婚姻居間法律之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士論文. ‧. ‧ 國. 學. 政治大立婚姻居間法律之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許政賢博士研究生：曾鈞玫中華民國 106 年 1 月. 第i頁.

(2) 謝辭本篇論文能夠順利完成，首先一定要感謝我的指導教授－許政賢老師。記得老師在課堂上曾經說過：「法律研究沒有什麼一定的模式，可以往抽象思考，也可以朝具體做研究，沒有絕對的，完全是依個人興趣而定」。一直以來我總是認為，法律要讀的好，應該要擅長抽象思考，要懂得哲學、法理學之類的，而我對這些沒輒。老師在課堂的話讓我體會到自己原來也是能讀法律的。感謝老師要我們找一個自己有興趣的題目，並對寫作內容給予最大的包容與尊重，使我在寫作過程除了感到疲憊、厭倦及焦慮外，還能時常感受到知識學習的樂趣。感謝論文口試委員：陳洸岳老師、向明恩老師。感謝老師們特別抽空為本篇論文口試，並提供許多意見，使我發現思考上的盲點與不足，而讓這篇論文更佳完備。最開心的是，老師們都跟我一樣，覺得這個題目，是有趣的議題。感謝從進研究所的推甄計畫書到畢業的論文，都被我強迫閱讀及校稿的邱玉樺、黃子盈，以及常常被我問問題的陳以璇。感謝大學認識了你們，讓我的研究所求學生涯，因為你們得以順利進去及出來。尤其要特別謝謝子盈，為了這篇論文，陪我偽裝成單身需求者，至婚友社了解其運作模式與人肉市場的現實。感謝這兩年讀書生涯，一直陪伴者我的劉承泰。尤其在寫論文的這段日子，陪著找文獻的我，走遍政大圖書館、清大圖書館、國家圖書館及新竹的書店。有時候，因為英文文獻中的複雜句型暈頭轉向，只能求助英文比我好卻沒有法律背景的你幫忙翻譯，讓你上班之餘還要陪我一起苦惱英文，實在難為你了。 a iv l C 感謝昭儀當我的小幫手，讓我口試順利過關。感謝研究所的同學們， n h e n g c h i U 。從工作又回來讀書，在我寫論文期間無法到學校，替我完成組上的大小事還能夠認識組上同學，一起在中心吃喝玩樂，是件很開心的事情。感謝在這段讀書期間，還是願意委任我的當事人們，真是我的衣食父母。感謝那位到新竹縣政府法律諮詢的當事人，你的案例啟發了我這篇論文的研究。感謝這兩年讀書期間，幫助過我的所有人。最後，感謝我的家人，支持放棄工作而讀書的我。雖然前途茫然，但我還是會秉持初衷，繼續努力。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 附記：本篇論文的完成，雖在內容撰寫上沒有遭遇太大困難，卻遇到頗多意外，幸運的我，還能如預期畢業，特別記錄以資紀念：巧克力囊腫住院開刀、論文口試本付梓途中遭遇車禍、口試結束後把筆電忘在國道客運上。 105 年 1 月 15 日於新竹家中第i頁.

(3) 摘要婚姻居間，也就是一般所稱的婚姻媒合、婚姻仲介。是日常生活中容易碰到的行為樣態，其衍生的法律問題，則值得思考與研究。本文依據有償性、居間人服務內容、是否成立法律行為等不同特徵，將婚姻居間分為七種子類型：典型婚姻居間契約、親友介紹型婚姻居間、無償型婚姻居間契約、委任型婚姻居間契約、平台型婚姻居間、複合型婚姻居間契約、跨國婚姻居間契約。本文先以民法規定之典型婚姻居間契約為出發，討論居間人之權利義務，並反思民法第 573 條立法之妥當性。再就其他六種偏離民法居間規定之婚姻居間類型作討論，從各種婚姻居間定性著手，再分別探討各. 政治大. 個婚姻居間的居間人權利義務關係，並討論其法律之適用。. 立. 關鍵詞：婚姻居間、婚姻仲介、婚友社、外籍配偶、跨國婚姻、貞操權. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 第i頁. i n U. v.

(4) 婚姻居間法律之研究目錄第一章緒論 .............................................................. 1 第一節研究動機及研究目的 .............................................. 1 第一項研究動機 ...................................................... 1 第二項研究目的 ...................................................... 2 第二節研究範圍、研究架構及研究方法 .................................... 2 第一項研究範圍 ...................................................... 3 第二項研究架構 ...................................................... 3. 治政大第二章婚姻居間與典型婚姻居間 ............................................ 5 立第一節婚姻居間之意義 .................................................. 5 第三項研究方法 ...................................................... 4. ‧ 國. 學. 第二節婚姻居間之歷史 .................................................. 5. ‧. 第三節婚姻居間之種類 .................................................. 6 第一項典型婚姻居間 .................................................. 7. y. Nat. sit. 第二項非典型婚姻居間 ................................................ 7. n. al. er. io. 第一款無償婚姻媒合..................................... 7 第二款委任型婚姻居間契約............................... 7 第三款平台型婚姻居間契約............................... 8 第四款複合型婚姻居間契約............................... 8 第五款跨國婚姻居間契約................................. 8. Ch. engchi. i n U. v. 第四節典型婚姻居間契約 ................................................ 9 第一項典型婚姻居間契約之性質 ........................................ 9. 第一款第二款第三款第四款. 諾成契約及不要式契約............................ 10 有償契約........................................ 10 勞務契約........................................ 11 雙務契約........................................ 11. 第二項婚姻居間契約之居間人權利 ..................................... 13. 第一款報酬請求權...................................... 13 第二款費用償還請求權.................................. 18 第 i 頁.

(5) 第三項婚姻居間契約之居間人義務 ..................................... 19. 第一款第二款第三款第四款第五款. 報告訂約機會或為媒介訂約之義務.................. 19 忠實義務........................................ 19 據實報告義務及調查義務.......................... 20 不告知義務？.................................... 21 介入義務？...................................... 22. 第三章非典型婚姻居間之一般類型 ......................................... 23 第一節無償婚姻媒合 ................................................... 23 第一項無償型婚姻居間契約 ........................................... 23. 第一款無償型婚姻居間契約之性質........................ 23 第二款無償型婚姻居間契約之居間人義務.................. 23. 政治大第一款親友介紹型婚姻居間之性質........................ 25 立第二款親友介紹型婚姻居間之居間人之責任................ 25. 第二項親友介紹型婚姻居間 ........................................... 24. ‧ 國. 學. 第二節委任型婚姻居間 ................................................. 33 第一項委任型婚姻居間契約之性質 ..................................... 33. ‧. y. Nat. 第一款學說見解........................................ 33 第二款實務見解........................................ 33. sit. 第三款本文見解........................................ 34. n. al. er. io. 第二項委任型婚姻居間契約報酬約定之合法性 ........................... 35. i n U. v. 第一款德國學說及實務討論.............................. 35 第二款我國實務見解.................................... 36 第三款本文見解........................................ 37. Ch. engchi. 第三項委任型婚姻居間契約之退費約款 ................................. 39. 第一款實務見解........................................ 39 第二款本文見解........................................ 40 第三節平台型婚姻居間 ................................................. 42 第一項平台型婚姻居間契約之性質 ..................................... 42. 第一款非典型契約概述.................................. 42 第二款平台型婚姻居間契約為混合契約.................... 44 第二項平台型婚姻居間契約之居間人權利義務 ........................... 45. 第一款混合契約之效力.................................. 45 第二款平台型婚姻居間契約之居間人權利.................. 46 第 ii 頁.

