第三章 民間參與造林之合憲性分析
第二節 從公私協力觀點探討民間參與造林
國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
26
又同法第 42 條亦規定，公有、私有荒山、荒地編入林業用地者，主管機關得命令 所有人「限期造林」。機關並得對逾期不從者，施以「代履行」之處置方式。如此 積極之管制政策，從前述國家任務學理觀之，可謂「塑形功能」之具體表現。
第二節 從公私協力觀點探討民間參與造林
原本在社會國原則下，國家扮演提供國民生存照顧之最大給付者，但隨著國 家任務不斷擴大，使國家在財政上逐漸地無力負荷龐大的給付行政公共任務。國 家不再獨占所有公共任務之執行，而是經評估後得將某些公共任務之執行全部或 一部分交由私人執行。惟有鑑於公共任務與人民福祉攸關，國家應負起擔保責任25， 以確保私人執行公共任務能有相當品質，且能持續而不任意中斷。
民間參與公共任務的執行躍上舞台成為各方關注的焦點，有學者以政治發展 的延長線觀察26如下：
近代國家成立之前，帝王專制政體對於人民之控制在理論上並不存有界限，
甚至可說是「無所不管」的境地，國家扮演「管制者」的角色。近代國家成立之 初，起於對於專制君主體制的反動，自由放任主義大為興盛，認為「最少干涉之 政府即為最佳之政府」，因而將國家機能嚴格限縮於國防、治安及租稅三個領域，
將國家之存在視為「必要的罪惡」，期待國家保持清靜無為。國家除了一定限度的 秩序維持作用之外，人民之生活乃至於生存問題則交由市民社會自行運作解決，
尤其在資本主義勃興之後，市場機能這隻看不見的手（invisible hand）被期待
25 許登科，德國擔保國家理論為基礎之公私協力(Ö PP) 法制一對我國促參法之段示，臺灣 大學法律學研究所博士論文， 2008 年 6 月。
26 蔡茂寅，淺論 BOT 的幾個相關公法問題，萬國法律，1998 年 12 月，頁 14-16。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
27
自動達成預定的調和目標，國家的介入變成多餘。然而，自由市場經濟制度實施 的結果弊端叢生，於是要求國家採取積極的作為，終至匯聚成「福利國家」的思 潮，其要求國家除扮演向來「管制者」、「侵益者」的角色之外，更要扮演「給付 者」、「授益者」角色。但隨著國家機能的複雜、多樣化與肥大化日益受到批判，
一個有效率的「廉潔政府」較無所不包的萬能政府更受重視與支持，於是民營化 與民間參與日益受到關注。
時至今日，私人參與公共任務之執行已為現今常見現象，參與的樣態眾多，
包括權限委託、業務委託、公共設施服務委託經營、公共建設委託興建營運等等，
我國在政府組織改造之理念下，業成為政府再造中重要之一環。 目前我國政府業務委託民間辦理項目，整理如下圖：
圖3 政府業務委託民間辦理項目
資料來源：財政部網站及作者整理
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
28
從我國法制面觀察，「民間參與」在成文法中已有明文規定，例如促進民間 參與公共建設法及獎勵民間參與交通建設條例，「民間參與」已成為法規範之對 象。更確切的說，我國法制面業已建立「民間參與」之特別立法，針對行政機關 以民間參與之方式來規劃或執行公共建設時，賦予特殊規範和制度設計。至於民 間參之法律概念，學者提出理論上，民間參與就概念內涵，可以區分為形式的民 間參與(formell Private) 和實質的民間參與(materiell Private)。27其與公私協力類似，
均為概念用語，以行為方式出發，強調私人參與國家行政任務與國家與私人間之
「合作狀態」。本節即試著以公私協力的理論探討民間參與造林之憲法容許性及憲 法原則之要求。
第一項 公私協力之理論探討
一、公私協力之概念
「公私協力」(Public Private Partnership，簡稱PPP)概念乃源自於英、美國家，
旨在描述公部門與私部門立於對等之夥伴關係，共同致力於特定行政目標之達成，
或執行行政任務之一種合作關係。故亦有學者將其稱之為「公私合夥關係」、「公
27許登科，「民間參與」之法制解析，法學叢刊第 51 卷 4 期，2006 年 10 月。作者指出形 式的民間參與係指國家利用民事法上自然人或法人來從事其任務，在內容上展現仍為國 家行為，故形式民間參與，仍屬國家承辦任務之工其且其行為效果歸屬於國家，例如行 政助手、行政受託人或公司法組織形式之國營企業，均屬之。在實質「民間參與」之方 式，參與公共任務執行之「民間」，此時純粹是私人，且是獨立於國家之外公共任務執行 的法律上主體以自己名義對外發生法律關係並獨自負擔權利義務，我們可以進一步說，
此私人負責對外執行公共任務，但是性質上是私人的行為與國家不生權利義務之歸屬，
亦即非公部門之行為，只能說是純粹私人之經濟活動。就民間自行投資興建和經營公共 設施而言，係由民間以純粹私人之地位來實現交通建設之公共任務者，私人此時為公共 任務之主體，任務之履行已非由國家等公行政主體負責，係屬實質民間參與之類型。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
29
私合作」、「公私夥伴｣ 抑或「行政參與或合作」。尤其在行政學領域，公私協 力之概念被廣泛用以描述公、私部門對於行政業務執行之一種責任分擔規則，並 且相對於傳統之威權式國家統治模型，將其視為是一種「新治理模式」 (new governance)。28減輕國家財政負擔以及行政任務減量為此概念之實質核心內容。詳 言之，公部門與民間共同合作，藉由民間的力量達成公務的執行，一方面可節省 成本的支出；一方面可增進公共服務的效率。
公私協力的行政行為讓國家與私人居於某種夥伴、分工關係，共同合作完成 行政任務的履行，使的新的夥伴關係型塑嶄新的國家與人民關係。
