第六章 造林契約法律性質之重新定位
第一節 公法與私法之區別理論
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第六章 造林契約法律性質之重新定位
我國是大陸法系國家，為公法、私法二元化的法制架構，行政任務之完成，
依公法或私法形式完成。「租地造林」原是政府將國有財產民營化的案例之一，由 於林木生產期長，一般伐期齡 20 年以上，往往雙方法律關係長達數十年以上，造 林人是否符合契約規定造林，政府須長期監督輔導，雙方關係以一般土地租賃規 範尚有不足。另外，於「獎勵造林」方面，獎勵造林人承允在系爭土地上實施造 林，經主管機關檢測合格後逐年發給原告造林獎勵金，造林人在獎勵造林期間，
不僅受領給付，更肩負長達 20 年之權利義務關係，其性質已非純然屬於「給付行 政」。本章嘗試從現有法理論及法規範下，分析此兩種行政行為之法律性質，跳脫 傳統思維的窠臼予以重新定位。
第一節 公法與私法之區別理論
第一項 區別實益及理論
國家為達成行政上之任務，如以公法行為或私法行為作為實施之手段，其因 各該行為所生爭執之審理，屬於公法性質者歸行政法院，私法性質者歸普通法院。
在行政實務上，行政機關通常不會明白表示其所為之法律形式，於是當法律又未 明文規定時，行政機關所為者，究為公法或私法行為，在實務上常有判斷上的困 難。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，
就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，縱事件 屬性在學理上容有推求餘地，其拘束全國機關及人民之效力，並不受影響，各級
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審判機關自亦有遵循之義務。88
將法區別為公法與私法之概念，其形成與歐陸法系的演進歷程有關，並可溯 源自古羅馬法時期89。蓋在依法行政原理成立之前，君主掌握國家統治權，其公權 力的發動不受法之拘束，後來人民透過議會的組成，制定法律約束君主對於人民 的干涉行為，故而，行政法作為一種制約君主統治權之法，因而誕生90。因此公私 法二元論的發展有其歷史脈絡可循，時至今日仍否必要，並非無疑，不過多數學 者及實務界肯認公私法的區別及有其區別實益。
因公法行為係國家居於公權力地位，對人民權利施以強制拘束力，人民對國 家之合法行為僅有承受之可能，公法行為應受行政程序法之支配；而私法之特徵 為雙方平等與契約自由，當事人能以自己之意思對自身事務做最佳判斷後為之，
於平等地位互負權利義務，私法行為受民法上私法自治原則支配，此即為區別公 法與私法區別實益之一。
再，就強制執行程序方面，私法除有緊急狀況，始得允許自助行為外，需藉 由國家公權力實現其主張，故原則上係禁止自力救濟，其強制執行係依強制執行 法為之，而公法事件如有公法上金錢給付、作為或不作為義務等，則不需透過法 院，行政機關得為法律所允許，尤其本身即得適用行政執行法，以公權力予以貫 徹，此為區別公私法行政實益之二。
又各類法院受有之執掌不同，如行政機關或人民於法律上有疑義或爭執時，
對於究應向普通法院或行政法院尋求救濟途徑，如難以確定，則必生普通法院與
88 大法官釋字第 540 號解釋文。
89 李建良，公法與私法的區別，月旦法學教室，第 5 期，2003 年 3 月。
90 劉宗德，公法與私法之區別，行政法爭議問題研究(上)，2000 年 12 月。
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的法律為公法;該法律對任何人皆可適用者，則為私法。
(五)綜合見解：個別事件須依其個別性質認定之。我國學者在前述各說外，另 提出輔助區別標準，即傳統說及事件關聯說，傾向綜合見解，傳統說只依事 務之公私法性質判斷，除法律有新規定或司法判解外，應遵循約定俗成之規 範；事件關聯說指某事物之一部分事實關係明顯屬公法關係者，將事件整體 視為公法關係。
行政機關之行為應適用何種法律規範及後續之救濟途徑，涉及行政法學上關 於公、私法如何區別的根本難題，學者主張以「綜合考察法」，在適用個別法規時，
應探求全部條文之立法目的與基本精神，參酌各種學說，綜合斟酌考量，以決定 其為公法抑或私法。93就此，可以下述公式進行推斷：1.是否依法律規定明顯辨明 行政行為為公法或私法；2.以行政行為之結合關係及目標所在推斷之；3.運用公法、
私法區別理論辨明；4.若仍有疑義，則推定為公法。
第二項 司法實務判斷
依據司法院行政訴訟及懲戒廳所編「公法私法之區別、行政法一般原則、行 政處分之定義、解釋、裁判選輯」及學者整理司法實務上公私法判斷實例94，就大 法官之解釋而言：
釋字第四十八號解釋指出，行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行
93 李建良，公法與私法的區別(上)、(下)，月旦法學教室，2003 年 3、4 月。
94 黃錦堂，行政契約法主要適用問題之研究 ，行政契約與新行政法，台灣行政法學會學 術研討會論文集，2004 年 1 月，頁 54 以下。及司法院行政訴訟及懲戒廳所編「公法私法 之區別、行政法一般原則、行政處分之定義、解釋、裁判選輯」，2000 年 12 月。