(6) 第三款平台型婚姻居間契約之居間人義務.................. 47 第四節複合型婚姻居間契約 ............................................. 49 第四章非典型婚姻居間之特殊類型－跨國婚姻居間 ........................... 51 第一節跨國婚姻居間之概說 ............................................. 51 第一項我國跨國婚姻之發展 ........................................... 51. 第一款第二款第三款第四款. 萌芽期.......................................... 51 形成期.......................................... 51 發展期.......................................... 52 平緩期.......................................... 52. 第二項跨國婚姻及跨國婚姻居間之發展成因 ............................. 53. 治政大第一項 IMBRA 立法背景 ................................................ 54 立第二項 IMBRA 內容概述 ................................................ 55. 第二節美國對於跨國婚姻居間之管制 ..................................... 54. ‧ 國. 學. ‧. 第一款國際婚姻仲介之定義.............................. 55 第二款國際婚姻仲介之管制內容.......................... 56 第三款對 IMBRA 的質疑.................................. 57 第三節臺灣對於跨國婚姻居間之管制 ..................................... 58. y. Nat. io. sit. 第一項跨國婚姻居間之管制背景 ....................................... 58. n. al. er. 第二項跨國婚姻居間的行政管制於民法之效力 ........................... 60. i n U. v. 第一款學說見解........................................ 60 第二款實務見解........................................ 61 第三款本文見解........................................ 62. Ch. engchi. 第四節跨國婚姻居間契約之理論與實務 ................................... 64 第一項跨國婚姻居間運作模式 ......................................... 64 第二項跨國婚姻居間契約之定性 ....................................... 66. 第一款修法前跨國婚姻居間契約之定性.................... 66 第二款修法後跨國婚姻居間契約之定性.................... 68 第三項跨國婚姻居間契約之居間人權利 ................................. 71. 第一款報酬請求權？.................................... 71 第二款必要費用請求權.................................. 72 第三款委託人協力義務？................................ 73 第 iii 頁.

(7) 第四項跨國婚姻居間契約之居間人義務 ................................. 74. 第一款第二款第三款第四款第五款第六款. 交通、食宿、結婚等事宜辦理之義務................ 74 報告結婚機會或為媒介結婚之義務.................. 74 確保婚姻有效成立之義務.......................... 75 忠實義務........................................ 75 據實報告義務及調查義務.......................... 77 保證入境義務？.................................. 80. 第五項現行跨國婚姻居間契約法規之反思 ............................... 82. 第一款跨國婚姻居間契約居間人之調查義務過低............ 82 第二款跨國婚姻居間不得約定報酬之規定不具正當性........ 86 第五章結論 ............................................................. 88. 政治大第二節展望 ........................................................... 93 立第一節回顧 ........................................................... 88. 參考文獻 ................................................................ 95. ‧ 國. 學. 附件 ................................................................... 102. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 第 iv 頁. i n U. v.

(8) 第一章緒論第一節研究動機及研究目的第一項研究動機婚姻居間媒合約略可分為有償及無償兩種類型。在有償的婚姻媒合 1. 中，根據民國 102 年新聞報導，我國婚姻媒合市場商機預估上千億，以聯誼、相親、網路等各種不同型態提供服務。然而，民法第 573 條規定婚姻居間不得請求報酬，不禁令人疑惑這些婚姻媒合業者是如何在現行民法運作下取得報酬而有收益。. 政治大. 在婚姻媒合市場商機龐大，為增加業務量，部分業者安排職業相親. 立. 人與委託人虛偽相親，以完成其契約保證之媒合人數；或是先收取高額 2. ‧ 國. 學. 入會費，後以安排媒合對象為由，再收取「排約費用」，剝削委託人；或是委託人簽約後不願意繼續媒合，居間人拒絕退費等等。此類婚姻媒合所生之消費糾紛案件，屢見不鮮。經臺北市政府統計，民國 96 年至. ‧. 100 年臺北市政府受理「婚姻媒合」消費爭議案件，共計 70 件、共 28 3. y. Nat. 家業者遭申訴。. sit. 至於跨國婚姻居間方面，臺灣單身男性結婚，因在臺灣無法認識合. er. io. 適配偶，亦無法直接到國外認識適合對象，跨國婚姻居間業者得以從中. n. a l 、「保證外籍配偶入境臺灣與其同居」等廣媒合得利，居間人以「包娶」 iv C. n. he 告字眼宣傳，居間人對於其廣告宣傳用語，是否必須承擔民法上的義務？ i U ngch. 另一方面，跨國婚姻居間，在國家移民政策上則擔心結婚移民會有假以結婚名義在台居留之情況，人權團體擔心跨國婚姻居間物化了外籍配偶，以及外籍配偶來臺處境不佳，尤其是面臨婚姻家庭暴力卻無足夠資源得以求助，故應值得探究的是，國家基於移民政策對跨國婚姻居間業者之 1. 〈蘋果調查：491 萬求偶大軍婚仲商機上億〉，蘋果日報，報導日期：2013 年 7 月 12 日，資料來源：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20130712/35145318/（最後瀏覽日：2016 年 10 月 9 日）。 2 〈員工良心告白婚友社撈錢手法大公開〉，蘋果日報，報導日期：2016 年 4 月 25 日 http://www.nextmag.com.tw/breaking-news/news/20160425/38403884（最後瀏覽日：2016 年 10 月 12 日）。 3 〈助你成家郝市長嚴查婚友社，台北市政府消費者保護官室新聞稿〉，資料來源： http://tcgwww.taipei.gov.tw/ct.asp?xItem=3654887&ctNode=82924&mp=108051M（最後瀏覽日： 2016 年 11 月 2 日）. 第 1 頁.

(9) 管制規定，該規定在民事法律關係是否產生影響？在居間契約的類型中，不動產交易的居間契約是最常見、最常被討論的居間契約，而婚姻居間契約雖然亦為常見的契約類型，甚至於民法第 573 條對於婚姻居間契約的報酬請求另有規定，顯然婚姻居間契約在居間類型中，有其特殊性。然而，目前學術及實務對於婚姻居間之關注並不多，故本論文以「婚姻居間之法律關係」為探討對象，整理分析婚姻居間的民事法律關係。. 第二項研究目的婚姻居間在社會上有眾多類型，是否每個婚姻居間的類型都是民法. 政治大人的行為得以成立婚約或結婚的相對人，以及從報告媒介中獲取利益的立居間人。居間人理論上應盡力為委託人的利益為之，但居間人的報酬是. 所規定的居間契約？而婚姻居間是涉及三方的利益，委託人和欲從居間. ‧ 國. 學. 繫於委託人與相對人的主契約成立，居間人則有可能隱藏相對人及委託人不利之處以促成婚約或婚姻之締結，居間人實際上可能與欲締結主契. ‧. 約的委託人和相對人利益相衝突，因此，居間人與委託人的權利義務關係，則是本文討論之重點。在討論居間人與委託人的權利義務關係，與. Nat. sit. y. 其定性有關，故本論文從各種類型的婚姻居間定性開始討論，進而釐清. er. io. 婚姻居間契約當事人的權利義務。. n. al 此外，居間人常以定型化契約條款，將報酬的請求與主契約締結脫 iv n. C. hengchi U 勾、切斷居間活動與主契約有效成立兩者間的因果關係，藉以確保居間人的獲利。這種定型化契約條款實際上壓縮委託人締約自由，其公平性的討論，亦為本文重點。. 最後，不僅就跨國婚姻居間契約的定性及居間人的權利義務作討論，並重新檢視民法、跨國婚姻居間之行政管制規定－入出國及移民法以及跨國（境）婚姻媒合書面契約參考範例之內容，質疑目前法律規定之妥適性。本文試著提出衡平委託人、締結主契約的相對人以及居間人三方利益之修法建議，以期婚姻居間的法秩序能符合時代之潮流，並使公平正義之實現。. 第二節研究範圍、研究架構及研究方法第 2 頁.

