第六章 造林契約法律性質之重新定位
第三節 以公益作為法律定性標準
行政契約上「王之行為理論」(fait du prince)及「不可預期理論」(L'impréision)所作 之規定。105
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爭契約標的及目的，不分招商、興建、營運期間，充滿著公權力之介入與監督內 容，及確保高速公路運作不受任何影響之公益目的，所以殊難想像此一契約屬於 私法契約，而得不受「依法行政原則」之管控，享有所謂「契約自由」之法外空 間，因為如此一來，「將使營運建置契約猶如脫韁不受政府管理，殊非全民之福。」
學者認為107台北高等行政法院前揭裁定之結論及說理均得予以贊同，不過，
該裁定若能引用行序法第一三五條之定義性規定，並酌增釋字第五三三號解釋文 中所謂之「契約...以達促進圓民健康，增進公共利益之行政目的，故此項合約具 有行政契約之性質。」文字以實其說，當更能言簡意賅地掌握行政契約與私法契 約的區別學說叫，更昭折服，而不會被誤認，僅以「公共利益」目的即定性該投 資契約為行政契約。
此外，95年2月台北高等行政法院94年訴字第752號判決認為促進民間參與公 共建設法案件，前階段之「甄選」為行政處分，後階段之「締約」為行政契約。
行政法院這種將前階段視為行政處分，與後階段行政契約相結合，而取得全案管 轄權限之見解，即「行政處分」加上「行政契約」這種情形，學者稱之為「修正 式雙階理論」。108
另針對人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，
其爭議由何種法院審判？2011年12月30日大法官釋字六九五號作出解釋：「各林 區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為 准許之決定，具公法性質，申請人如有不服，應依法提起行政爭訟以為救濟，其 訴訟應由行政法院審判。」其以補辦清理之目的在於解決國有林地遭人民濫墾之 問題，涉及國土保安長遠利益。故林區管理處於審查時，縱已確認占用事實及占
107 林明鏘，ETC 判決與公益原則，月旦法學雜誌第 134 期，2006 年 7 月，頁 10。
108 林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析， 台灣本土法學雜誌，第 82 期，2006 年 5 月，頁 220。
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用人身分與系爭要點及有關規定相符，如其訂約有違林地永續經營或國土保安等 重大公益時，仍得不予出租。是林區管理處之決定，為是否與人民訂立國有林地 租賃契約之前，基於公權力行使職權之行為，仍屬公法性質。
釋字第六九五號解釋並未沿用釋字第四四八號解釋中所採用的「國庫行為」
理論，而是根據國有林地濫墾地補辦清理作業要點及國有林地濫墾地補辦清理實 施計畫所具有將違法墾植者導正納入管理，已進行復育造林，提高林地國土保安 之公益功能，以及林管處決定是否出租時所應考量的「林地永續經營或國土保安」
重大公益，分別從準據法規的規範功能及公權力措施的事實影響兩方面，認定其 所具有的公法性質。109此外，本號解釋並以釋字第五四○號解釋為立論基礎，關 於行政機關否准之決定致未能進入締約程序者，於雙階理論下，此前階段之決定 行為應適用公法程序。
公法私區分概念及行政訴訟與民事訴訟分流等二元化法制運作體系法，大法 官歷來解釋已逐步建構法律釋義框架，釋字第六九五號解釋一方面承襲既有法律 釋義以統一解釋法令，另一方面突破既有框架，積極發揮造法功能。
第二項 租地造林法律形式之檢討
一、租賃契約約束力不足
租地造林係政府在國有林中劃出一部分土地，與團體或個人訂定租賃契約，
承租人需要在一定期間內完成造林，等林產物收穫後，政府在與承租人以一定比 例分收利益。原本租賃期限依林木伐期齡而定，用材租期80年，薪炭材租期為45
109 石世豪，國有林地管理措施的法律定性及爭訟管道，法令月刊第 63 卷第 6 期，2012 年 6 月，頁 26。
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年，後因與牴觸土地法規定租期不得超過10年之規定抵觸，一律改為9年，期滿後 得申請績約。若政府無政策原因需收回租地，通常會予以續約，若承租人死亡，
則由繼承人辦理租賃財產權之繼承。
租地造林政策隨著臺灣經濟快速發展，造林產業出現利不及費的情況，租地 造林者轉作農作物、竹林、檳榔或茶樹，不僅違反租約，更違反森林法林業用地 作林業使用的規定及違反土地之可利用限度。因此，為尋求解決租地造林問題，