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使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分而屬私法上契約行 為。
釋字第一一五號指出，政府依實施耕者有其田條例所為之耕地徵收與放領，
人民僅得依行政救濟程序請求救濟，不得以權力受損害等理由提起民事訴頌請求 返還土地。
釋字第一二八號解釋指出，行政機關就耕地三七五減租條例第十九條所為耕 地准否收為自耕之核定與調處，出租人、承租入如有不服，應循行政訴訟程序請 求救濟。
釋字第三○五號解釋指出，公營事業依公司法規定設立者為私法人，與其人 員間為私法上之契約關係。
釋字第三一二號解釋指出，公務人員退休而得依法令請領福利互助金事項會 為公法上財產權之行使。本號解釋承認依專業法律得成立公法上債權，但得否擴 張至私立學校教職員，尚有待討論。
釋字第三二四號解釋涉及民國七十四年六月十八日修正發布之海關管理貨櫃 辦法第二十六條前段之合憲性，大法官認為「該辦法尚涉及公法契約之問題，關 於公法契約之基本規範，亦宜由有關機關儘速立法，妥為訂定」，但可惜並未交代 以何標準加以認定。
釋字第三四八號解釋涉及陽明大學與醫科學生所簽訂之契約，且契約為志願 書或保證書之類型。該契約係依(六七)教字第八二三號函發布「國立陽明醫學院醫 學系公費學生待遇及畢業後分發服務實施要點」第十三點內規定「服務未期滿會 不予核定有關機關頒發之各項證書或有關證明。其專業證書先由分發機關代為保 管」，於第十四點規定「公費畢業生於規定服務期間會不履行其服務之義務者，除 依第十三點規定辦理外，並應償還其在學期間所享受之公費」。此類契約大法官界
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定為公法契約並認為其係為確保公費生於畢業後依約前往偏遠公立衛生醫療機構 服務，乃為達成行政目的所必要會未逾越合理之範圍。 符合利益說、新主體說之 要求。
釋字第四四八號解釋文指出，行政機關代表國庫出售或出租公有財產， 並非 行使公權力對外發生法律上效果之單方行為，而為私法契約。本號解釋採取狹義 之公權力概念，而不以公益為基礎。
釋字第四六六號解釋指出，公務人員保險屬於公法性質之契約但並未詳述理 由，只是以「社會保險之一種」一詞帶過。
釋字第五三三號解釋理由指出：「全民健康保險為強剝性之社會保險，攸關全 體國民福祉至鉅，具公法之性質」、「特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施 行細則、全民健康係險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等 公法性質之法規提供醫療服務，以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。」、
「合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約 之性質。」符合利益說、新主體說。
釋字第五四○號解釋理由指出「此等契約係為推行社會福利並照顧收入較低 國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服從關係。性質上相 當於各級政府之主管機關代表國家或地方自治團體與人民發生私法上各該法律關 係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，即為公權力之行使。
至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果
（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）
不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申 請人如有不服，須依法提起行政爭訟。」本號解釋採取狹義之公權力概念，而不 以公益為基礎。
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釋字第六九五號解釋理由指出：「補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫 墾之問題，涉及國土保安長遠利益（森林法第五條規定參照）。故林區管理處於審 查時，縱已確認占用事實及占用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有 違林地永續經營或國土保安等重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，
為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公 法性質，如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」
為是否與人民訂立國有林地租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公 法性質，如有不服，自應提起行政爭訟以為救濟，其訴訟應由行政法院審判。」