第六章 造林契約法律性質之重新定位
第二節 公法契約與私法契約之判斷標準
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就林班地之撫育保管義務與享受採伐權、工程承攬契約之爭議、人民與學校間之 房地贈與契約有無之爭議、第三人就官民間法律關係所為保證之屬性、私人請求 補發國營企業(中國鹽業公司)之股息、臺鐵與旅客間之運送關係、人民與國有財產 局之間就土地所有權之爭議、官民土地借貸糾紛等會則屬於私法契約。
歸納上述釋字與判決，可約略發現，大法官釋字與行政法院見解，已經逐漸 將一定類型作出公、私法屬性之界定。
第二節 公法契約與私法契約之判斷標準
第一項 學者見解
行政機關於從事行政任務時，得以公法契約或私法契約之方式為之，在個案 情況下，所訂立的契約，究係公法性質或是私法性質，有待釐清，此一區分問題 在訴訟法上及實體法上，具有其實益。論理上，契約屬於公法關係或私法關係之 判斷標準，與前述公私法之判斷，應無二致，然我國學者對此問題，似多與公私 法之判準脫勾，體系思考不全然一致。95有主張私法契約推定說96，學者認為行政 機關應證明契約標的、契約目的涉及公法上權力義務者，或涉及重大公益目的者，
始可認定為公法契約，蓋行政程序法規定行政機關單方調整或終止契約，皆因重 大危害及公益，故契約應先推定為私法契約，迄行政機關舉證推翻之，以免人民
95 董保城，行政法講義，2011 年 9 月。
96 民法研究會第 29 次學術研討會「行政契約與私法契約的比較研究」，法學叢刊第 48 卷 第 3 期，2003 年 7 月，頁 142。
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遭受行政機關侵害其權利。有主張主體說97，亦有將主體說、新主體說、契約標的 理論、契約目的理論作為先後階段之判準98，另有主張行政機關意思說99，即從行 政機關具行為形式選擇權之角度，主張若行政機關法律形式選擇不明確時，行政 機關負舉證之責。
第二項 釋字五三三之判斷標準
大法官釋字第五三三號解釋文、解釋理由與吳庚大法官於該號解釋之協同意 見書，構成我國目前判斷契約性質之重要基準。本號解釋雖未直接提出判斷行政 契約之標準，但仍可透過分析得知該號解釋事實上採取融合契約標的與契約目的 之判斷基準，而其實此亦為德國學界之通說。大法官於解釋理由書中，針對健保 局與醫療機構的履約爭議，首先肯定行政機關使用行政契約的目的性與正當性，
接著以「全民健康保險為強剝性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之 性質」，認定中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康係險特約醫事服 務機構合約，契約目的「在使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、
全民健康係險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質 之法規提供醫療服務，以達成促進國民健康、增進公共利益之行政目的。」（契約
97 許宗力，雙方行政行為-以非正式協商、協定與行政契約為中心，收錄於新世紀經濟法 治之建構與挑戰-廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照出版有限公司，2002 年 9 月，頁 279-281；蔡秀卿，現代國家與行政法，學林文化事業有限公司，2003 年 6 月，頁 97-98。
98 蔡茂寅，行政契約相關問題之研究-以公、私法契約的判準為中心，收錄於新世紀經濟 法治之建構與挑戰-廖義男教授六秩誕辰祝壽論文集，元照出版有限公司，2002 年 9 月，
頁 323-324。
99 程明修，行政契約標的理論，行政法之行為與法律關係理論，新學林出版股份有限公 司，2005 年 10 月，頁 201-202。
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目的說），然後又以契約條款賦予中央健康係險局得為履約必要之指導，以及處以 罰鍰之權限，認定「合約當事人一方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項 合約具有行政契約之性質。」（契約標的說）認為締約雙方如對契約內容發生爭議，
自屬公法上爭訟事件。準此，凡係行政機關，依法定職權與人民所締結之合約，
其內容涉及「公益」者，均應定性為行政契約。100
吳庚大法官於該號解釋之協同意見書則提出「辨別此類行政契約，首須契約 之一造為代表行政主體之機闕，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即 所謂契約標的，有下列四者之一時， 即認定其為行政契約(一)作為實施公法法規 之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代 替，(二)約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，