(10) 第一項研究範圍婚姻媒合，有的單純是基於親友間互相介紹媒合，有的是以法律行為成立契約之意思者，無論是事實行為或是法律行為的婚姻媒合，皆是本文討論的對象，為「廣義的婚姻居間」。在廣義的婚姻居間下，依據不同的婚姻居間型態，分為六種子類型作為討論：典型婚姻居間契約、無償婚姻媒合、委任型婚姻居間契約、平台型婚姻居間、複合型婚姻居間契約以及跨國婚姻居間契約。其中，本文所稱「平台型婚姻居間契約」，是以「居間人以報告訂立婚約或結婚之機會及以婚約或是結婚媒介」為目的而成立之居間契約，若是建立使用者以相同興趣或活動的網路社群互動聯繫平台（例如：. 政治大. facebook、line），進而使互相不認識的人熟識而結婚，則非本文所討論的範圍。. 立. 此外，若僅是專門參與訂婚、結婚典禮，協調兩家婚禮溝通或是協. ‧ 國. 學. 助禮俗進行之媒人，俗稱「便媒人」，未從事婚姻媒合居間行為，亦非本文討論之範圍。. ‧. 第二項研究架構. sit. y. Nat. io. 要說明本論文的研究範圍、架構及研究方法。. al. er. 第一章，在研究動機中提出婚姻居間之疑問並闡述研究目的，並簡. n. v i n Ch 第二章，先論述婚姻居間的定義及簡要敘述婚姻居間的歷史，後依 engchi U 照內容的不同將婚姻居間類型化處理，共分為六種子類型：典型婚姻居間契約、無償型婚姻居間（親友介紹型婚姻居間、無償型婚姻居間契約）、委任型婚姻居間契約、平台型婚姻居間、複合型婚姻居間以及跨國婚姻居間契約。本章以民法上所規定的典型婚姻居間作為討論，探討居間人之權利義務以及探討民法第 573 條婚姻居間契約的居間人無報酬請求權之不當性。第三章，則是以無償婚姻媒合、委任型婚姻居間契約、平台型婚姻居間契約、複合型婚姻居間契約為討論對象。無償婚姻媒合是依雙方當事人是否作成法律行為之意思，分為無償型婚姻居間契約及親友介紹型婚姻居間，進而討論無償型婚姻居間契約的定性及居間人之注意義務。親友介紹型婚姻居間，則是討論居間人所為媒介的事實行為的注意義務第 3 頁.

(11) 程度，以及其居間媒介是否造成權利的侵害；在委任型婚姻居間契約中，先是討論契約定性，後關注在委任型婚姻居間的報酬約定合法性及委託人的締約自由之保護；在平台型婚姻居間契約，除了為此契約類型為定性，並著重於居間人權利義務之討論。複合型婚姻居間契約為前述契約類型之結合，法律適用上則依各該約定的契約內容而適用前述契約類型。第四章，以婚姻居間最常見及糾紛最多的「跨國婚姻居間契約」為中心，簡要概述我國跨國婚姻居間媒合的發展狀況及背景，介紹我國透過入出國及移民法對於跨國婚姻居間媒合的管制，討論這些管制規定對於民事跨國婚姻居間契約之影響。本文除了將跨國婚姻居間契約之定性加以討論外，再以我國行政院所公布之定型化契約範本－「跨國（境）. 政治大反思入出國及移民法和跨國（境）婚姻媒合管制規定之不當，同時援引立美國法上對於外國婚姻居間的管制規定－「國際婚姻仲介規章法」. 婚姻媒合書面契約參考範例」為基礎，整理居間人之權利義務。最後，. ‧ 國. 學. （International Marriage Broker Regulation Act ,IMBRA)，作為我國跨國婚姻居間媒合之借鏡。. ‧. 第五章，針對六種婚姻居間類型的定性及居間人權利義務加以整理，強調婚姻居間委託人締約自由之重要性，並檢討目前民法居間章節中對. y. Nat. sit. 於婚姻居間報酬無請求權及現行跨國婚姻居間管制政策之不當，並提出. n. al. er. io. 一些想法作為未來研究之展望。. 第三項研究方法. Ch. engchi. i n U. v. 本論文採用文獻分析法與外國法比較法，除整理歸納國內之專書、論文等法學資料對於婚姻居間之問題討論外，將參考部分德國學說及實務資料作為我國婚姻居間問題之思考方向。另外，在國際婚姻居間專章的探討上，將以美國法的婚姻居間之管制－「國際婚姻仲介規章法」（International Marriage Broker Regulation Act ,IMBRA)，作為我國處理跨國婚姻居間問題之參考。同時，本論文運用實務判決為研究素材，以「婚姻＆居間」、「婚姻仲介」、「婚友社」等關鍵字，搜尋各地方法院、高等法院及其各分院、最高法院之裁判為研究之對象，將其常見爭點歸納探討，分別評析，並統整分析其發展而指明將來發展之方向。第 4 頁.

(12) 第二章婚姻居間與典型婚姻居間第一節婚姻居間之意義婚姻居間，也就是一般所稱的婚姻媒合。然而，在本文所稱「婚姻居間」，是「廣義的婚姻居間」，是包括典型婚姻居間契約、親友介紹型婚姻居間、無償型婚姻居間契約、委任型婚姻居間契約、平台型婚姻居間、複合型婚姻居間契約以及跨國婚姻居間契約等，包括法律行為及事實行為的婚姻媒合。因此，本文對婚姻媒合的中間人，一概稱為「居間人」，即為一般所稱之「媒人」或是「婚姻仲介」。而請求居間人替其媒合者，則稱為「委託人」。本文所稱「婚姻居間契約」，是指有成立法律行為之婚姻媒合，包. 政治大. 括典型婚姻居間契約、無償型婚姻居間契約、委任型婚姻居間契約、平. 立. 台型婚姻居間契約、複合型婚姻居間契約以及跨國婚姻居間契約，此亦. 第二節婚姻居間之歷史. ‧. ‧ 國. 學. 可稱為「狹義的婚姻居間」。. 現在的婚姻仲介，過去稱為媒人。媒人的歷史來自中國傳統婚姻的 4. y. Nat. 禮教文化，正有所謂「男女非有行媒，不相知名」、「伐柯如何？匪斧 5. sit. 不克。取妻如何？匪媒不得」、「明媒正娶」之說法。在婚姻過程之中. er. io. 以媒人的「媒妁之言」作為與不被承認的男女結合關係的區別標準之. al. v i n Ch 傳統的婚姻是經過訂婚與成婚的儀式，訂婚階段需有媒妁中介，作 engchi U 成婚書授受聘財的要件，成婚則包括親迎與合巹之結婚儀式。而反應在 n. 一。. 6. 律典上，《大清律例‧戶律‧婚姻‧男女婚姻》：「凡男女訂婚之初，若或有殘、或廢疾、病、老、幼、庶出、過房同宗、乞養異姓者，務要兩家明白通知，各從所願，不願即止，願者同媒妁寫立婚書，依禮聘嫁」。是以，「無媒不成親」，沒有媒人的婚禮是禮教所不允許的、是有違道德標準及不光彩的。媒人在傳統婚姻中是相當重要，並負擔婚姻違約一定 7. 之法律責任，有所謂「嫁娶違律主婚媒人罪」，在《大清律例‧戶律‧ 4. 參見《禮記．曲禮》。參見《詩經．豳風．伐柯》。此詩經白話意思為：怎麼砍取做斧頭柄的樹？沒有斧頭是不能的。怎麼娶妻？沒有媒人是不行的。 6 戴炎輝，《中國法制史》，頁 226-227，1998 年。 7 沈靜萍，《多元鑲嵌的臺灣日治時期家族法：從日治法院判決探討國家法律對臺灣人之家及女 5. 第 5 頁.

