第六章 造林契約法律性質之重新定位
第四節 修正式雙階理論之適用
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第 145 條「契約外公權力行使之補償」、第 146 條「契約之調整與終止」以及第 147 條「情勢變更」、第 148 條「自願執行約款」、第 149 條「民法之準用」等，皆有 所適用。而機關對於造林人違規後之獎勵金追討，亦可依行政訴訟法提起給付之 訴。
第四節 修正式雙階理論之適用
造林獎勵金的發放係為追求公益，又發放此種費用的法規(或行政規則)為公法 係國家或機關以公權力主體地位作為法律關係的主體者，無論是採取權力說、利 益說、舊主體說、新主體說，應認屬於公法上之給付關係，實務上多數見解認為，
行政機關為此種給付前，須先作成行政處分，以具體化法規在個案適用的結果，
屬於具有裁量性之授益行政處分，人民如有爭執，應循訴願及行政訴訟解決。
在獎勵造林期間，造林人不僅受領給付，更肩負長達 20 年之權利義務關係。
造林土地於這段期間內如有因買賣、繼承或農地重劃而移轉所有權時，當事人亦 面臨造林義務應如何繼續履行的問題。本研究認為，機關對於造林申請之核准，
屬於資格認定之行政處分；核准後獎勵造林人在系爭土地上實施造林，經主管機 關檢測合格逐年發給造林獎勵金，20 年期間須受主管機關監督與輔導，雙方法律 關係之性質應為行政程序法第 137 條之「雙務契約」，切結書之性質亦應解釋為行 政契約。此一情形，可套用行政法上「雙階理論」之法理來處理。
在學說發展上，為使公行政之私法活動仍受公法之拘束，德國學者依甫生 (Hans-Peter Ipsen) 於二十世紀 50 年代，就公行政之補助行為發展出所謂之「二階 段理論」。依其見解，補助之給與，包含對特定相對人是否給與補助之決定及實際
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給與補助之兩階段。其中第一階段為公法性質，應適用公法規定；第二階段則為 私法性質，應適用私法規定。其後，此一理論並延伸適用於公共設施及公營造物 之利用關係。117所謂「二階段理論」，在私法性質之貸款給與之前，加入行政處分 性質之同意決定，建構前後不同法律性質之二階段補助貸款法律關係。在第一階 段中，行政機關對當事人之貸款申請，首先在公法上以行政處分為同意或拒絕之 決定。行政機關經為同意之決定後，在第二階段中，則與受補助人締結私法之消 費借貸契約，實際發給貸款補助。因此，人民對於行政機關是否給與貸款之決定 不符者，得提起行政爭訟，請求權利保護。其後，二階段理論亦普遍適用於其他 給付行政領域。118
我國最早使用雙階理論者，係 91 年釋字第 540 號解釋所設之國宅承購承租貸 款案件，其理由書謂：「主管機關直接興建及分配之住宅，先由有承購、承租或貸 款需求者，向主管機關提出申請，經主管機關認定其申請合於法定要件，再由主 管機關與申請人訂立私法上之買賣、租質或借貸契約。此等契約係為推行社會福 利並照顧收入較低國民生活之行政目的，所採之私經濟措施，並無若何之權力服 從關係。性質上相當於各級政府之主管機關代表國家有地方自治團體與人民發生 私法上各該法律關係，尚難逕謂政府機關直接興建國民住宅並參與分配及管理，
即為公權力之行使。至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規 或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標 售標租辦法第 4 條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任
117 陳敏，行政法總論(八版)，2013 年，頁 672。(在給付行政及誘導行政內，除法律別有反對規定
或與事件之性質相抵觸外，公行政得選擇公法或私法之組織形式，在選擇公法之組織形式時，又 可選擇公法或私法之行為方式。惟不論採何種組織形式，公行政如採用私法方式執行直接行政任 務，則仍應受某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治，從而產生「行政私法」之問題。)
118 陳敏，行政法總論(八版)，2013 年，頁 675。
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何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，係另一問題。」明白 採用德國雙階理論一「行政處分」加「私法契約」之模式。此外，在其他歷經「甄 審程序」及「締約程序」兩階段之行政行為，例如政府採購案件，也採用此一理 論。
