民主國原則對行政組織形式選擇之控制 ─以民主正當性為中心

全文

(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 民主國原則對行政組織形式選擇之控制 ─以民主正當性為中心. 研究生：李維哲撰指導教授：詹鎮榮博士. 中華民國一百年一月.

(2) II.

(3) 謝誌終於，到了最後的時刻，天一亮，就準備將論文上傳與輸出。刻意將謝誌留到最後一刻，純粹是個人的習慣，怕自己寫完謝誌之後，就再沒有改論文的動力（雖說最後這幾天也沒改很多就是了！）。儘管如此，這本論文，還是有許多不足的部分，但目前，似乎也只能這樣。曾經想寫的東西、指導教授督促的東西、口試委員評判的東西，有很多都沒有在本文的內容裡。或許是個人深思熟慮後的結果、或許是時間來不及的因素、亦或許是個人怠惰的結果，但無論如何，現階段本文所呈現的內容，雖不敢說絕佳，但個人亦尚可接受。至於其他未完，或論述不夠鞭僻入裡的部分，若將來有幸在學術這條路上能繼續深耕，到時再說吧！回首在高雄大學這三年半的時間，完成論文的時程，雖說比自己原本預估的時間晚了半年，寫作論理與參考資料的引述，也不及自己當初設定的標準，但現階段能完成，自己還是感到相當高興，特別是在經歷許多以前曾未有過的生命體驗後，更加珍惜自己能堅持到此的成果。除了感謝父母的養育之恩與栽培，使我能免於煩惱生活的問題之外，最感謝的，就是高雄大學諮商輔導組的鄭媖瑋老師跟徐君楓老師。從東吳法律畢業，來到高雄大學政治法律學系攻讀研究所，環境差距、感情因素、人際關係等諸多問題，憂鬱症這老朋友又來找我。而這次我走不出來！過去的經驗無法幫助我在面對周遭人事物全然轉變的情況下，讓自己的情緒維持在合理情況，只是越陷越深，藍色雲霧重重深鎖。三年半在高雄的時間，或許有二~三年的時間，都處在憂鬱狀態，只是情況時好時壞的。在跟媖瑋老師晤談的時候，她幫助我 hold 住自己讓狀態維持在 ok 的情況；跟君楓老師晤談的時候，一次又一次，慢慢的發崛出內心問題的根源。或許有些東西目前無法解決，但至少我終於瞭解自己的問題在那，也懂得如何去面對它，如何避免讓自己越陷越深。相信總有一天，一切會豁然開朗。當然，我的指導教授詹鎮榮老師，口試委員簡玉聰老師與賴恆盈老師，也是這本論文能夠完成所不可或缺的人物。雖然我覺得在論文口試當天，有被三位 I.

(4) 老師拿著大砲跟機槍狂轟猛電到體無完膚的感覺，但相信三位老師還是有手下留情，讓我能一息尚存繼續修改論文到今天。況且若非詹老師體諒我的任性，在離開高雄大學之後還願意收我入門，並犧牲許多時間（特別是週末假日與家人相處的時間），陪我討論論文內容、調整論文結構、點出我邏輯思考上的盲點，以及簡老師與賴老師平常在生活上的關切、大綱口試及論文口試時許多寶貴的意見，這本論文能否面世？或是能否具有目前的品質？殊難想像。真的相當感謝三位老師。此外，包括政法系的楊戊龍老師、邵惠玲老師、李俊增老師、陳文生老師、姚朝森老師、李淑如老師、楊鈞池老師，以及法律系的紀振清老師、陳正根老師，財法系的吳行浩老師、林良榮老師，在高大這幾年，各位老師對我不管是在生活還是課業上的關心與指正，都讓我獲益良多；而政法系辦助理金萍姐，在許多行政作業上的幫助，也相當感謝。旻信學長跟曉嵐學姐在我剛到高雄時的幫忙；靜惠學姐、靖晏學姐跟三惠學長在論文寫作上的討論；法律系錦輝學長在孤立無援時的一餐飯局；與寓棠學長、丁丁、怡樺跟鴨子課堂上的互動切磋；明倫、耀賞、柏仁的國粹攻防；和亦升哥、明錡、小胖、信儀、芒果(欽育)、哲睿、盧書、老鄧、宛珊、聖竣、法律系研究所的大木（彥杰)、包子、俊霆、skill、vup、韋誠、書俞、婉婷、紫喬（特別感謝小喬借我的書）等人、以及貝貝等許多可愛的大學部學弟妹們的喇賽吃飯等日常生活交關；楊雄、曾迪、阿亮等人在內的許多車友幫我提升黑手技能，讓我的兩台愛車能維持良好的車況，山道 RV、賽道競速以及嘴炮技術的升級，排解寫論文的煩悶；還有小潘的咖啡，凡此種種，均由衷感謝。也感謝鼎欽學長跟冠偉，兩位帶給我的試煉，我撐過來了！我會繼續相信生命會找到自己的出路，相信苦難能豐厚生命的深度。遠在淡江的 Amy，雖然認識與熟稔的過程非常奇妙，但或許這就是現代科技神奇的地方。我會記住那些一起熬夜奮鬥趕論文的日子，我們選的都是孤獨的道路，過著環遊世界寫論文的生活，但這條路上有彼此的陪伴，似乎也沒有那麼 II.

(5) 孤獨。雖說我喜歡自己挖洞給自己跳，妳喜歡自己拉椅子坐，但這或許也是寫論文的特殊過程吧！反正總是走到這一刻，恭喜妳，也恭喜我自己，我們都順利畢業了！BTW，還有一樣愛在莫名其妙的時間寫論文的廖迪迪，也恭喜你畢業了！慧君，感謝妳陪我在大學渡過的三年時光，只是我過不了自己這一關，希望妳在台北的工作一切順利，早日覓得好歸宿。欣怡，很多事或許只能盡在不言中，但感謝妳在我最低落的時候，狠狠一腳踹醒我，祝妳幸福。燕尾蝶，抱歉讓妳遇到低迷的我，但感謝妳走進我的生命，帶過我一段喜樂與悲苦交織的回憶，祝妳幸福。小妹，也許妳會是我永遠的謬思與典型，能不能破？得不得解？我已惘然。但生命中有太多不得解的事物，就讓一切順其自然吧！祝妳早日完成論文！行筆至此，只能說，要感謝的人太多，若有疏漏，請多擔待。即將離開高雄的此時，夾雜著複雜的心情，但總是又跨出了新的一步，向另一個人生的挑戰前進。再來會怎樣？我不知道！但我相信命運是掌握在自己手上，我可以選擇。So, I keep going!!!. 維哲誌於 406 研究室 2011/2/22 凌晨. III.

(6) IV.

(7) 民主國原則對行政組織形式選擇之控制 ─以民主正當性為中心指導教授：詹鎮榮博士國立政治大學法律學系. 學生：李維哲國立高雄大學政治法律學系. 摘要. 民主國原則、法治國原則與社會國原則，係自由民主憲政秩序的主要內涵，國家權力的運作必須符合其規範要求。在承認國家具有「組織形式選擇自由」的前提下，本文從民主國原則要求國家權力的行使必須具有民主正當性的觀點出發，探討民主國原則對行政組織形式選擇的控制。行政組織的形式選擇，係國家的權力作用，其必須遵守自由民主憲政的規範，乃屬當然。但在管制革新、民營化與合作國家的浪潮下，新興的行政組織形式與私人進入國家管制體系，造成行政組織形式的變革。對此，相關的管制規範，特別是行政組織法制應如何因應？即有必要加以探究。本文將台灣現行行政組織，區分成四種類型─層級式行政組織、分殊化行政組織、私法形式的行政組織與助手型行政組織，分別探討民主國原則對各該行政組織形式選擇的控制。但因民主國原則的內涵多樣，本文僅取其中對行政組織形式選擇較具關聯性之「民主正當性」、「依法行政原則」與「基本權利保障」，探討其在行政組織形式選擇之控制上產生怎樣的影響。民主正當性係指國家的權力作用，必須能夠明確地證明源自人民，亦即國家 V.

(8) 權力的行使，應與人民之間具有一不中斷的連結。但民主正當性並非單純有或無的問題，其係種相對性的動態平衡，要求的是必須具有一定的水準，除行政一體的傳遞路逕外，尚可透過其他要素補充之。層級式行政組織係最具民主正當性的組織形式，其他行政組織形式因逸脫行政一體，造成其民主正當性的減損，應如何加以補充，使各個行政組織形式的民主正當性仍具有相當水準，以確保國家權力行使的正當性？即為本文所欲探究的核心問題。而我國現行的各種行政組織，是否均符合民主正當性的要求？本文亦一併加以探究，祈能對我國相關制度的規範建立，有所助益。. 關鍵字：行政組織、組織形式選擇、民主國原則、民主正當性. VI.