並配合國土保安政策，2003年政府提出租地補償收回計畫，針對轄管國有林事業 區位於土石流潛勢地區、水庫集水區、河川區兩側等有影響公共安全區域之出租 造林地，依「國有林地出租造林契約書」約定，於補償租地造林承租人所造林木 後，終止租約收回林地，收回之林地並納入整體國家森林經營計畫中妥善管理。
嗣後計畫範圍雖將國有林事業區擴大為國有林，惟此專案補償收回計畫並非強制 性，且僅針對環境敏感區域之租地補償收回，若全面收回國有林租地亦須耗費龐 大經費，故已辦理補償收回之租地僅7千多公頃，占全部租地約8萬多公頃之比例 並不大。
租地造林政策原是政府將國有財產民營化的案例之一，僅以一紙租賃契約書 約束，隨著材價不高而承租人造林意願降低，改植經濟果樹或作物，惟租賃契約 並不能有效約束租地造林人之行為，造成林地管理上之困擾。由於租賃權得以繼 承，所以往往雙方法律關係長達數十年以上，又林木生產期長，一般伐期齡20年 以上，造林人是否符合契約規定造林，政府須長期監督輔導；再者，政府機關因 為管理政策改變，契約約定的造林樹種偶有變更，例如早先政策容許林地種植三 成果樹，後因政策改變，政府機關修改契約造林樹種，不准新植果樹，原栽植之 果樹只能待其自然衰退，但因果樹獲利高，實際執行不易，使得違約爭議多，是
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以，雙方關係以一般土地租賃規範尚有不足。
二、以司法實務見解及契約內容本質分析
本研究認為，租地造林政策原本的目的即是引進民間力量加速國有林地造林，
非政府機關純粹基於商業或經濟考量之土地利用行為。隨著時空變化，林業主管 機關對於國有林地之整體管理模式已從著重林木生產轉化成著重生態保育、國土 保安長遠利益。是以，國有林地交由民間造林，非如私人或一般國有財產管理機 關從事同類行為時，僅著眼於財產利益，仍應以追求國土保安長遠利益為主要目 標，需長期由政府監督輔導，具備強烈公益性，以一只租賃契約已不足以規範。
本研究認為， 國、公有林地交由民間造林，其性質為政府業務委託，又雙方訂立 之契約性質究屬「公法契約」或「私法契約」？本文以為以訂立公法契約較為妥 適，其理由並非僅以其契約目的涉及公益，而簡單化認為應以「行政契約」定性 之，以下以分別以相關司法實務見解，及契約內容本質，分析如次：
（一）司法實務逐漸接受以公益作為法律定性標準：為公法私區分概念及行 政訴訟與民事訴訟分流等二元化法制運作體系法，大法官歷來解釋已 逐步建構並突破既有框架，釋字五三三號解釋強調公益原則、ETC亦 採取公共利益定性系爭契約為行政契約、釋字第六九五號以前階段的 決定行為涉及公共利益而屬公法性質，有關國、公有林地交由民間造 林之契約，釋字六九五解釋未對後面之締約階段多加著墨，予以評論 定性，本研究認為應如同前階段一樣，以追求國土保安長遠利益之理 由，而有定性為行政契約之可能。
（二）以契約之目的而言，按契約之屬性依德國之學說及實務見解認為應由
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契約客觀判斷之，即應以契約條款所發生之權利義務關係加以判斷。
但契約標的(即權利義務關係)涉及中性或無從區辨時，即應以契約目的 加以判斷。並採取寬鬆標準，即僅有部分公法色彩之契約條款之混合 型契約，亦當然被吸收成為行政契約，廣泛將行政機關與人民所締結 之契約，歸入行政契約之領域。德國學界及實務界皆肯定公法介入行 政機關所締結之契約，有其事實上之必要性。我國原則上沿用德國之 通說，原則上以「契約標的」來判斷，大法官釋字第533號解釋，即採
「契約標的說」與「契約目的說」。110國有地委託私人造林，以契約 標的（權利義務關係）無法判斷公私法性質，因私法上亦可能發生業 務委託之法律關係，此時依契約締結之目的來判斷，即以契約締結之 背後原因及所欲追求之特定任務綜合判斷。此政策原本的目的是引進 民間力量加速國有林地造林，非政府機關純粹基於商業或經濟考量之 土地利用行為。故以契約目的來判斷，此造林業務之委託契約應屬行 政契約。
（三）以契約履行之指導或協助而言，依行政程序法第一百四十四條規定「 行 政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約之履行，依 書面約定之方式，為必要之指導或協助。」 此種契約當事人一方得「指 導」或「協助」他方當事人履行契約，為行政契約有別於私法契約的 目有特色。此一特色不僅係為達成行政任務或公共利益所必要，而且 常常是契約能否順利履行之重要關鍵。「指導」 乃具有高權性質之監 督，以積極促使人民切實遵照契約要求，並可以避免人民履約之偏差
110 林明鏘，行政契約與私法契約之比較研究，收錄於行政契約法研究一書，2006 年，頁
110 林明鏘，行政契約與私法契約之比較研究，收錄於行政契約法研究一書，2006 年，頁