡稱PPP)概念乃源自於英、美國家，. al. n. iv n C 旨在描述公部門與私部門立於對等之夥伴關係 h e n g c，共同致力於特定行政目標之達成， hi U 或執行行政任務之一種合作關係。故亦有學者將其稱之為「公私合夥關係」、「公. 27. 許登科，「民間參與」之法制解析，法學叢刊第 51 卷 4 期，2006 年 10 月。作者指出形式的民間參與係指國家利用民事法上自然人或法人來從事其任務，在內容上展現仍為國家行為，故形式民間參與，仍屬國家承辦任務之工其且其行為效果歸屬於國家，例如行政助手、行政受託人或公司法組織形式之國營企業，均屬之。在實質「民間參與」之方式，參與公共任務執行之「民間」，此時純粹是私人，且是獨立於國家之外公共任務執行的法律上主體以自己名義對外發生法律關係並獨自負擔權利義務，我們可以進一步說，此私人負責對外執行公共任務，但是性質上是私人的行為與國家不生權利義務之歸屬，亦即非公部門之行為，只能說是純粹私人之經濟活動。就民間自行投資興建和經營公共設施而言，係由民間以純粹私人之地位來實現交通建設之公共任務者，私人此時為公共任務之主體，任務之履行已非由國家等公行政主體負責，係屬實質民間參與之類型。 28.

(41) 民間參與造林法律問題之研究. 私合作」、「公私夥伴｣抑或「行政參與或合作」。尤其在行政學領域，公私協力之概念被廣泛用以描述公、私部門對於行政業務執行之一種責任分擔規則，並且相對於傳統之威權式國家統治模型，將其視為是一種「新治理模式」 (new 28 governance)。減輕國家財政負擔以及行政任務減量為此概念之實質核心內容。詳. 言之，公部門與民間共同合作，藉由民間的力量達成公務的執行，一方面可節省成本的支出；一方面可增進公共服務的效率。公私協力的行政行為讓國家與私人居於某種夥伴、分工關係，共同合作完成. 治政行政任務的履行，使的新的夥伴關係型塑嶄新的國家與人民關係。大立 ‧ 國. 學. 圖4 政府與民間協力合作模式. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 行政在「合作的行政國家」（Der Kooperat ive Verwal tungsstaat ) 與公行政任務「民營化」的趨勢下，行政執行的主體已不再限於僅能由行政主體自己來完成，私人在國家「解除管制」和「民營化」後亦得參與公行政任務的執行29。廣義的定. 28. 程明修、詹鎮榮，臺灣公私協力理論、法制及實務動向，收錄於全球化/福利國家/特別權力/公私協力，2012 年 12 月，頁 365。 29 黃錦堂，行政契約法主要適用問題之研究，行政契約與新行政法，臺灣行政法學會 29.