(9) 目. 錄. 第壹章緒論 _____________________________________________ 1 第一節. 研究動機 ________________________________________________1. 第一項. 政府組織改造與組織形式選擇____________________________1. 第二項. 憲法秩序對行政組織形式選擇之規制______________________3. 第三項. 民主國原則與組織形式之控制____________________________4. 第四項. 小結─問題提出________________________________________6. 第二節. 研究目的 ________________________________________________6. 第三節. 研究方法 ________________________________________________7. 第四節. 研究範圍與限制 __________________________________________7. 第五節. 論文架構 ________________________________________________8. 第貳章行政組織、行政組織法與行政組織形式選擇 ___________11 第一節. 行政組織與行政組織法概述 _______________________________ 11. 第一項. 行政組織與行政組織法_________________________________12. 第一款. 行政組織的意義 ________________________________________ 12. 一、學者定義 _______________________________________________ 12 二、本文見解 _______________________________________________ 13 第二款. 行政組織法的意義 ______________________________________ 15. 一、依法行政 _______________________________________________ 15 二、民主正當性確保 _________________________________________ 16 三、行政組織法於現代法治國家之意義與任務 ___________________ 16. 第二項. 行政組織的目的_______________________________________17. 第一款. 行政組織的任務取向_____________________________________ 17. 一、行政組織的工具性格 _____________________________________ 17 VII.

(10) 二、國家觀與行政任務之變遷及其對行政組織之影響 _____________ 18 第二款. 第三項第二節. 行政組織法的公益取向___________________________________ 20. 小結_________________________________________________21. 行政組織的類型與形式 ___________________________________21. 第一項. 層級式行政組織_______________________________________22. 第一款. 層級式行政組織 ________________________________________ 22. 第二款. 公營造物 ______________________________________________ 23. 第三款. 公法組織的事業機構_____________________________________ 25. 第二項. 分殊化行政組織_______________________________________26. 第一款. 獨立機關 ______________________________________________ 27. 第二款. 公法人 ________________________________________________ 28. 第三款. 行政法人 ______________________________________________ 30. 第三項. 私法形式的行政組織___________________________________31. 第一款. 最狹義的公營事業─政府獨資公司_________________________ 32. 第二款. 公私合資事業 __________________________________________ 34. 第三款. 公設財團法人 __________________________________________ 36. 第四項. 助手型行政組織_______________________________________38. 第一款. 行政受託人（Beleihene）_________________________________ 39. 第二款. 行政助手（Verwaltungshelfer） ____________________________ 40. 第五項第三節. 小結─組織形式與任務型態之關聯_______________________41. 行政組織的形式選擇 _____________________________________42. 第一項. 行政形式選擇自由理論_________________________________43. 第一款. 理論緣起與作用 ________________________________________ 43. 第二款. 行政形式選擇自由之類型_________________________________ 44. 一、行政組織形式選擇自由 ___________________________________ 44 二、行為形式選擇自由 _______________________________________ 45 VIII.

(11) 第二項. 影響行政組織形式選擇之因素___________________________46. 第一款. 任務取向 ______________________________________________ 46. 第二款. 民主正當性確保 ________________________________________ 47. 第三款. 基本權利保障 __________________________________________ 48. 第四款. 合法性原則 ____________________________________________ 50. 第五款. 經濟性原則與財政因素___________________________________ 52. 第六款. 公益確保 ______________________________________________ 54. 第七款. 影響行政組織形式選擇因素間之關聯_______________________ 55. 一、影響組織形式選擇之因素歸納 _____________________________ 55 二、消極要件與積極要件的綜合考量 ___________________________ 56. 第四節. 任務取向的行政組織與民主國原則之控制 ___________________57. 第參章民主國原則 ______________________________________ 59 第一節. 民主國原則之意義與內涵 _________________________________59. 第一項. 自由民主憲政秩序_____________________________________60. 第一款. 我國法中自由民主憲政秩序之內涵_________________________ 60. 第二款. 德國法上之自由民主基本秩序（die freiheitliche demokratische Grundordnung） _________________________________________ 61. 第三款. 小結 __________________________________________________ 63. 第二項. 國民主權原則_________________________________________64. 第三項. 民主國原則與組織形式選擇之關聯_______________________65. 第一款. 德國模式的民主正當性傳遞路徑___________________________ 65. 第二款. 依法行政原則作為民主正當性的主要途徑___________________ 66. 第三款. 基本權是民主原則具體化的作用前提_______________________ 67. 第二節. 民主正當性 _____________________________________________68. 第一項. 民主正當性之概念與作用_______________________________68 IX.

(12) 第二項. 民主正當性的類型與傳遞模式___________________________69. 第一款. 功能與制度之民主正當性_________________________________ 70. 第二款. 組織與人員之民主正當性_________________________________ 71. 一、理論內容 _______________________________________________ 71 二、組織的民主正當性與雙重多數原則 _________________________ 72 三、人事的民主正當性 _______________________________________ 72 第三款. 第三項第三節. 事物與內容之民主正當性_________________________________ 73. 小結_________________________________________________75. 依法行政原則 ___________________________________________76. 第一項. 依法行政原則之內涵___________________________________76. 第一款. 法律優位原則 __________________________________________ 77. 第二款. 法律保留原則 __________________________________________ 78. 第三款. 行政保留 ______________________________________________ 80. 第二項第四節. 實質依法行政─法律內容的實質正當性___________________81. 基本權利保障 ___________________________________________82. 第一項. 基本權利之概念與內涵_________________________________82. 第二項. 基本權的功能_________________________________________83. 第一款. 主觀權利功能面向 ______________________________________ 83. 一、防禦權 _________________________________________________ 83 二、給付請求權 _____________________________________________ 84 第二款. 基本權作為客觀法規範___________________________________ 84. 一、價值決定功能─保護義務與第三人效力 _____________________ 84 二、制度性保障 _____________________________________________ 86 三、組織與程序保障 _________________________________________ 86. 第三項第五節. 基本權利作為組織形式選擇的民主正當性要求判準_________87. 組織形式的民主正當性控制與補強可能 _____________________88 X.

(13) 第肆章行政組織形式的選擇與民主正當性之控制 ____________ 91 第一節. 層級式行政組織 _________________________________________91. 第一項. 組織形式選擇之考量因素_______________________________92. 第一款. 層級式行政組織 ________________________________________ 92. 第二款. 公營造物與公法組織的事業機構___________________________ 93. 第二項. 民主國原則之規制─民主正當性之控制___________________94. 第一款. 行政的法律拘束 ________________________________________ 94. 第二款. 責任政治與行政監督_____________________________________ 95. 第三款. 公營造物與公法組織的事業機構之民主正當性控制___________ 97. 第三項. 小結_________________________________________________98. 第一款. 層級式行政組織的民主正當性控制_________________________ 98. 第二款. 組織形式選擇界限 ______________________________________ 98. 第二節. 分殊化行政組織─獨立機關與行政法人 _____________________99. 第一項. 組織形式選擇之考量因素_______________________________99. 第二項. 民主國原則之規制─獨立的正當性______________________101. 第一款. 獨立機關 _____________________________________________ 101. 一、民主正當性之控制 ______________________________________ 101 （一）組織與人員之民主正當性 _________________________________101 （二）雙重多數原則的檢視 _____________________________________102 （三）事物與內容之民主正當性 _________________________________103 （四）其他民主正當性控制途徑 _________________________________104. 二、獨立機關的獨立正當化事由 ______________________________ 104 （一）中央選舉委員會 _________________________________________105 （二）國家通訊傳播委員會 _____________________________________105 （三）公平交易委員會 _________________________________________106. 第二款. 行政法人 _____________________________________________ 107. 一、民主正當性之控制 ______________________________________ 108 （一）民主正當性傳遞路徑的檢視 _______________________________108 XI.