(三)約定內容涉及人民公法上權益或義務者，(四)約定事項其中列有顯然偏袒行政 機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性 J '無從 據此判斷契約之屬性峙，則應就契約登體目的及給付之目的為斷，例如行政機關 所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造 之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之。」
行政契約與私法契約區別之標準，縱然大法官於釋字第五三三號解釋中嘗試 提出標準，但在我國行政實務之實踐上，仍未能達成完全無爭議之共識，形成一 個適用於所有領域之客觀明確標準。目前判斷基準約可依行政程序法第 135 條規 定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」出發，原則上從「契約標 的」判斷契約的法律效果是否產生公法上法律效果，如果答案是肯定的則為行政
100 林明鏘，行政契約與開發契約-以農地開發利用契約為中心，收錄於行政契約法研究一 書，翰蘆圖書出版公司，2006 年 4 月。
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契約，相反則為私法契約；在無法藉由契約標的判斷契約內容是否具有公法性質 時，則依契約目的及契約整體特徵衡量與綜合判斷。詳言之，先由契約標的判斷 屬性，即以行政法之法律效果為標的之契約為行政契約，故如契約用以執行特定
（作用）法規範，則應論斷此一法規範的法律屬性，如此一法規範為公法，藉此 設定之權利義務即屬公法性質；如契約並無作用法上的依據，則應逕就契約所定 之權利義務之性質為判斷，如屬採購、營利行政範疇，即屬私法契約。如無法藉 由契約標的判斷，則依契約目的及契約整體特徵判斷，所謂契約目的是指個別或 特定的行政目的而言，契約所追求的目的是公益或私益，亦即應調查之所以締結 契約背後的原因或其所欲追求之目的來判斷是否具有公法性質而認定為行政契 約。
倘若遇有爭議之事件，則依吳庚大法官所提出公法上之行政契約具體之標準
101，作為綜合的判斷，以判定其書面協議或約定條款是否為行政契約：（一）協議 之一方為行政機關協議之一方為行政機關。(二)協議之內容係行政機關之一方負有 作成行政處分或高權的事實行為之義務。(三)執行法規規定原本應作成行政處分，
而以協議代替。(四)涉及人民公法上權利義務關係。(五)約定事項中列有顯然偏袒 行政機關一方之條款者（如將行政程序法第 144 條或第 146 條之 1 明訂於契約之 中）。前述五項因素當中，只有第一項協議之一方為行政機關必須具備外，其餘只 要有其中一項就可判別為行政契約。
101 吳庚，行政法之理論與實用（增訂十版），頁 434。
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第三項 法國行政契約法制之標準
公法契約與私法契約的區別雖然有前述原則可援用，但遭遇實際事件時判斷 上仍有困難，以德國而言，縱經學者多方努力，欲求一絕對明確之標準而不可得。
102既然我國與德國在節定行政契約仍有不足，可參考行政契約母國-法國行政契約 法制。法國對行政契約所下之定義為：至少契約主體一方係公法人，且契約內容 涉及公共服務或契約條款包含普通法外條款之契約。其係以該契約是否具有公共 服務之目的，為其基本之判斷條件；若有不足，再佐以「普通法外條款」之契約 內容客觀標準與締約當事人之主觀標準。103
學者也指出104依法國法，當契約標的為實現「公共服務」事項時會便為公法 契約；大學餐廳的服務人員並沒有參與公共服務事項，所以彼等與校方問所簽署 者為私法契約，反之，中初等學校之廚師及公立老人安養院之廚師所簽立者屬於 行政契約。其次，當契約本身即是公共事務事項之執行之手段或方式，則其亦為 行政契約，著名例子為地方政府為吸引廠商前來投資而承諾致力於進行土地徵收 與完成相關公共基本建設而最後以優惠價格賣給廠商會而廠商至少需僱用當地一 百名以上之員工，此類契約為公法屬性。
至於所謂「普通法外條款」(les clauses exobitantes du droit common)之判斷標準，
即是觀察契約條款中是否出現例外於一般私法契約之條款，或具有公法特徵之條 款，若有，即具有高度行政性，而得傾向於解釋為行政契約。此類使公權力主體 享有特權及優勢之約定，我國行政程序法第第一百四十四條至第一百四十七條有
102 吳庚，同上註，頁 433。
103 吳秦雯，行政契約之效力與履行-以法國法制為中心，國立政治大學法律學系碩士論文，
2001 年，頁 24-48。
104 陳淳文，公法契約與私法契約之劃分--法國法制概述，行政契約與新行政法，台灣行 政法學會學術研討會論文集，2004 年 1 月，頁 144 以下。