雙階理論在一九五六年，由 H.P.Ipsen 提倡以來，雖然在學術界頗獲讚譽，也 認為可以對某些行政行為，例如給予津貼的行為，賦予合理解決訴訟爭議的途徑。
但是這個理論也受到學界的批評，釋字第 695 號解釋大法官陳新民提出不同意見 書即分析雙階理論的缺憾：
第一，這是一種擬制性的想法，把類似公權力給予人民津貼補助的行為，
切割成分別具有公、私法性質的兩個階段行為。這種切割，在立法上很少出現。
立法者在規範一個行為時，法律應當明定其為公法或私法，如果造成這種兩階段 的現象，一定是始料未及的。如果要採行，一定要特別立法，這是少數的例子。
不僅德國少見，我國亦僅有政府採購法明白採納這種理論。
第二，此理論分割成兩個不同的法律領域（公法與私法）及兩個不同的法律 救濟途徑。如果行政法院或普通法院，對同一事件之法律見解互異時，反而使問 題變得複雜，徒然治絲益棼。
第三，把現實的行政案件過度的簡單化。依雙階理論，行政機關於第二階段 之給付人民津貼，即國庫行為，雙方即有形同債權債務的私法關係。但是給付之 後，並不必然產生民事關係，可能會產生另一種關係，例如接受公費而成為公立 學校學生，會與行政主體產生公法關係。所以，民事關係只是針對單純的金錢、
技術等給付部分而言，至於其他因一方給付而產生其他之公法關係仍可由相關之 公法法規來予規範，本理論就並不一定完全適用。所以，人民接受給付後，並非
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只剩下國庫行為之關係，公法的給付之訴，同樣可以作為行政機關請求人民返還 給付之訴訟途徑。而且，若行政主體接受申請，並允給津貼後，發現申請要件不 符或欲撤銷許可並索回已支付之補助，依雙階理論前者，應適用對授益行政處分、
屬於公法性質的撤銷及廢止規定，但對索回補助卻是民事性質的解約問題，但依 行政法即可為給付之訴，何苦再行民事訴訟之途徑？
傳統雙階理論第一階段為公法性質，適用公法規定；第二階段則為私法性質，
適用私法規定。以傳統的雙階理論，將「甄選」定性為行政處分，將「締約」定 性為私法契約。惟 ETC 案件，95 年 2 月台北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判 決認為促進民間參與公共建設法非屬傳統之雙階理論，係「行政處分」加上「行 政契約」，學者稱之為「修正式雙階理論」。此種「修正式雙階理論」不僅可以避 免單一法律關係，分受不同法律規範管制之弊端(均受公法規範拘束)，更可以由同 一法院(即行政法院) 進行訴訟審理(均適用行政訴訟法之規定)，避免公私法銜接 上的困難外，更可以避免民事法院與行政法院法律見解上之歧異。119因此，修正 式雙階理論的套用似乎可以解決傳統雙階理論的缺憾。
是以，造林獎勵金之申請之核准，定性為資格認定之行政處分，後續造林人 20 年期間受主管機關檢測、監督與輔導，雙方法律關係之性質以行政程序法第 137 條之「雙務契約」來規範。此種前階段的行政處分加上第二階段的行政契約，即 屬於一種修正的「雙階理論」模式。從而，行政程序法第 144 條以下的相關規定，
如第 144 條「機關之指導與協助」、第 145 條「契約外公權力行使之補償」、第 146 條「契約之調整與終止」以及第 147 條「情勢變更」、第 148 條「自願執行約款」、
119 林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析，台灣本土法學雜誌，第 82 期，2006 年 5 月，頁 220。
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第 149 條「民法之準用」等，皆應有所適用。而機關對於造林人違規後之獎勵金 追討，亦可依行政訴訟法提起給付之訴。再者，行政契約之締結，公共利益相涉，
基於維護公益之考量，行政機關於一定要件下，得片面條調整、變更契約之內容 或終止契約120，此對於雙方維繫 20 年的法律關係而而言，訂立行政契約對後續執 行上彈性較大。
120 行政程序法第 146 條第 1 項：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除 去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。」第 147 條第 1 項「行 政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人 之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。」參照。
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