(14) （二）依法行政原則─行政法人法律保留的再檢討 _________________109. 二、行政法人的獨立正當化事由 ______________________________ 111. 第三項. 小結________________________________________________112. 第一款. 分殊化行政組織的民主正當性控制________________________ 112. 第二款. 分殊化行政組織的選擇界限______________________________ 113. 第三節. 私法形式的行政組織─政府獨資公司、公私合資事業與公設財團法人 ____________________________________________________ 114. 第一項. 政府獨資公司________________________________________115. 第一款. 組織與人員之民主正當性________________________________ 115. 第二款. 事物與內容之民主正當性________________________________ 116. 第三款. 政府獨資公司的民主正當性控制__________________________ 117. 第二項. 公私合資事業________________________________________118. 第一款. 公私合資事業之民主正當性概述__________________________ 118. 第二款. 現行法制對公私合資事業調控之相關規範__________________ 119. 第三款. 理論依據補強民主正當性之可能─對組織與人員之民主正當性的雙重多數原則之修正____________________________________ 120. 第四款. 事物與內容之民主正當性傳遞路徑的檢視__________________ 122. 一、政府持股超過百分之五十以上之公私合資事業 ______________ 122 二、政府持股未達百分之五十之公私合資事業 __________________ 123 第五款. 公私合資事業的民主正當性控制與調整____________________ 124. 第三項. 公設財團法人________________________________________125. 第四項. 小結________________________________________________127. 第四節. 助手型行政組織─行政受託人與行政助手 __________________127. 第一項. 概念內涵的擴張______________________________________127. 第二項. 助手型行政組織的民主正當性__________________________128. 第一款. 組織與人員之民主正當性________________________________ 129 XII.

(15) 第二款. 第三項. 事物與內容之民主正當性________________________________ 129. 民主正當性的控制補強與選擇界限______________________130. 第伍章結論 ____________________________________________ 132 第一節. 理論與現實的應然與實然 ________________________________132. 第二節. 行政組織形式的民主正當性典型與對其之逸脫 ______________133. 第三節. 各類型行政組織形式的正當化核心 ________________________134. 第四節. 「行政組織法」的觀察面向 ______________________________135. 參考資料 _______________________________________________ 137. XIII.

(16) XIV.

(17) 第壹章緒論第一節第一項. 研究動機政府組織改造與組織形式選擇. 在現代社會法治國的觀念下，國家公權力負有積極介入人民社會經濟生活領域之作為義務，德國學者Ernst Forsthoff在二十世紀初葉提出「服務行政」與「生存照顧」的概念 1 ，擴展國家任務的範疇，從傳統的公共安全與秩序之維護，到人民生存照顧、國家經濟發展、環境保護等各個生活領域，範圍無所不包。國家任務的擴張，除模糊國家與社會之分界，也造成國家組織的肥大化與政府財政需求的增加。為因應國家組織肥大化與國庫財源結倨的問題，行政革新與政府組織再造，是台灣現階段的重要問題。行政院研究發展考核委員會，在「行政院組織改造的目標與原則」一文中指出：一個周延完整的行政院組織改造方案，必須力圖謀求「規模精簡化」、「建制合理化」、「強化政策的領導與統合」、「落實業務與組織的合理劃分」以及「組織彈性化」等改革目標的具體實踐；惟有透過這種多管齊下的組織改造，才能夠切實導正現行制度的缺失，進而促成行政院組織效能的全面升級 2。但這五項組織改造的目標，實際上是為了回應現行制度的缺失 3，以求組織「效能」的提升 4 。其所用之方法，係透過精簡組織、法人化、獨立機關化、民營化、公私協力…等組織手段，將民間力量導入政府組織，或管制鬆綁增加組織彈性，以減輕國家負擔。因此，近年來行政法人、獨立機關、民營化、公 1. 關於Forsthoff的服務行政與生存照顧之概念，請參考陳新民，「服務行政」及「生存照顧」概念的原始面貌─談福斯多夫的「當作服務主體的行政」，載於公法學劄記，二版，三民書局，1995 年 1 月，55~108 頁。 2 葉俊榮、許宗力、施能傑、魏啟林、林嘉誠合著，行政院組織改造的目標與原則，政府改造委員會「彈性精簡的行政組織」研究報告，行政院研究發展考核委員會，2002 年 2 月 17 日，4~5 頁。 3 此幾項缺失為：（一）水平政府組織太多、（二）政策統合組織機制薄弱、（三）組織未能適切對應政府核心職能的轉變、（四）合議制組織過多，混淆部與會的功能分際、（五）獨立機關的設計原理不彰。葉俊榮等五人合著，註 2 文，2~3 頁。 4 葉俊榮等五人合著，註 2 文，2 頁。 1.

(18) 私協力等議題，在國內法學界受到相當程度關注。這些個別類型化的議題，本質上均為行政的組織形式選擇，意即在法無禁止或明文規定的情況下，行政機關是否有權選擇以公法或私法組織的形式來完成行政任務。國內學界在這些組織形式上，個別類型探討的文獻雖所在多有 5 ，但. 5. 行政法人相關文獻請參考：蔡進良，中央行政組織法變革之另一取向--日本獨立行政法人制度之引介，月旦法學雜誌，83 期，2002 年 4 月，171~181 頁；姚志文，公務部門轉型行政法人之簡介與芻議，主計季刊，49 卷 4 期，2008 年 12 月，40~45 頁；劉坤億，效率、課責、政治與法人治理：建置行政法人制度的四項思考，考銓季刊，53 期， 2008 年 1 月，50~62 頁；劉昊洲，行政法人組織規範與相關課題之探討，國會月刊，35 卷 12 期，2007 年 12 月，46~106 頁；董保城，行政法人在臺灣發展之理論與挑戰，憲政時代，33 卷 1 期，2007 年 7 月，39~68 頁；吳美儀，公設財團法人之管理與改制之可行性分析，世新法學，2 期，2005 年，29~66 頁；陳愛娥，行政法人化與行政效能--「行政法人」作為政府組織改造的另一種選擇？，月旦法學教室，12 期，2003 年 10 月，61~73 頁；蔡秀卿，日本獨立行政法人制度，月旦法學雜誌，84 期，2002 年 5 月，60~76 頁；黃錦堂，德國機關「分權化整體責任」改革之研究─兼論我國行政法人的設計，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，221~288 頁；許宗力，國家機關的法人化─行政組織再造的另一選擇途徑，載於法與國家權力（二），元照出版公司，2007 年 1 月， 461~487 頁；許宗力，再論機關的法人化，載於法與國家權力（二），元照出版公司，2007 年 1 月，489~513 頁。獨立機關相關文獻請參考：陳淳文，從法國法論獨立行政機關的設置緣由與組成爭議：兼評司法院釋字第 613 號解釋，國立臺灣大學法學論叢，38 卷 2 期，2009 年 6 月，235~292 頁；張其祿，獨立管制機關的政治監督與治理：兼論對我國獨立機關之啟示，公平交易季刊，17 卷 2 期， 2009 年 4 月，89~138 頁；黃錦堂，德國獨立機關獨立性之研究--以通訊傳播領域為中心並評論我國釋字第 613 號解釋，中研院法學期刊，3 期，2008 年 9 月，1~54 頁；孫煒，民主國家獨立機關的創建理由與制度定位：兼論對於我國政府改造的啟示，行政暨政策學報，46 期，2008 年 6 月，107~149 頁；蘇永欽，我國憲政體制下的獨立行政機關（上、中、下），法令月刊，59 卷 2~4 期，2008 年 1~3 月，4~30 頁、4~24 頁、4~25 頁；Sommer Susan著，丁靜儀譯，獨立機關之理論基礎，憲政思潮，80 期，1987 年 12 月，127~134 頁；黃錦堂，論機關之獨立化，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，195~220 頁。民營化相關文獻請參考：陳愛娥，公營事業民營化之合法性與合理性，月旦法學雜誌，36 期， 1998 年 5 月，39~46 頁；王文宇，政府、民間與法律─論公營事業民營化的幾個基本問題，月旦法學雜誌，36 期，1998 年 5 月，26~39 頁；林明鏘，公營事業民營化之合憲性問題，月旦法學雜誌，15 期，1996 年 8 月，78~80 頁；張淑芬、江明修、倪達仁，我國公營事業民營化政策之評估：公共行政的觀點，經社法制論叢，13 期，1994 年 1 月， 123~142 頁；石齊平、蔡妙姍，公營事業民營化─論公經濟部門最適比例問題，財稅研究，22 卷 3 期，1990 年 5 月，49~62 頁；張文郁，行政機關及公營企業民營化之法律規制，載於權利與救濟（二）─實體與程序之關聯，元照出版公司，2008 年 4 月，79~109 頁；許宗力，論行政任務的民營化，載於法與國家權力（二），元照出版公司，2007 年 1 月，425~459 頁；詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐－以組織私法化與任務私人化之基本型為中心，載於民營化法與管制革新，元照出版公司， 2005 年 9 月，105~142 頁；黃錦堂，行政任務民營化之研究─德國法的觀察與我國的省思，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，145~194 頁。公私協力相關文獻請參考：Jan Ziekow著，詹鎮榮譯，從德國憲法與行政法觀點論公私協力─挑戰與發展，月旦法學雜誌，180 期，2010 年 5 月，220~236 頁；米丸恒治著，劉宗德譯，公私協力與私人行使權力--私人行使行政權限及其法之統制，月旦法學雜誌，173 期，2009 年 10 月， 241~252 頁；吳志光，公私協力行為之公法化趨勢--以委託經營管理及促進民間參與公共建設法之實務見解為核心，輔仁法學，36 期，2008 年 12 月，1~ 55 頁；程明修，公私協力行為對建構「行政合作法」之影響--以臺北高等行政法院ETC案為契機，月旦法學雜誌，135 期，2006 年 8 月，5~13 頁；陳愛娥，「政府業務委託民間辦理」的法律規制─公私部門合作法制的建制，月旦 2.