圖4 政府與民間協力合作模式
行政在「合作的行政國家」（Der Kooperat ive Verwal tungsstaat ) 與公行政任 務「 民營化」的趨勢下，行政執行的主體已不再限於僅能由行政主體自己來完成，
私人在國家「解除管制」和「民營化」後亦得參與公行政任務的執行29。廣義的定
28 程明修、詹鎮榮，臺灣公私協力理論、法制及實務動向，收錄於全球化/福利國家/特 別權力/公私協力，2012 年 12 月，頁 365。
29 黃錦堂 ，行政契約法主要適用問題之研究 ，行政契約與新行政法，臺灣行政法學會
‧
Verankerung verwaltungsrechtlicher Kooperationsverhältnisse (Public Privte Partnership)im Verwaltungsverfahrensgesetz, Gutachten im Auftrag des Bundesministeriums des Innem, Juni 2001, S. 76 ff.‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
31
學者分析公私協力在組織和財務上的特徵34認為公私協力作為推行公共政策 的工具，被當成是一種財務模型的設計，使公部門可以使用民間資金來進行公共 建設，公部門與私部門都期待透過這種方式能夠獲得利益，呈現雙贏的局面。觀 察公私協力在組織和財務上的安排可以發現幾個特徵:
第一、公私部門雙贏，指的是對於公部門與私部門都有好處，公部門藉由公私協 力可以減少公共支出，而私部門藉由公私協力可以經由興建營運公共服務 而獲利，獲利的來源有可能是提供營運的利潤或是政府分期付款給私部 門。
第二、在制度的設計上，風險的分擔為契約主要的考量。因為基於不確定性，不 可能有完美的合約。公部門與私部門藉由風險分擔，一方面可以使得協力 關係較為穩固，另一方面也保障了雙方互信的程度以及完成契約目標的。
第三、公私部門長期的合作。契約規定一段期間，在這個期間內公部門與私部門 進行協力，並藉以達成公部門與私部門的目標。
公私協力行政和民營化均涉及借重私人力量協助履行行政任務，依照學界之 一般見解，民營化亦泛指行政任務的執行主體由國家變更到私人之轉移歷程，按 其內容可區分為形式民營化、實質民營化、功能民營化、財產民營化、財政民營 化與程序民營化等類型，而依私人參與任務履行的程度，又可區分為全部民營化 與部分民營化35，而各類型民營化模式間又有可能相互交錯混合。在上述民營化類 型中，「部分民營化」或「功能民營化 」因其有公部門和私部門共同合作履行行 政任務的特徵，故可視為公私協力行為形式的範例。在用語上，相對於公私協力
34 Hodge, G. A., & Greve, C. (2007). Public-private partnerships: an international performance review. Public Administration Review,67(3): 545-558.
35 許宗力，論行政任務的民營化，當代公法新論（中），翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，
2002 年 7 月，頁 606。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a
tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
32
係以行為方式出發，強調國家與私人間之「合作狀態」，部分民營化則是以國家 角度為切入點，著重私人參與之行為主體的改變36，因此將公私協力行政視為部分 民營化的看法，應屬可接受之見解。無論是我國學界，抑或是創設功能民營化概 念之德國學界，爾來皆有逐漸以「公私協力」用語取代「功能民營化」之發展趨 勢。37
二、公私協力之類型及法律效果
根據我國學者之一般見解，公私協力可區分為行政機關基於行政契約授與私 人行使公權力、行政助手、業務委託、公私合資事業之設立與經營、民間參與公 共建設，以及受國家管制之社會自我管制等類型。38此外，德國學界與實務則慣於 從公、私部門因合作所形成之內、外部法律關係角度，區分公私協力類型。最具 代表性者，為Peter J.Tettinger所提出之經營管理模式(Betriebsfuhrungsmodell)、經營 者模式(Betreibermodell)、經營委託模式(Betriebsuberlassungsmodell)、短期經營者模 式 (Kurzzeit-Betreiber- modell) 、 經 理 模 式 (Managementmodell) 、 諮 詢 模 式 (Beratungsmodell)、發展模式( Entwicklungsmodell)，以及合作模式(Koopérationsmodell) 等八種基本模型。其中，在行政實務上最被廣為採用者，則屬經營者模式。39
我國公私協力的型態表現主要包括：
一、行政委託：係指國家在保留行政任務權限與責任之前提下，僅將實際履行部 分以借用私人力量之方式予以達成之情形，其又可分為「公權力委託」與「業 務委託」兩種。
36 詹鎮榮，論民營化類型中之公私協力，月旦法學雜誌第 102 期，2003 年 1 月，頁 12。
37 同註 36
38 同上註
39 同上註及 V gl. P. J Tettinger, Die rechtliche Ausstaltung von Public Privte Partnership,DOV
39 同上註及 V gl. P. J Tettinger, Die rechtliche Ausstaltung von Public Privte Partnership,DOV