(13) 婚姻‧男女婚姻》規定：「若媒人知情者，各減男女主婚。犯人罪一等； 8. 不知者，不坐」。臺灣方面，在日治時期，臺灣社會婚姻成立之形式要件，男女兩家須先締結婚約，亦即訂婚，其次再完成結婚儀式。訂婚包括以下要件： 9. 男女雙方之主婚人、媒人、寫立婚書及聘金收授。於臺灣社會之實情，媒人之角色及任務較單純，僅在秉主婚人之意而周旋於男女兩家間，協 10. 定婚約，參與儀式及合卺之禮，於儀式結束即不再負任何責任。承前述可知，傳統媒人的工作包括「居間」及「定婚儀式參與」，現代社會的媒人逐漸與傳統媒人不同。現代社會已將傳統媒人工作「居間」、「禮俗儀式參與」專業分工，若僅是專門參與訂婚、結婚典禮，協 11. 調兩家婚禮溝通或是協助禮俗進行之媒人，俗稱「便媒人」，此種媒. 政治大是專門報告結婚機會或介紹婚姻而酌收費用，現多以「婚友社」、「婚姻立仲介」等方式呈現，此種類型即為本文所討論之婚姻居間類型之一。. 學. ‧ 國. 人未為婚姻媒合介紹，並非本文所欲討論之類型。另一種「媒人」，則. 第三節婚姻居間之種類. ‧. 無償婚姻媒合. 無償型婚姻居間契約. sit. y. n. al. 非典型婚姻居間. er. io. 典型婚姻居間契約. Nat. 典型婚姻居間. （廣義）婚姻居間. i n C委任型婚 h e n g c平台型婚 hi U 姻居間契姻居間契約. 約. v. 複合型婚姻居間契約. 跨國婚姻居間契約. 親友介紹型婚姻居間. 性法律地位之改造》，頁 45，2015 年 3 月。 8 因主婚人負責一切婚姻事項，負擔婚禮責任，而媒人責任較主婚人輕一等。《大清律例‧戶律‧ 婚姻‧男女婚姻》中「嫁娶違律主婚媒人罪」節錄如下：「其男女被主婚人威逼，事不由己，若男年二十歲以下，及在室之女，雖非威逼。亦獨坐主婚，男女俱不坐。不得以首從科之。未成婚者，各減已成婚罪五等。如絞罪減五等，杖七十、徒一年半，餘類推減。若媒人知情者，各減男女主婚。犯人罪一等；不知者，不坐」。 9 臨時臺灣舊慣調查會，陳金田譯，《臺灣私法》，第 2 卷，頁 517，1993 年 2 月。 10 臨時臺灣舊慣調查會，陳金田譯，同註 9 書，頁 521。 11 李文獻，〈臺灣傳統漢人婚禮中的媒人研究〉，《桃園創新學報》，第 35 期，頁 468，2015 年 12 月。. 第 6 頁.

(14) 〈表 1 婚姻居間之種類〉. 廣義的婚姻居間，將婚姻居間分為兩大類型：「典型婚姻居間」及「非典型婚姻居間」。所謂典型婚姻居間是依照民法居間章節規定而成立之婚姻居間契約；而所謂非典型婚姻居間，則是偏離民法居間章節規定的居間行為。其中非典型婚姻居間，則依照內容而分為「無償婚姻媒合」、「委任型婚姻居間契約」、「平台型婚姻居間契約」、「複合型婚姻居間契約」、「跨國婚姻居間契約」。. 第一項典型婚姻居間典型婚姻居間，就是民法所規定的婚姻居間契約。係指經當事人委. 政治大婚，居間人始收取報酬，其所成立之契約為「典型婚姻居間契約」。此立種婚姻居間契約的特色在於「客製化」，居間人是依照委託人之條件找. 託，使居間人知悉其婚姻媒合之需求，並約定媒合成功而訂立婚約或結. ‧ 國. 學. 尋妥適對象，撮合雙方會面認識，也就是一般俗稱的「相親」。. 第二項非典型婚姻居間. ‧. y. Nat. 偏離民法居間規定者，本文稱為非典型婚姻居間。再依其有償性、. sit. 居間人服務內容及報酬收取方式之不同，將其分為「無償婚姻媒合」、「委. er. io. 任型婚姻居間契約」、「平台型婚姻居間契約」、「複合型婚姻居間契約」、. n. a 「跨國婚姻居間契約」。第一款無償婚姻媒合. iv l C n hengchi U. 無償婚姻媒合，是指居間人依照委託人之請求，替其報告機會或是媒介，但其最大的特徵在於「未收取任何報酬或是費用」。無償婚姻媒合，可再細分為兩類，一類是由親友介紹單身男女，撮合兩方單身者認識，進而交往步入婚姻，此種類型之婚姻居間，多是基於情誼為之，委任人與居間人，沒有成立法律行為之意思，本文稱之為「親友介紹型婚姻居間」；另一種類型，則是雙方有成立契約之意思，卻約定委託人無庸支出報酬，本文稱之為「無償型婚姻居間契約」。第二款委任型婚姻居間契約第 7 頁.

(15) 委任型婚姻居間契約，係指當事人委託居間人為報告或是媒合婚約或婚姻，但不論居間人的行為是否有使委託人與他人締結婚約或結婚，委託人仍應支付費用及報酬，如【附件 1 華人姻緣網契約書】。第三款平台型婚姻居間契約平台型婚姻居間契約，係指由居間人提供一個婚姻媒合平台，由當事人繳費報名參加，居間人僅為當事人基本條件篩選。當事人加入平台後，隨機配對，再由當事人自行認識適合自己的伴侶。居間人提供的平台型態則有，以舉辦室內聯誼的【附件 2 百萬年薪戀愛交友派對活動頁面】、戶外旅遊的【附件 3 旅. 治政甜甜圈網路平台頁面資料】。大立第四款複合型婚姻居間契約. 遊聯誼活動頁面】、以及虛擬網路平台的【附件 4 SweetRing. ‧ 國. 學. ‧. 複合型婚姻居間契約，係指經營委任型婚姻居間之業者，為使婚姻媒合成功機會增加，還會提供網路平台及舉辦聯誼活動，供委託人使用以增加媒合成功機會。本文稱此種型態的婚姻居間為「複合型婚姻居間」，如【附件 5】經營複合型婚姻居間業者「月老銀行」。. sit. y. Nat. a. er. io. 第五款跨國婚姻居間契約. n. iv 跨國婚姻居間契約係指當事人欲尋找婚配的對象並非我國 l. n U 國民，而委託婚姻居間業者為跨國婚姻的媒合。此種跨國婚姻 engchi. Ch. 居間型態的婚姻媒合，通常委託人會先支付一筆金錢予居間人，由居間人依委託人之需求，帶領委託人至他國認識其婚配對象。媒合過程中居間人協助處理委託人出國、交通、食宿；於媒合成功後，居間人會幫已媒合成功的男女雙方為婚姻成立文件的申請、認證與送審，並安排訂婚、結婚禮儀，以及協助入境。跨國婚姻居間契約的居間人協助婚姻申請、婚禮進行、入境之事宜，此婚姻媒合行為的運作模式與上述各種居間類型顯不相同，具有相當之特殊性。行政院內政部於民國 99 年間制訂公告定型化契約範本－【附件 6 跨國（境）婚姻媒合書面契約參考範例】供居間人或委託人為跨國婚姻居間契約擬定之參考。第 8 頁.