(19) 屬於總論性質的行政組織法與組織形式選擇理論之研究，卻較為稀少 6 。. 第二項. 憲法秩序對行政組織形式選擇之規制. 另一方面，憲政國家的特色在於：所有國家公權力的行使，均不得抵觸憲法的規定；這點在行使組織權力時，亦無不同 7 。是以縱使承認在法律無規定或禁止的情況下，國家具有組織形式選擇自由 8 ，可以因應行政任務之須要，選擇不同的組織形式，但仍不能解免其應受憲法秩序規範之限制。憲法對於國家形式的基本決定為：民主國、法治國、社會國，由這三種國家形式衍生而出的民主國原則、法治國原則與社會國原則也就成了憲法基本秩序，並為國家整體法秩序所應共同遵守之原則 9 。民主國原則的核心內涵在於所有國家公權力的行使，無論是直接或間接，最後均須以國民全體意志為其正當性基礎 10 ；法治國原則強調國家公權力必須受適當的節制，實質意義的法治國更進. 法學教室，8 期，2003 年 6 月，61~62 頁；程明修，行政行為形式選擇自由—以公私協力行為為例，載於行政法之行為與法律關係理論，二版，新學林出版股份有限公司，2005 年 10 月，271~326 頁；詹鎮榮，論民營化類型中之「公私協力」，載於民營化法與管制革新，元照出版公司，2005 年 9 月，3~40 頁；程明修，經濟行政法中「公私協力」行為形式的發展，月旦法學雜誌，60 期， 2000 年 5 月，174~182 頁。 6 關於行政組織法制相關文獻請參考：黃錦堂，行政組織法之基本問題，載於行政法（上），三版，元照出版有限公司，2006 年 10 月，241~297 頁；黃錦堂，開放的行政組織概念─憲法學與公共行政學門的整體觀察，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，13~56 頁；李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎合著，行政法入門，二版，元照出版公司， 2004 年 5 月，165~259 頁（陳愛娥執筆）；陳愛娥，行政任務取向的行政組織法─重新建構行政組織法的考量觀點，月旦法學教室，5 期，2003 年 3 月，63~73 頁；陳愛娥，國家角色變遷下的行政組織法，月旦法學教室，創刊號，2002 年 11 月，100~106 頁；蔡秀卿，從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷，月旦法學雜誌，120 期，1995 年 5 月，19~36 頁。關於組織形式選擇理論，請參考詹鎮榮，變遷中之行政組織法－從「組織形式選擇自由」到「組織最適誡命」，中研院法學期刊，6 期，2010 年 3 月，1~60 頁；張惠東，行政行為形式選擇，國立中興大學法律研究所碩士論文，1999 年 6 月，76~81 頁；黃銘輝，公法人概念學理與實務，憲政時代，24 卷 2 期，1998 年 10 月，80~82 頁；涂朝興，行政私法之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，1990 年 6 月，197~214 頁。 7 李建良、陳愛娥、陳春生、林三欽、林合民、黃啟禎合著，行政法入門，二版，元照出版公司， 2004 年 5 月，168 頁（陳愛娥執筆）。 8 採此見解之學者請參見黃錦堂，行政任務民營化之研究─德國法的觀察與我國的省思，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，150 頁；詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐－以組織私法化與任務私人化之基本型為中心，載於民營化法與管制革新，元照出版公司，2005 年 9 月，107 頁。 9 參照法治斌、董保城，憲法新論，二版，元照出版公司，2005 年 1 月，9 頁。 10 李建良等六人合著，註 7 書，169 頁（陳愛娥執筆）。 3.

(20) 一步要求實現正義的內容 11 ；社會國原則指國家有義務針對社會中的對立情形予以調和，並就此形成符合公平正義的社會秩序 12 。而無論法有無明文規定，或是否承認國家具有行政組織形式選擇的自由，對於行政組織形式選擇而言，其係在民主國、法治國與社會國交錯的憲法秩序下 ─民主國原則賦予行政組織正當性，法治國原則確保行政組織的合法性，社會國原則則係作為緩衝的調和體─，構成行政的組織形式選擇的空間。. 第三項. 民主國原則與組織形式之控制. 但本文認為，就組織形式選擇而言，民主國原則毋寧是其中最重要的要素 13。民主，顧名思義就是以民為主。民主國原則強調國家的權力作用必須以國民全體意志為其正當性基礎，德國基本法第二十條第二項第一句規定「所有國家權力皆源自人民（Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.）」，即明白指出此點。此項原則在行政組織法上也發揮效力 14。其並可由社會契約論 15、憲政主義思想 16 ，或是國家學 17 的角度，獲得進一步證實─「人民」是國家之中一項不可或缺的要素，並且是國家權力的來源。從我國憲法第一條及第二條之規定，亦可推演出民. 11. 李建良等六人合著，註 7 書，170 頁（陳愛娥執筆）。參照法治斌、董保城，註 9 書，81 頁。 13 此並非意味法治國與社會國對於行政的組織形式選擇較無影響或影響薄弱，僅是為限縮本文研究範圍以利聚焦的相對性看法。 14 黃錦堂，行政任務民營化之研究─德國法的觀察與我國的省思，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，175 頁。 15 盧梭的社會契約論認為：「我們每個人都以其自身及全部的力量共同置於公意的最高指導之下，並且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。這一由全體個人的結合所形成的公共人格，稱為國家。而結合者，集體的就稱為人民；個別地作為主權權威的參與者，就叫作公民。」Jean-Jacques Rousseau著，何兆武譯，社會契約論，唐山出版社，1987 年 3 月，25~26 頁。 16 在憲政主義思想下，作為集合概念所理解的「人民」是由各個獨立、自主的人所構成，而各個人不但構成了憲政國家的基本要素，且在憲法所建構的政治秩序下，各個人不僅是受統治的「客體」，而是以主體的地位構成政治秩序的要素並參與政治秩序的形成。許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍合著，現代憲法論，三版，元照出版有限公司，2005 年 10 月，45 頁（蔡宗珍執筆）。 17 Oppenheimer認為：「一切國家都是武力造成的團體，其中之人民常因權力與權益之不同，而分為命令與服從兩類人群，由此造成了階層制度，這是國家最重要，最基本的性質。由此衍生出兩項國家任務，一是在保障上層階級的統治，另一則是保護大眾。」Franz Oppenheimer著，薩孟武譯，國家論，四版，東大圖書股份有限公司，1995 年 8 月，3~4 頁。 12. 4.

(21) 主是國家最高層級統治機關之秩序原則，且國家權力之組織建制或運作均須導自國民之意願，並隨時可以反推回溯得出 18 。是以民主作為一種國家形式與統治形式，其會以一種方式組織，使國家權力由人民（Volk）行使，並藉由公民（Bürgern）來加以建構、正當化及控制，並在此表現出人民自我決定及自我統治的形式，其中所有的公民都有平等參與的權利 19 。民主係國家權力行使與遵守的組織原則（Organisationsprinzip），但其具體內容必須透過更多的民主結構特徵的基本論述來加以確定 20 。行政的組織形式，係國家統治的權力作用表現，應受憲法秩序及民主國原則之規範，自不待言。要求民主正當性的確保，不僅是在保護人民自由權利不受侵犯，也涉及到國家權力行使的控制 21 。但民主國原則作為行政組織正當性的來源，並非單純「有」或「無」的問題，其毋寧是種動態的衡平，隨著不同行政任務採用不同形式的行政組織，而容有程度上的強弱，重要的毋寧是如何維持其具有一定程度的正當性水準。行政組織以傳統層級式行政組織為基準，隨其「逸脫行政一體」的獨立程度不同，影響其固有之民主正當性水準，而有必要透過其他因素加以正當化。但不同的組織形式，其民主正當性須求程度也不盡相同，除民主正當性之外，影響組織形式選擇的因素，尚包括：任務導向、基本權利保障、合法性原則、經濟性原則與財政因素、公益確保等。此六項因素，在行政組織正當性的體現上互有影響，只是其間的衡平與交錯，有待進一步研究。. 18. 程明修，國家法講義（一）─憲法基礎理論與國家組織，新學林出版股份有限公司，2006 年 10 月，121~122 頁。 19 Vgl Ernst-Wolfgang Bökenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I, 2 Aufl., 1995, Rn. 9. 20 a.a.O. 21 參照蕭文生，國家法I─國家組織篇，元照出版有限公司，2008 年 8 月，276 頁；蔡茂寅，政策統合機關、獨立機關定位及設立原則探討，國家政策季刊，創刊號，2002 年 9 月，36 頁。 5.

(22) 第四項. 小結─問題提出. 是以，關於民主國原則與組織形式選擇之間，其可能牽涉到之問題包括：（1）民主國原則與影響組織形式選擇的因素在判斷特定組織形式所應具有之民主正當性程度強弱時，產生怎樣的規制效果？（2）影響組織形式選擇的因素，除決定以何種形式的行政組織來履行行政任務外，亦可作為該組織所須民主正當性程度之判準。但不同的組織形式，其所具有之一定的正當性水準應如何維持，並加以正當化？（3）不同的組織形式，其所應具有的民主正當性強弱並不完全相同，但在民主國的規制下，其仍應有最低且不容跨越的界限，此一界限何在？此些問題，均有待探究。. 第二節. 研究目的. 我國透過行政革新及政府組織改造，同時引進民間資源創造公部門與私部門的「合作夥伴關係」，或將部分行政任務「去任務化」交由私部門履行，主要係在解決因國家任務擴張，導致國家組織肥大化與國家財政的問題，並提升行政效率。但不同的行政任務，應選擇怎樣的組織形式？其選擇的標準，固然受到前述六項選擇組織形式應考量的要素影響，但是否代表每個組織形式都須經由此六項要素之檢驗以確保其具有足夠之民主正當性？顯非如此！至少在基本權利保障與經濟性原則之間，即具有本質上的衝突存在。再者，行政組織具有強烈的手段、工具性格，其是為了達成行政任務而存在。透過不同組織形式的選擇及導入民間資源，固然可減輕國家財政負擔、增進行政效率與彈性，但是否可能造成行政遁入私法、行政組織逸脫行政一體等問題，削弱國家權力運作的民主正當性連結，減損立法權對行政權及國家財政之實質監督與監督範圍？實不無可疑。是以，本文之研究目的，即在於探討民主國原則─特別是民主正當性，對 6.

(23) 於行政的組織形式選擇之規制如何運作。並嘗試解決前述各項疑問。. 第三節. 研究方法. 本文之研究方法，主要係採比較研究法、文獻分析法以及歸納法。以中文及德文相關法學文獻為主要研究素材，蒐集學者對本文相關主題所作之研究論文、專書，分析文獻之內容，並歸納整理其所討論之見解，以探討民主國原則對行政組織形式選擇之規制。我國憲法與行政法理論與體系，主要係繼受自德國法。但在行政組織方面，因其所具有之工具特性，在學理上易因國家的傳統文化與民俗風情之不同，而具有因地制宜的特性。是以本文第貳章之研究，主要以中文文獻為分析、歸納之主軸，必要時參酌德文文獻，分析行政組織之意義，歸納我國行政組織之類型，以及影響組織形式選擇之因素。第參章關於民主國原則之部分，則採取比較研究法與文獻分析法，同時參酌外文與中文文獻，以詳盡剖析民主國原則之內涵。第肆章則在前述基礎下，輔以國內外相關專論，以民主正當性為核心，論述民主國原則對行政組織形式選擇之控制。. 第四節. 研究範圍與限制. 本文之研究範圍，係以民主國原則─特別是民主正當性為主軸，輔以行政組織形式選擇理論為基礎，類型化行政組織形式，探討其民主正當性。行政組織形式之統整與分析，主要以台灣現階段行政革新所採行之組織，以及實務運作上所採用之組織形式為研究標的。非本國所採行之組織形式，則不在研究分析之列。再者，雖然站在國家權力作用應受到憲法秩序規範的角度而言，法治國原則與社會國原則亦對國家的組織形式選擇產生規範效力。但無論是民主國原則、法治國原則或社會國原則，其範圍之廣與深度之精，實非三言兩語所能道盡。是 7.

(24) 以在有限的時間與能力考量下，亦避免「廣而不精」的可能，本文僅將研究範圍聚焦在「民主國原則」與「行政組織形式類型」之交錯，探討民主國原則對行政組織形式選擇之規制。至於法治國原則與社會國原則，僅就其內涵與民主國原則及組織形式選擇有實質關聯不可切分之部分，將其分列各該相關章節一併探討。而民主國原則之內涵，本文亦僅就與組織形式選擇控制有切身關聯之部分著重探討，其餘部分，則在所不論。在文獻審閱部分，因行政組織有因地制宜之特性，故本文之參考文獻以中文為主。但考量台灣公法理論多繼受自德國法，故必要援引德文文獻以資參照。理論部分因本文側重於民主國原則，除法學理論繼受之緣由外，我國憲法之制定亦有參酌德國威瑪憲法之時代背景，故同時審酌中、德文獻，以資慎重。. 第五節. 論文架構. 本文論述的兩大主軸為「民主國原則」與「組織形式選擇理論」，由此切入探討憲法秩序對行政組織形式選擇的規制範圍與界限。以下依序介紹本文各章的基本架構：第壹章闡述本文的研究動機與目的，並界定本文的研究範圍，說明本文的論文架構。第貳章則於第一節說明行政組織與行政組織法內涵，及行政組織之目的。第二節將台灣現行實務上採用之行政組織予以類型化區分，以作為行政組織形式選擇之標的。第三節則介紹行政組織形式選擇理論，並說明影響組織形式選擇之因素。第參章進入民主國原則之探討。第一節論述民主國原則之意義與內涵，並以「國民主權原則」─唯有來自人民之授權，國家權力始具正當性─為媒介，於第二至四節分別討論民主正當性、依法行政原則、基本權利保障之內涵。第五節分析民主正當性與組織形式選擇之關聯，點出行政組織的民主正當性，係相對性 8.

(25) 的動態平衡，除行政一體的傳遞路逕外，尚可透過其他要素補充之。第肆章探討民主國原則對行政組織形式選擇之規制，以本文第貳章區分的行政組織類型，分別探討其組織形式選擇考量因素，及個別組織形式的民主正當性程度之控制與補強。第伍章總結全文，並概要說明本文以「層級式行政組織」作為行政組織形式的民主正當性典型，以及其他逸脫行政一體的行政組織形式的正當化事由，和我國現行相關法規範有必要再予檢討之處。. 9.

(26)

(27) 第貳章行政組織、行政組織法與行政組織形式選擇行政組織或所謂的行政組織法，在我國的行政法學討論上，向來並非是一個受注目的議題 1 。但近年來，為解決國家財政及行政效率問題，政府改造風潮方興未艾，民營化、公私協力、行政法人等新興的行政組織議題備受關注。本文所欲研究之問題─民主國原則對行政組織形式選擇之控制，亦與此有相當關聯。本章即在說明行政組織與行政組織法的內涵，並介紹行政組織形式選擇理論及影響組織形式選擇之因素。繼而將現行的行政組織予以類型化區分，闡明民主國原則與行政組織形式選擇之關聯。. 第一節. 行政組織與行政組織法概述. 行政法可略分為行政組織法與行政行為法。行政組織法即是規範行政組織之法規，其內容係指規範各級行政組織之結構、管轄權限、分支單位、職掌分工、人員配置及內部紀律等事項規範 2 。基此，廣義上的行政組織法，包括行政組織法、公物法及公務員法，我國學者所撰之行政法教科書，在論述行政組織法制時，往往將其並列討論 3 。但本文所指之行政組織法，係指狹義的行政組織法，並不包含公物法及公務員法，因其並未涉及本文欲討論之行政組織形式選擇的民主正當性控制之問題。. 1. 林明鏘，中央政府再造與組織法制變革，法律哲理與制度（公法理論）—馬漢寶教授八秩華誕祝壽論文集，元照出版公司，2006 年 1 月，155 頁。關於行政組織法不受傳統行政法學重視之原因，請進一步參照黃錦堂，緒論：行政組織法的任務與議題，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，5~8 頁；陳愛娥，國家角色變遷下的行政組織法，月旦法學教室，創刊號，2002 年 11 月，102~103 頁。 2 李建良等六人合著，行政法入門，二版，元照出版公司，2004 年 5 月，23 頁（李建良執筆）；吳庚，行政法之理論與實用，十版，三民書局，2007 年 9 月，169~170 頁。 3 例如：陳新民，行政法學總論，七版，三民書局，2000 年 8 月，141~244 頁；李建良等六人合著，註 2 書，165~259 頁、354~382 頁（均由陳愛娥老師執筆）；吳志光，行政法，一版，新學林出版股份有限公司，2006 年 10 月，84 頁以下；吳庚，註 2 書，169 頁以下；陳敏，行政法總論，五版，新學林出版股份有限公司，2007 年 10 月，899 頁以下。 11.