(16) 本文將上述各種婚姻居間之特徵，整理如下：婚姻居間類型. 對價. 報酬居間人依約其他特徵. 俗稱. 收取定應負責範時點圍無償婚姻居間契約. 無償. 婚姻介紹型婚姻居間典型婚姻居間契約. 有償. 平台型婚姻居間契約. 立. 跨國婚姻居間契約. 法律行為. 居間. 好意施惠關係. 主契居間. 1. 民法規定之. 約締. 契約類型. 結時. 2. 一對一媒合. 不以平台提供. 一對多媒合. 相親. 聯誼. 主契 (活動、旅. 、網路. 約締遊、網路). 交友. 政治大結為及居間前提居間、委託 1. 跨國婚姻. ‧ 國. 學. 人出國、結 2. 一對一媒合婚儀式、結. ‧. 婚登記、外. y. 籍配偶入國. Nat. Ch. iv n U 託人成立數個有. 依約定內容居間人同時與委. n. al. er. 事宜. sit. 居留申請等. io 複合型婚姻居間契約. 居間. e n而定 gchi. 償的婚姻居間契約. 〈表 2 各婚姻居間特徵整理表〉. 第四節典型婚姻居間契約第一項典型婚姻居間契約之性質居間，依民法第 565 條規定：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」。前者「報告訂約之機會」，係指受他人之委託，尋覓及指示可訂約第 9 頁.

(17) 12. 之相對人，進而提供訂約之機會，稱為「報告居間」；後者「為訂約之媒介」，即不論是否報告訂約機會，但仍須介紹雙方訂立契 13. 約，稱為「媒介居間」。若是「雙方當事人約定，一方為他方報告訂婚、結婚機會，或是媒介訂婚、結婚，他方給付報酬或費用之契約」，所成立的的婚姻居間契約，本文稱之為「典型婚姻居間契 14. 約」，屬於民法「有名契約」。法律適用上，一般居間當然適用民法居間之規定，而特殊居間應優先適用各該特別法之規定，其無規定者，始適用一般居間 15. 之規定。典型婚姻居間契約因民法第 573 條報酬無請求權之特殊規定，屬特殊居間。除此之外，典型婚姻居間契約與一般居間契約之特徵差異不大，其特徵如下：. 政治大. 第一款諾成契約及不要式契約. 立. 典型婚姻婚姻居間契約之成立，不以一定方式為之，為「不 16. ‧ 國. 學. 要式契約」。典型婚姻居間契約之成立，依民法第 153 條雙方當事人意思表示一致，無庸為現實交付，即可成立，為諾成契 17. ‧. 約（不要物契約）。是以，典型婚姻居間契約為「不要式契約」及「諾成契約」。. y. Nat. io. sit. 第二款有償契約. er. 依據民法第 565 條之規定，居間契約係「一方為他方報告. n. al 訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」，是有償契 iv Ch. 12. n U engchi. 林誠二，《民法債編各論（中）》，頁 294，2015 年 6 月，三版。邱聰智，《新訂債法各論（中）》，頁 320，2008 年 8 月。 14 實務亦採相同見解：臺灣臺南地方法院 99 年南小字第 1040 號判決：「本件原告主張被告丙○ ○、甲○○先後於 95 年 1 月 22 日及 96 年 10 月 30 日委由原告仲介婚姻，並分別與原告約定於婚姻仲介完成即結婚時，給付 46,000 元及 36,000 元予原告，作為酬謝禮金；嗣被告經原告仲介而認識、交往，並於 99 年 4 月結婚之事實，業據其提出孫媽媽婚姻工作室委託報告表影本 2 份、戶籍謄本 1 份為證；為被告於言詞辯論時所不爭執....查，被告與原告約定由原告仲介婚姻，被告於婚姻仲介完成即結婚時，分別給付前開金錢予原告，作為酬謝禮金，已如前述，可知被告乃與原告約定由原告為被告報告結婚之機會，或為被告結婚之媒介，被告則於婚姻成立時，給付前開酬謝禮金予原告，被告與原告訂立之契約，應屬婚姻居間契約，被告與原告約定之酬謝禮金，則屬因婚姻居間而約定之報酬無疑」。本案居間人上訴，經臺灣臺南地方法院 99 年小上字 44 號民事裁定駁回。 15 鄭玉波，《民法債編各論（下）》，頁 487，十七版，1997 年 8 月。史尚寬，《債法各論》，頁 439， 1967 年。 16 王澤鑑，《債法原理》，頁 128，2012 年 3 月，增訂三版。孫森焱，《民法債編總論上冊》，頁 44，2015 年 10 月，修訂版。 17 王澤鑑，同註 16 書，頁 136。孫森焱，同註 16 書，頁 44-45。 13. 第 10 頁.

(18) 18. 約。然而，民法第 573 條規定，典型婚姻居間契約之報酬「無 19. 請求權」，有學者認為典型婚姻居間契約為無償契約。本文認為，典型婚姻居間契約之報酬請求權是欠缺訴請履 20. 行力的不完全債權（unvollständige Forderung），其仍保有給付之法律上原因。因此，典型婚姻居間契約之居間人得因委託人給付報酬而獲取對價，故典型婚姻居間契約為「有償契約」。第三款勞務契約典型婚姻居間契約之居間人係以提供「報告訂約之機會」或為「媒介訂約」為給付內容，其屬勞務契約。. 政治大. 第四款雙務契約. 立. 成立典型婚姻居間契約，居間人完成其任務後，居間人雖. ‧ 國. 學. 無報酬請求權，委託人依照約定仍應給付報酬。然而，有疑問的是，居間人於婚姻居間契約成立後，是否有積極報告或媒合. ‧. 婚約之義務（行動義務）？此乃涉及居間本質，是屬單務契約抑或是雙務契約。. y. Nat. io. sit. 一、單務契約說. a. er. 我國立法者似乎認為居間契約為單務契約，僅委託人有給. n. v l 付報酬之義務。其於居間章節立法理由表示： n i 「謂居間者，當事 C. hengchi U 人約定一方為他方報告訂約之機會，或成為訂約之媒介，他方給付報酬之契約也。為報告訂約之機會或為訂約之媒介者，謂. 之居間人。給付報酬者，謂之委託人，此項契約，為特別契約。自其所服勞務之性質言之，與委任契約異，蓋委任事務之處理，必須為法律，而居間僅報告訂約之機會，或為訂約之媒介也。自其給付報酬之性質言之，與委任僱傭契約異，蓋僱傭為對於勞務之給付支付報酬，而居間則對勞務之結果支付報酬也。自. 18. 史尚寬，同註 15 書，頁 439，1967 年。林誠二，同註 12 書，頁 296。邱聰智，同註 13 書，頁 322。王澤鑑，同註 16 書，頁 153。 19 林誠二，同註 12 書，頁 297。 20 一般債權通常具有訴請請求力、強制執行力、私力實現、處分權能、保有給付法律上原因（保持力），而不完全債權，則欠缺前述的某種效力。詳參：王澤鑑，同註 16 書，頁 22-24。. 第 11 頁.