(28) 第一項. 行政組織與行政組織法. 行政組織，顧名思義即是行使國家權力作用（行政權）之組織體。本文不擬從組織學之角度探討其意義，而係自法學與政治學之角度，說明行政組織在國家作用上之意義。在行政組織法部分，本文亦不深入討論其個別規範內容上之意義，而係闡述整體行政組織法制在現代法治國家下之意義。. 第一款. 行政組織的意義. 關於行政組織之意義，在我國行政法學討論上，目前尚未有一能完整詮釋的通說見解。學者吳庚教授、黃錦堂教授都曾對行政組織下過定義，陳愛娥教授則有描述性的闡述 4 。. 一、學者定義吳庚教授認為，「行政組織乃以憲法及法規為依據而成立，為管理國家事務之核心，實現國家目標之最主要手段，對其他社會單位或組織體而言，具有監督及協調之功能。」 5 黃錦堂教授認為：「行政組織的設計，應取向政、經、社、文、行政、科技、法制等之變遷。行政組織本身非目的，而只是手段。行政組織必須像變形蟲般的靈活變化。換言之，行政組織本身應是一個開放性的概念，沒有任何傳統以來而不可變更的態樣。」 6. 4. 另有學者從「行政主體」之概念闡述行政組織，行政主體係指「行政法（上）享有權利、負擔義務，具有一定職權且得設置機關以便行使，並藉此實現其行政上任務之組織體。」參照吳志光，註 3 書，84 頁。但行政主體一般在學說上係認為其係為行政上權利義務的承擔者，非為單純的組織概念，其應與「行政機關」、「內部單位」一般，同為行政組織法的基本概念。關於行政主體之介紹，可另行參見陳敏，註 3 書，899~952 頁；黃錦堂，行政組織法之基本問題，載於行政法（上），三版，元照出版有限公司，2006 年 10 月，285~286 頁；李建良等六人合著，註 2 書，175~177 頁（陳愛娥執筆）。 5 吳庚，註 2 書，171 頁。 6 黃錦堂，開放的行政組織概念─憲法學與公共行政學門的整體觀察，載於行政組織法論，翰蘆圖書出版公司，2005 年 5 月，14 頁。類似見解，詹鎮榮，變遷中之行政組織法─從「組織形式 12.

(29) 陳愛娥教授並未直接言明「何謂行政組織」，其先從行政學與行政法學之觀點，認為「組織」有三種不同的理解方向：制度面向─組織是為追求特定目的，由眾多彼此分工的機關所組成，長期存在的社會機構；工具面向─組織所指的是前述社會機構的內在結構，其機關之間彼此的關係；功能面向─形成前述社會機構的過程，意即形成組織體的行為 7。其進一步指出，「組織」若想成為行政組織法探討的對象，其必須是「行政組織」才行；換言之，這個社會機構必須能算是公權力主體的一部分，後者並借助它來達成行政任務 8 。. 二、本文見解就上引學者對行政組織之見解，本文以為吳庚教授之定義中，闡明行政組織「對其他社會單位或組織體而言，具有監督及協調之功能」，此應屬早期國家高權管制的觀點。在現代「合作國家」的觀點下，特別是在社會行政領域，考量科層行政之結構上的界限，以及對於公共任務之履行，國家只是一個可能的部門之體認 9 ，行政組織與其他社會單位或組織體間的相對關係，毋寧是合作關係更要於監督與協調之功能。而陳愛娥教授之見解，只能肯認其係對行政組織的一種功能性描述，「行政組織」是公權力主體之一部分的社會機構，公權力主體並借助該社會機構來達成行政任務。至於其對「組織」的三種不同理解方向：制度面向、工具面向與功能面向，能否視為是陳教授認為行政組織所應具有之內涵？無以為斷。縱持肯定看法而認為陳教授所指之行政組織係「為追求特定目的，由眾多彼此分工的機關所組成的，長期存在的社會機構。且此社會機構為公權力主體的一部分，公權力主體並藉由此社會機構的存在，來達成行政任務的實現。」但行政組織是否具有「長期存在」的特徵？就我國實務情況而言，例如：郵局改制為中華郵政股份有限公選擇自由」到「組織最適誡命」，中研院法學期刊，6 期，2010 年 3 月，25 頁。李建良等六人合著，註 2 書，165 頁（陳愛娥執筆）。 8 李建良等六人合著，註 2 書，166 頁（陳愛娥執筆）。 9 張銅銳，行政法與合作國家，月旦法學雜誌，121 期，2005 年 6 月，32~35 頁。 7. 13.

(30) 司 10 、新聞局之增設裁撤與國家通訊傳播委員會之增設 11 等，實難肯認。行政組織基於其工具性格，係因應其任務須求而存立，可能隨時因政策調整或社會須求而更迭興廢。況在新興的「合作國家」、「公私夥伴關係」觀點下，現代行政組織之特性與內涵，已與早期之行政組織有所不同。學界亦體認到行政組織在行政管制、國家任務履行、民營化與公私協力上之重要性，而較早期對行政組織有更多的討論與研究。但行政組織法學在我國仍是一個新興的學門，學術上之討論仍有待進一步深化精進。且行政組織一方面具有強烈的手段工具性格，其本身並非目的，僅是國家為行使管制措施所使用的工具；另一方面亦具有隨國家角色演變、任務須求不同而改變形態以適應行政所須之特點。是以與其以概括而不明確的定義來描述行政組織，不如採取開放的觀點來看待行政組織的多變性及難以定義，如同我們看待「行政」的難以定義一般 12 。基此，對於行政組織之意義，本文傾向採取黃錦堂教授所言之「開放的行政組織概念」。因為行政組織僅是為達成行政目的所使用之手段，正所謂「戲法. 10. 民國 19 年郵政儲金匯業總局成立。民國 24 年郵政法公布，郵政儲金匯業總局隸屬於郵政總局。民國 35 年台灣郵電管理局成立。民國 38 年郵政總局自大陸遷臺，成立台灣郵政管理局。民國 69 年臺灣郵政管理局改制為臺灣北、中、南三區郵政管理局。為配合政府確定國營及郵儲壽三業合營等政策，民國 91 年 7 月郵政法修正，北、中、南三區郵政管理局於民國 92 年 1 月 1 日改制成立由交通部持有 100%股權之國營「中華郵政股份有限公司」。參考中華郵政全球資訊網，公司簡介，http://www.post.gov.tw/post/internet/h_about/?ID=1168831096918，訪問日期：2010 年 5 月 27 日。 11 行政院新聞局係行政院組織法於民國 36 年 4 月 22 日第 1 次修正時增設，在此之前並無新聞局之組織。但行政院組織法於民國 38 年 3 月 21 日第 4 次修正時裁撤新聞局，又於民國 41 年 11 月 20 日第 5 次修正時增設新聞局。民國 95 年 2 月 22 日，更因「國家通訊傳播委員會」依據國家通訊傳播委員會組織法成立，新聞局內部廣播電視事業處改組為「廣電產業輔導小組」，部分業務移撥國家通訊傳播委員會。參考行政院官方網站，行政院組織法之制定及修正經過， http://www.ey.gov.tw/ct.asp?xItem=4111&ctNode=978；行政院新聞局官方網站，新聞局簡史， http://info.gio.gov.tw/ct.asp?xItem=11677&CtNode=3471&mp=1；國家通訊傳播委員會官方網站，本會成立過程，http://www.ncc.gov.tw/chinese/content.aspx?site_content_sn=551&is_history=0，訪問日期：2010 年 5 月 27 日。 12 「行政」的概念因其內涵的多樣性、多義性及複雜性，在本質上難以定義，學說上迄今為止，亦未能有一通說見解呈現。行政組織雖較「行政」之概念具體，但因其具有與時俱進之特性，且與「行政」一般是種「現實存在」，故本文認為行政組織之難以定義，實與「行政」有異曲同工之妙。關於行政的概念，可參考翁岳生，行政的概念與種類，載於行政法（上），三版，元照出版有限公司，2006 年 10 月，1~9 頁；李建良等六人合著，註 2 書，3~11 頁（李建良執筆）；吳庚，註 2 書，1~9 頁；陳敏，註 3 書，1~6 頁。 14.

(31) 人人會變，巧妙各有不同」，既然難以精確描述，不如承認其是種變動而開放的概念，原則上並不存在封閉的行政組織形式清單。是以行政組織之設計與設置，必須合乎憲法之要求，並在憲法所授予的架構內，衡量台灣內外政經社文歷史與結構，以及當今變遷中的環境，而為決定 13 。舉例而言，從經濟行政的角度思考，經濟與行政彼此間始終存在著不同形式與密度的互動關係，國家與經濟習習相關 14 。為反映國內外的經濟環境變化，經濟行政必然會有強烈的變動，是以「組織」作為經濟行政的工具，其也應具有多樣性且不受傳統界分方式之特性 15 ，而為一開放性的概念，沒有任何傳統以來不可變更的態樣。. 第二款. 行政組織法的意義. 行政組織法既是在規範行政組織之法律，其意義除由規範內容上理解外，毋寧在法治國原則上亦有其特殊意涵。行政組織法在現代民主法治國家的意義有二：一為依法行政，確保行政行為的合法性；二為民主正當性確保，意即確保國家權力作用均可回溯至人民的意志，此原則上係透過法律保留為之。. 一、依法行政就依法行政而言，其係要求國家行為必須依法行之。意即國家必須確保行政行為的合法性，此除審視行政行為有無法律依據外，尚須討論的是：行政決定應由誰作成？以及該決定的法律效果應歸屬於誰？由誰負責？而規範此等事項並提供判斷準據的法律，就是行政組織法 16 。換言之，行政組織法係提供行政行. 13. 黃錦堂，註 6 文，56 頁。詹鎮榮，公經濟法之概念、體系與新趨勢，月旦法學教室，75 期，2008 年 12 月，59~60 頁 15 張錕盛，德國公經濟法體系初探─一個我國法學研究的缺口，月旦法學雜誌，63 期，2000 年 8 月，173 頁。 16 李建良，論公法人在行政組織建制上的地位與功能─以德國公法人概念與法制為借鏡，月旦法學雜誌，84 期，2002 年 5 月，44 頁。 14. 15.

(32) 為的依據及準則，透過組織法制的設計及權限、責任歸屬之劃分，以確保行政行為合法正當。. 二、民主正當性確保民主正當性確保係要求國家的權力作用，必須能回溯至人民的意志，此通常係透過法律保留原則，由人民選出的國會代表制定法律，國家依法行政，透過法律的聯結而使國家行為均具有民主正當性。一則行政組織之設置，本為國家權力作用之一環，必須有法律為依據；二則現代國家常採行私法形式的行政組織來履行行政任務，例如公私合資事業、公設財團法人等。為避免此些非傳統形式的行政組織為行政行為時，缺乏法律依據而形成民主正當性連結中斷的法治國家漏洞，在設置組織時即必須要求其有組織法依據，以使國家的權力作用，至少能夠透過組織法制之回溯，具有民主正當性之基礎，不致中斷民主正當性之連結。換言之，法律保留原則不僅針對行政作用有所規制，於行政組織的建構亦有適用，特別是國家權力若非由國家機關行使時，尤須具有民主正當性的法律為中介，始不致破壞國家權力的一體性 17 。. 三、行政組織法於現代法治國家之意義與任務是以行政組織法在現代民主法治國家之意義，即在劃分政府組織的管轄範圍，並確定權責歸屬；同時提供民主正當性連結之依據，確保國家的權力作用，都能直接或間接的回溯到人民，而具有民主正當性基礎。為使此意義具有實質功效，行政組織法即具有雙重任務：（一）就其建構功能而言，組織法將行政建構成法律上的行為體，並規範其內部結構；（二）就其管制功能而言，組織法會影響行政事務處理過程及其決定 18 。是以行政組織法的. 17 18. 李建良，註 16 文，44 頁。 Schmidt-Aßmann著，許春鎮譯，行政作為組織以及組織法之意義，載於行政法總論作為秩序理 16.

(33) 特徵在於其框架性格 19 ，其係設定行政行為之前提，間接地實施其管制 20 ，透過劃定各該行政組織的任務功能，以釐清責任與權限範圍，並確保行政行為的決定合法正當。. 第二項. 行政組織的目的. 行政組織具有所謂的「工具性格」，其目的係在達成行政任務，組織與任務間具有「手段─目的」關聯性。是以行政組織事實上係屬一種國家的管制媒介，行政組織法作為國家管制工具的規範法律，其毋寧具有公益取向目的。. 第一款. 行政組織的任務取向. 一、行政組織的工具性格行政組織的歷史發展與行政任務之發展不可分離，行政任務之發展勢必影響行政組織的構成形態。因為行政法規範對象是國家與其國民的關係，因此無論是基於社會環境事實條件的變遷，或是因為憲法中國家觀的改變，只要國家與其國民之間的關係有重大的改變，行政法體系就不能不隨之變異 21 ，此項變異在行政組織法體系上亦會產生。故行政組織本質上具有工具性格，任一行政組織之設置，必有其所欲實施之行政任務，此一特徵使行政組織本質上就是種管制媒介，其本身並非目的，而係服膺於其任務，任務決定組織，組織與任務之間必須有匹配性 22 。換言之，行政組織形態之設計與應用，勢必不可避免地與行政任務之種類及特性具有不可切. 念，元照出版有限公司，2009 年 10 月，262 頁。所謂組織法的框架性格，係指組織規定的典型建構型式，包括內部程序之規定、選擇及管轄之規定、責任區域界定、階段同意或最後決定權之相關規定、資訊處理之規定及保持距離以確保中立的預防措施等。Schmidt-Aßmann著，許春鎮譯，前揭文，279 頁。 20 Schmidt-Aßmann著，許春鎮譯，前揭文，268 頁。 21 陳愛娥，行政行為形式─行政任務─行政調控──德國行政法總論改革的軌跡，月旦法學雜誌，120 期，2005 年 5 月，16 頁。 22 黃錦堂，註 6 文，24~25 頁。 19. 17.

(34) 割之「手段─目的」關聯性 23 。. 二、國家觀與行政任務之變遷及其對行政組織之影響就行政任務與行政組織的相對關係而言，行政組織的歷史發展與行政任務之發展不可分離，而行政任務之發展又是國家發展的一部分 24，故近代國家觀 25 之演變，對於行政任務變遷與行政組織的轉型，即有莫大影響。國家觀之演變，學者將其區分成三個時期，即十七、十八世紀以後之近代國家時期 26、二十世紀以後之現代國家時期 27 及 1970 年代末以後之後現代國家時期 28。近代國家時期，係採「自由國家」、「消極國家」及「夜警國家」的國家觀，其在行政法學上之意義，係指國家之行政任務範圍，僅限定在市民社會之自律性原則下無法處理或難以解決之事務，最重要者，即為屬於公共財或準公共財之公共事務或公共服務，例如國防、警察、租稅 29 。現代國家時期，國家觀轉變為強. 23. 詹鎮榮，註 6 文，13 頁。相同見解，張惠東，行政行為形式選擇，國立中興大學法律研究所碩士論文，1999 年 6 月，61 頁。 24 Schmidt-Aßmann著，許春鎮譯，註 18 文，271 頁。 25 所謂國家觀，係指國家與人民的關係及國家的角色。蔡秀卿，從行政之公共性檢討行政組織及行政活動之變遷，月旦法學雜誌，120 期，2005 年 5 月，20 頁。 26 近代國家時期的國家觀，因受自然權、自然法思想的衝擊，確立了以權力分立原則與人權保障原則為主軸之近代立憲主義國家，市民與國家的關係，處於一種對等的狀態，國家（公領域）的存在意義、價值在於保障個人自由之存在（私領域）；換言之，國家權力在市民社會的眼中，被視為不必要之干涉，市民社會之市民對國家權力之行使，基本上採不信任態度，因此國家的活動範圍自以狹小限定為宜，故此時之國家，乃被定位為「自由國家」、「消極國家」及「夜警國家」。蔡秀卿，註 25 文，20~21 頁。 27 國家觀由近代國家轉變至現代國家，係因近代國家在自由資本主義運作下，造成市場缺失，引發許多社會矛盾，而國家卻以不干涉市場自由之原則，更造成貧富懸殊擴大，社會矛盾更形惡化，自由資本主義面臨嚴重危機；為挽救此等危機，自由資本主義乃展開新變革和修正，其主要修正方向，為統制資本之利潤，確立生存權保障，進而形成新的社會正義；此時國家之責任，不僅被定位在消極的保障個人自由而已，更應積極地為滿足國民最低限度之生活條件而提供服務，對於資本自由市場之危機，應負預防、管理之責，國家應積極介入經濟、財政、金融管理，進入修正資本主義時代，也孕育了社會法的誕生。此時期的國家觀，轉變為強調國家角色與責任之「積極國家」、「社會國家」及「福利國家」。蔡秀卿，註 25 文，22~23 頁。 28 現代國家在 1970 年代，因國家福利政策擴及人民的全部生活領域，導致嚴重的國家財政負擔而面臨財政赤字及財政危機；加以產業結構變化下所生之多國企業興起，公部門的管制及介入會妨害其營業自由，遂興起新自由主義。新自由主義的內涵，在於保障多國企業為主之大企業的營業自由，用以對抗福利國家思想；與自由主義保障個人自由，強調國家應負預防、管理之責，以維護福利國家之概念顯有不同。此種新自由主義，塑造成「後福利國家觀」及「後現代國家觀」。蔡秀卿，註 25 文，24~25 頁。 29 蔡秀卿，註 25 文，22 頁。 18.