(19) 其於勞務之結果只有權利不負義務之言之，與承攬契約有異。蓋承攬受報酬而負義務，而居間僅有報酬而無義務也」。亦即居間人本身並不負擔義務，僅委託人在其所追求訂立之契約因為居間人之活動而得以締結時，負有支付報酬之義務，此為德國 21. 22. 通說，我國部分學說採此看法。二、雙務契約說 23. 我國學說多數認為，居間人之報告或媒介契約債務，與委託人支付報酬債務，兩者互為對價，故居間契約為雙務契約。三、個案判斷說. 政治大釋，居間人不負盡力於報告訂約機會或媒介訂約之義務者，為立 24. 採此說學者認為，應就其契約依誠信原則及交易上習慣解. ‧ 國. 學. 單務契約；居間人負有報告或媒介之義務者，為雙務契約。四、本文見解. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. 雙務契約謂雙方當事人互負對價關係之債務契約。所謂的對價關係並非指雙方當事人互負之債務，在客觀上有同一價格之謂，乃指主觀上雙方當事人所為給付互相依存，互為因果而有報償關係之意，故債務與債務間互有補償性質，而彼此互為代 25 價。因此，本文以為，居間契約成立時，居間人即有「報告訂 al v i 約之機會或為訂約之媒介」之主給付義務，而委託人則是有「報 n Ch U engchi 告或媒介契約成立時，給付報酬」之主給付義務。因此，委託人與居間人存有給付及對待給付之關係，雙方互負義務，為「雙務契約」。再者，民法第 490 條對於承攬的定義為，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 21. Dieter Medicus/Stephan Lorenz, SchuldrechtⅡBesonderer Teil, 15.Aufl., 2010, Verlag C.H.Beck München, Rn. 896. Martin Henssler,Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch , Band4, 5 Aufl, 2009, S.2169. 22 蔡佳蒨，〈不動產仲介契約爭議問題之研究〉，國立政治大學法律學系研究所碩士論文，頁 12， 2015 年 10 月。 23 林誠二，同註 12 書，頁 295。邱聰智，同註 13 書，頁 321。孫森焱，同註 16 書，頁 41。薛祀光，《民法債編各論》，頁 209，1960 年 6 月。劉春堂，民法債編各論（中），頁 249，2014 年 9 月。 24 史尚寬，同註 15 書，頁 439、443。 25 孫森焱，同註 16 書，頁 41。. 第 12 頁.

(20) 付報酬之契約」。對比居間之定義，「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」。承攬之定作人與居間委託人，兩者皆是以「待完工或報告或媒介契約成立後給付報酬」為「勞務提供」之給付內容，而報酬同為後付，故承攬與居間在給付關係之解釋上，兩者應同為「雙務契約」，方為合理。此外，雙務契約的特色表現在於給付與對待給付間的牽連關 26. 係（Synallagma），即民法第 264 條同時履行抗辯之適用。居間契約因居間人應先為「報告訂約之機會或為訂約之媒介」義務後，委託人才有「因其報告或媒介而成立契約為限，請求報酬」之可能。因此，在典型婚姻居間契約中，則應適用民法第. 政治大綜上所述，典型婚姻居間契約為居間契約之一種，是為雙務立契約，居間人於契約成立後，有積極報告或媒合婚約之主給付. 264 條但書「但自己有先為給付之義務者，不在此限」之情況。. ‧ 國. 學. 義務，而居間人完成任務時，委託人方有給付報酬之主給付義務。. ‧. 第二項婚姻居間契約之居間人權利. y. Nat. io. 27. sit. 第一款報酬請求權. er. 典型婚姻居間契約有別於一般居間，係因婚姻居間之「報. n. a l 573 條有特殊規定，即居間人無報酬請求酬請求權」於民法第 iv n. C. hengchi U 權。自民法立法之初，立法者針對典型婚姻居間的報酬即有特別規定。. 一、民法第 573 條之立法沿革 1911 年，大清民律草案對於婚姻居間報酬規定於民法第 764 條：「因結婚居間所約之報酬，不生效力。但已支付者，不得請求返還。（第 1 項）前項規定，於相對人、居間人約明以使其履行居間契約為目的，向居間人負某種義務者，適用之。（第 2 項）」. 26. 陳自強，《契約違反與履行》，頁 262，2015 年 9 月。特殊居間，根據其法律與一般居間之不同，而有婚姻居間（民法第 573 條）、保險居間（保險法第 9 條）、證券居間（證券交易法第 15 條、第 16 條）。詳參：鄭玉波，同註 15，頁 486。. 27. 第 13 頁.

(21) 28. 。其立法理由：「僅按：婚姻之居間者，為委託人報告結婚之. 機會或為其媒介而受報酬之謂也。以此為職，推其弊害，實有敗壞風俗之虞，此中居間契約不使有效，以為公益。然業已知給報酬，其後復以該契約不能發生義務為理由請求歸還者，則又不可，蓋公益故應維持，而已受報酬之利益亦應保護之。此第 1 項所由設也。又相對人與居間人約明向居間人負某種義務，使居間人履行居間契約者，例如與居間人約為期票等事，亦不使其發生效力，該無此限制，則婚姻之居間人得利用此法以免本條之禁令，而婚姻居間契約無效之例成須設矣。惟依契約已支給者，不得以契約不勝效力之故請求歸還，則與第 1 項同， 29. 故設第 2 項準用之規定」。民國 4 年，民國民律草案則刪除第. 政治大其約定不生效力。但已給付之報酬，不得請求返還」。民國 8 立年，現行民法則刪除但書規定，於民法第 573 規定：「因婚姻居. 2 項規定，於民法第 623 條規定：「因婚姻居間而約定報酬者， 30. ‧ 國. 學. 間而約定報酬者，其約定無效」。立法理由明確指出：「為委託人報告結婚之機會，或為其媒介而受其報酬之謂也。以此為職，. ‧. 推其弊害，實有敗壞風俗之虞，故此種約定報酬之婚姻居間契約，不使有效，所以維持公益也」。因此，立法者考量婚姻結合，. y. Nat. 31. sit. 重在雙方當事人之自由意思，恐居間人貪得無厭，而強為說合，. er. io. 認為「婚姻」媒合對象為「人」，應與「物」為區別，故婚姻居間不應進入自由交易的市場，於是民法規定，婚姻居間報酬約 a. n. v i l n 定無效，且不得以婚姻居間為營業。 Ch U i e h n c g 然而，社會上專門為婚姻媒合或婚友介紹而酌收費用之行 32. 28. 潘維和，《中國歷次民律草案校釋》，頁 255，1982 年。黃源盛，《晚清民國民法史料輯注（一）》，頁 281，2014 年 2 月。 29 黃源盛，同註 28 書，頁 281。 30 潘維和，同註 28 書，頁 449。黃源盛，《晚清民國民法史料輯注（二）》，頁 281，2014 年 2 月。 31 史尚寬，同註 15 書，頁 451。 32 最高行政法院 60 年判字第 493 號判例並表示：「婚姻介紹並非商業性質，不得訂入營業項目，作為商業經營。又職業介紹係社會服務事項亦非商業行為，至於僱工介紹，則屬特定營業，應依特定營業管理規則辦理登記始得經營。原告之商業登記營業項目為「供應人事房屋地產及工商資料」，應屬一般徵信業務，並不包括婚姻及職業介紹在內。而原告於五十八年七月三十一日刊登報紙經營婚姻及職業介紹並收取費用，顯係逾越其登記營業項目範圍，且有背政府有關社會服務之政策。被告官署依據商業登記法第八條第二項、第三十六條各規定停止該兩項介紹業務之經營並予罰鍰處分，於法並無不合」。本則判例經最高行政法院 91 年 12 月份第二次庭長法官聯席會議決議不再援用。. 第 14 頁.