(35) 調國家角色與責任之「積極國家」、「社會國家」及「福利國家」；在行政法學上之意義，意指國家之行政任務範圍，並非僅限定在近代國家時期的消極行政，而擴充至社會福利、環境保護、消費者保護等積極行政領域上 30 。在新自由主義的影響下，塑造成「後福利國家觀」及「後現代國家觀」，表現在對行政任務與行政組織之影響，即為民營化、管制緩和、財政改革及行政委託等變革，以減輕國家財政負擔及責任；並創造新型的行政組織型態 31 ，及改革公務員制度 32 ，以提升組織彈性及效率，確保國家行為的合法正當 33 。國家觀從自由國家轉型到福利國家，再到後福利國家的演變影響，體現在行政任務的變遷上，即為行政任務由僅限於公共領域的國防、警察及租稅行政，擴展到全面性的社會福利行政，再限縮國家管制範圍，引入民間力量，以分攤國家責任並減輕財政負擔；對應到行政組織範疇，即從最少管制的最小政府，繼而擴張為無所不包的全方位社會福利國家，再到引進私人力量分攤政府權力，發展新型彈性組織的中間型態。關於行政組織與行政任務之間關聯與轉變，可以下表圖示之。. 時期. 近代國家時期. 現代國家時期. 後現代國家時期. （十七、十八世紀以後）. （二十世紀以後）. （1970 年代末以後）. 國家觀. 自由國家、消極國家、夜. 社會國家、積極國家、福. 後福利國家、福利社會、. ↓. 警國家. 利國家. 後現代國家. 行政任務. 僅限於公共領域. 全面性的社會福利行政. 行政任務民營化. ↓. （國防、警察、租稅）. 行政組織. 最小政府. 影響情況. 管制緩和全方位社會福利國家. ↓. 引進私人力量分攤政府權力，發展新型彈性組織. 國家與社會. 國家權力僅及於公共領. 關係. 域，與私領域無涉. 國家介入私領域. 30. 公私協力. 蔡秀卿，註 25 文，23 頁。如英國的agency與日本獨立行政法人。 32 公務員制度之改革，除提升效率之考量外，權責明確區分，確保行政的中立性與公正性亦是考量重點，因在法治國的觀點下，有學養的職業公務員制度，是確保自由與財產之行政法的守護者。陳愛娥，註 21 文，12~13 頁。 33 蔡秀卿，註 25 文，26~30 頁。 31. 19.

(36) （表一）國家觀之演變與行政任務及行政組織之關係 34. 第二款. 行政組織法的公益取向. 在現代社會法治國的觀點下，法治國除保障人民的防禦自由權之外，更強調國家應提供人民一定的給付 35 ，即保障人民享有合乎人性尊嚴的基本生存條件（社會安全），並努力調和因分配不均所產生的對立與矛盾（社會正義） 36 。行政組織作為一種管制媒介，一方面透過行政組織法劃分行政組織的管轄範圍與權責歸屬，以作為國家管制與提供人民給付之工具；另一方面行政組織法在確保國家權力作用均具有民主正當性之基礎。法治國家責任清楚及效率之要求，與民主正當性之要求匯集於組織法，（行政）組織法的目的就在不斷地建構「公共利益秩序」 37 。儘管行政組織法讓人有一種純粹抽象權限規範的印象，但其基本上係將利益處理的特定結構確定下來 38 。整體國家組織法之最後目標乃在確保國民之公共利益，更確切的說，是在保障古典與社會基本權所要保障的個人利益 39 。就此而言，組織法首先須致力於使國民各種不同利益實現的國家決定得以作成；其次，國家組織法應確保國家之此種決定足以正確並合乎事理地衡量此些透過古典與社會基本權所保護的個人利益；第三，國家組織法旨在促使無漏洞及有效率的國家決定的完成，並因此而使國民之實質公共利益可以實現 40 。 34. 作者製表，相關資料參考蔡秀卿，註 25 文，20~26 頁。許育典，社會國，月旦法學教室，12 期，2003 年 10 月，39 頁。 36 陳愛娥，自由─平等─博愛─社會國原則與法治國原則的交互作用，國立臺灣大學法學論叢， 26 卷 2 期，1997 年 1 月，125~126 頁。關於社會安全與社會正義的進一步論述，請參見詹鎮榮，社會國原則─起源、內涵及規範效力，月旦法學教室，41 期，2006 年 3 月，33~37 頁；許育典，註 35 文，41~42 頁；法治斌、董保城，憲法新論，二版，元照出版有限公司，2005 年 1 月，83~86 頁；謝榮堂，社會法治國基礎問題與權利救濟，元照出版有限公司，2008 年 11 月，12~13 頁、 48~58 頁、78~80 頁。 37 Schmidt-Aßmann著，許春鎮譯，註 18 文，262 頁。 38 Schmidt-Aßmann著，孫迺翊譯，行政任務及行政法各論應扮演之角色，載於行政法總論作為秩序理念，元照出版有限公司，2009 年 10 月，165 頁。 39 李惠宗，國家組織法的憲法解釋，載於權力分立與基本權保障，韋伯文化事業出版社，1999 年 3 月，50 頁。 40 李惠宗，註 39 文，50 頁。 35. 20.

(37) 第三項. 小結. 總合上述，縱使對行政組織的意義採取開放性的觀點，並透過行政組織法制之設計，劃定行政組織的行為範圍，確保其行為具有合法性及正當性，但整體國家行政組織法制，仍對行政組織之設置有目的上的總體性規制，即公共利益之確保。行政組織法制之設計與行政組織之建置，毋寧應在行政任務達成之目的與公益確保之間求取一個適當的平衡，使得行政組織之設置，不致因只單純考量行政管制與行政任務達成之目的，而有侵害人民權利或民主憲政發展可能。. 第二節. 行政組織的類型與形式. 行政組織與行政任務既然具有手段與目的關聯性，則其組織形態必有多樣，始可因應不同的任務，而選擇不同的組織形態。本文從「任務履行」的功能面向角度切入，將台灣現行所採用之行政組織，依其「逸脫行政一體」程度之不同，區分成四種類型，分別介紹各該組織的特性與功能。因本文之研究，係起於對政府改造所產生的新興行政組織與行政任務履行組織形態所須具有之民主正當性的質疑，是以就「去任務化」41 與「實質民營化」 42. 此二種國家解免任務履行責任，使該行政任務回歸公共任務的任務履行組織形. 態，一則因其係由私部門履行公共任務，並非「行政組織」；二則私部門履行公共任務並未涉及公權力之行使，而無國家權力作用是否須具有民主正當性基礎的問題；三則選擇此一任務履行的組織態樣，根本上並非「組織形式選擇」的問題，. 41. 去任務化，係指某項國家依法並無履行義務的「任意性國家任務」，經重新評估，國家決定全面退卻，從此將其從國家任務清單中剔除；爾後該業務是否有任何私人皆手經營，且私人經營品質好壞，國家可以置之不問，而完全讓諸市場機制決定。許宗力，論行政任務的民營化，載於法與國家權力（二），元照出版公司，2007 年 1 月，428 頁。 42 實質民營化，係指就某特定行政任務，國家本身不再負責執行，而轉由民間負責或提供。但此特定任務之性質，在國家釋出之後，已產生改變，不再是法令所規範，將其權限劃規國家之國家任務，而是回歸到一般社會大眾對其感興趣之公共任務。許宗力，前揭文，431 頁；詹鎮榮，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐－以組織私法化與任務私人化之基本型為中心，載於民營化法與管制革新，元照出版公司，2005 年 9 月，2005 年，124 頁。 21.