(22) 業，不因民法規定而消逝，反而蓬勃發展。民國 88 年 4 月 21 日，民法第 573 條修改為：「因婚姻居間而約定報酬者，就其報酬無請求權」，乃是順應社會實際狀況所為之修法。該條之修法 33. 理由即指出：「本條立法原意，係因婚姻居間而約定報酬，有害善良風俗，故不使其有效。惟近代工商業發達，社會上道德標準，亦有轉變，民間已有專門居間報告結婚機會或介紹婚姻而酌收費用之行業，此項服務，亦漸受肯定，為配合實際狀況，爰仿德國民法第 656 條規定，修正本條為非禁止規定，僅居間人對報酬無請求權。如已為給付，給付人不得請求返還」。雖然，此次的修法，立法者認為婚姻居間契約得約定報酬，並未違反善良風俗，可以成立契約，但是，此種債權透過法院來實現仍. 政治大 34. 是不道德且不被期待的，故規定居間人無報酬請求權。. 立. 二、針對婚姻居間之報酬所為特殊規定不符合契約正義. ‧ 國. 學. 債權，依據民法第 199 條第 1 項：「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付」，完整的債權，包括請求權之訴請履行力。. ‧. 從婚姻居間報酬約定無效，至賦予婚姻居間報酬完整請求權，. y. Nat. 現行婚姻居間報酬規定乃折衷之結果。然而，不論是採取報酬. er. io. 影響婚姻居間報酬規定之主要因素。. sit. 約定無效或是報酬無請求權，「道德因素」即「善良風俗」乃是. n. 其實，過去婚姻居間人收取報酬，是很常見的。依各地風 a v. i l C n 俗文化，收取報酬之方式不一。例如：依據清末民初之紀錄， hengchi U 中國湖北習慣，鄖縣竹谿興山三縣，訂立婚姻契約，其居間之凡人，凡屬於童婚者，無出錢謝媒之習慣；凡屬於再醮婚者， 35. 則均有出錢謝媒之習慣。五峯和洋麻城三縣，均祉以鞋子茶禮 36. 或其他物品為謝媒禮，無出錢謝媒之事實。至於臺灣方面，如果是由親友撮合而成的婚姻，這筆謝禮往往就免了，頂多由男女方各請吃一頓飯。如果是職業性的媒人，那「謝媒金」又有所不同，就是隨著聘金的多寡而定，按照「每一百圓聘金，男方送四圓，女方送二圓」的比例。可見如果聘金是一千圓，那 33 34 35 36. 立法院公報，第 88 卷第 13 期上冊，頁 385。郭麗珍，〈第十三章「居間」〉，載：黃立主編：《民法債編各論（下）》，頁 172，2004 年 10 月。本文依照上下文義推測，童婚是指初次結婚，再醮婚是指第二次以上結婚。施沛生，《中國民事習慣大全》，頁 39，2002 年。. 第 15 頁.

(23) 媒人就可得到六十圓的巨額報酬，此外還要送一隻猪的前腳，以及其他種種好處。如果女方陪嫁特別多的話，男女還要額外 37. 酬謝媒人。因為居間人得收取報酬造成其為達到目的而誇大其辭，任意加油添醋，刻意隱瞞事實真相，立法者遂認為婚姻居間收取報酬不妥當，以婚姻居間為職之人，將為逐利而隨意媒合婚嫁。尤其在過去封建社會，「男女授受不親」觀念影響，男女於婚嫁前，幾乎無相處見面機會，對將來配偶的瞭解，幾乎是倚靠媒人穿梭於兩家間之資訊，過去一些職業媒人可以藉其口才，欺 38. 騙他人，賺取財富。然而，在現代社會中，雙方經居間人媒合後，尚經雙方交往階段，居間人已無法像過去單純憑藉唇舌為. 政治大再者，居間人是負擔忠實、據實報告、調查等民事契約義立務，居間人並非無任何責任，在有權利者始負擔義務之原則下，. 學. ‧ 國. 婚姻媒合。. 居間人負擔民事債務不履行之責任，其應該擁有完整的報酬請求權，方符合契約正義。. ‧. 為避免居間人為己私利，雖民法曾經禁止或是現行法限制婚姻居間報酬之收取。然而，除非是親友間所為婚姻居間，甚. y. Nat. sit. 難想像有居間人願意為無償或是在無法請求報酬的情況下，願. er. io. 意替他人媒合婚姻；同理，以委託人角度而言，亦殊難想像有委託人會願意在無給付對價的情況下，願意信賴陌生之居間人 a. n. v i l n 所為的媒合行為，況其媒合的居間行為還是影響其終身之婚姻 Ch U i e h n c g 大事。因此，民法第 573 條之規定實與市場經濟正常運作相違。典型婚姻契約之居間人的請求權無訴請履行力，比紙老虎 39. 不如。居間人為使自己能收取報酬，常要求委託人簽立定型化契約預收入會費或是契約訂立時要求委託人簽立本票以確保債 40. 權實現，規避婚姻居間無法透過訴訟請求報酬之風險。然而， 37. 鈴木清一郎著，溤作氏譯，《增訂臺灣舊慣習俗信仰》，頁 183-184，1989 年 1 月。在過去的民間文學，可以見到當時社會對於媒人的評價，例如：明．凌濛初：《初刻拍案驚奇》：「看來世間聽不得的是媒人口，他要說了窮，石崇也無立錐之地；他要說了富，范丹也有萬頃之財。正是：富貴隨口定，美醜趁心生。再無一句實話的」。 39 陳自強，《契約之內容與消滅》，頁 13，2016 年 9 月，三版。 40 臺灣南投地方法院 95 年簡上字第 61 號判決、臺灣彰化地方法院 93 年簡上字第 52 號判決、臺灣嘉義地方法院 93 年簡上字第 20 號判決。前開判決之居間人，於簽約時會先要求委託人簽立本票，以確保債權實現。 38. 第 16 頁.

(24) 嗣後委託人若因為居間人債務不履行，則需透過訴訟請求報酬償還，反而使委託人更陷於不利之地位。從時代變遷、契約正義、市場經濟運作等因素，本文認為，現行民法第 573 條應為刪除，典型婚姻居間契約之居間人，應擁有完整報酬請求權，方能合理分配居間人及委託人之風險。同時，居間人以善良管理人注意義務承擔典型婚姻契約居間人 41. 之義務履行，以避免居間人為求私欲，而為不當居間行為。三、報酬請求時點民法第 568 條：「居間人，以契約因其報居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。（第 1 項）契約附有. 政治大德國法將此要件認為是「法定之契約模範」之部分立. 停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬（第 2 項）」。（Gesetzliches Vertragsleitbild），依據德國民法§ 307 Ⅱ. ‧ 國. 學. Nr.2，其排除有違法律規定之基本理念顯失公平，故不得以特 42. 約排除。. ‧. 我國學者有認為，民法第 568 條是居間「報酬給付時點」 43. y. Nat. 規定，並為居間報酬「後付原則」。另有部分學者認為，本條. sit. 為居間人報酬請求權之生效要件（附停止條件），倘若將本條解. er. io. 釋為報酬支付時點，則居間契約得對報酬給付時點另為規定，. n. 不以主契約成立為限，此解釋與立法意旨相違 a v 。. l. ni. 44. C h 568 條為居間「報酬給付時點」之規定，本文認為，民法第 U engchi. 是任意規定而非生效要件，當事人間得約定變更報酬給付時點。但在定型化契約中，因相對人事先並無參與擬定該項約款之機會，不容一方當事人以其單方預先擬定之定型化約款得以任意 45. 排除任意規定。倘委託人與居間人在定型化約款中排除本條適 41. 不同見解：黃立教授認為，在家庭與人際關係方面，如愛情、友誼、社交往來等，不得為法律行為之標的。其並指出實務上婚友社均採取先收款之方式，規避此一規範。內政部公布的婚姻媒合定型化契約範本也被迫容許業者收費。詳參：黃立，《民法總則》，頁 186，2005 年 6 月 1 日，四版。 42 Esser/Weyer, Schuldrecht Bd.Ⅱ, Besonderer Teil, 7. Aufl. , §36Ⅱ1, S.324.,轉引郭麗珍，同註 34 文，頁 159，註 30。相同見解：Martin Henssler, Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch , Band4, 5 Aufl,2009, §652, Rn5. 43 林誠二，同註 12 書，頁 307。史尚寬，同註 15 書，頁 447-448。鄭玉波，同註 15 書，頁 495，。 44 劉春堂，同註 23 書，頁 262。郭麗珍，同註 34 文，頁 159。薛祀光，同註 23 書，頁 215。 45 詹森林，定型化約款之基本概念及其效力之規範－－消費者保護法第十二條之分析，載：民. 第 17 頁.

(25) 用時，則應考量本條之立法目的是為「保障委託人之締約自由」，即居間人掌握資訊優勢，居中報告或媒合而得利，委託人在與他人成立契約前，無庸考量其支出之成本而被迫與他人成立契約。因此，若以定型化約款變更居間報酬時點之請求，不僅是限制了委託人締約權利的行使，並將主契約締結風險歸於委託 46. 人負擔，對委託人顯不公平，故應依消費者保護法（下簡稱：消保法）第 12 條第 2 項第 2 款：「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者」及民法第 247 條之 1 第 1 款 47. 及第 3 款：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使 48. 他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，無效。第二款費用償還請求權. 治政民法第 569 條：「居間人支出之費用，非經約定，不得請大求償還。（第 1立項）前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約 ‧ 國. 學. 不成立者適用之（第 2 項）」。居間費用視為居間報酬的一部分，居間人估定的報酬，不僅包括足以充該行為之費用，並計算居. ‧. 間失敗之危險，故不論委託人是否與相對人成立契約，居間人 49. 皆不得請求費用償還。倘委託人與居間人有約定費用償還，因. Nat. sit. y. 償還費用為例外，應嚴格解釋之，有疑義時，僅及於現金墊款， 50. io. er. 不及於居間人之使用人的薪資。典型婚姻居間契約之報酬雖無請求權，但雙方有約定償還費用者，居間人就該費用償還，仍. al. n. 有請求權。. Ch. engchi. i n U. v. 事法理與判決研究(三)，頁 63，2003 年 8 月。 46 定型化條款之內容特色或未補充法律所未規定之事項，或為排除法律之任意規定。而其類型則可分為五種：（1）減輕或免除自己之責任（2）加重相對人之責任（3）限制或剝奪相對人權利之行使（4）分配風險（5）其他：例如以自己住所或營業所之管轄法院為第一審法院。而依消保法第 12 條第 2 項第 2 款規定，判斷定型化約款之效力時，首應檢討該約款所排除不予適用者，係何項任意規定，並探究該任意規定之規範目的，再依據具體情事，於個別案例中，決定該定型化約款有顯之公平之情形。詳參：詹森林，〈私法自治原則之理論與實務－臺灣法治發展之情形〉，載：《民事法理與判決研究》，頁 19，1999 年。詹森林，同註 45 書，頁 65。 47 學說上多認為消保法第 12 條定型化契約與民法第 247 條之 1 所稱附合契約，兩者應屬相同。詳參孫森焱，《民法債編總論（下冊）》，頁 693，2014 年 9 月，訂正版。許政賢，〈臺灣消保法的創新與挑戰－－二十週年的反思〉，《月旦民商法雜誌》，第 45 期，頁 46，2014 年 9 月。詹森林，同註 45 書，頁 31-32 年。不同見解：曾品傑，〈附合契約與定型化契約之基本問題〉，《東海大學法學研究》，第 25 期，頁 50 以下，2006 年 12 月。 48 相同見解：郭麗珍，同註 34 文，頁 155。 49 林誠二，同註 12 書，頁 312。邱聰智，同註 13 書，頁 321。劉春堂，同註 23 書，頁 270。史尚寬，同註 15 書，頁 451。吳志正，《債編各論逐條釋義》，頁 281，2016 年 9 月，三版。 50 史尚寬，同註 15 書，頁 451。. 第 18 頁.

(26) 第三項婚姻居間契約之居間人義務第一款報告訂約機會或為媒介訂約之義務如前文所述，本文認為婚姻居間契約，為雙務契約。因此，婚姻居間契約之居間人之主給付義務為「報告訂約機會或為媒介訂約」。婚姻居間契約成立後，居間人即有積極盡力之行動義務，倘居間人怠為履行，委託人可依據民法第 229 條給付遲延規定請求給付，倘經催告後仍未給付，委託人得依民法第 254 條解除契約。第二款忠實義務. 政治大為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相立. 民法第 571 條規定：「居間人違反其對於委託人之義務，而. 學. ‧ 國. 對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用」。典型婚姻居間契約之居間人，對於委託人與他人契約之成立，不得有意識的加以任何阻礙（例如：阻勸欲購買者訂約）；對於契約之. ‧. 條件，不得於不利方面加以影響。居間人就其居間之行為應遵 51. sit. y. Nat. 守誠信原則。. er. io. 一、依照委託人之要求，而為有利於委託人之居間. n. al 居間人依照委託人之要求，而為有利於委託人之居間，乃 iv C. n. he 當然之理。在典型婚姻居間契約中，委託人對於其所欲媒合對 i U ngch. 象通常會開立條件，例如：年紀、身高、體重、宗教信仰、教育程度、職業、嗜好、健康狀況、之前婚姻狀況、經濟收入狀況、飲食習慣、犯罪紀錄等等，使居間人能找尋適當對象。然而，欲媒合對象條件並非委託人所能恣意要求的。臺灣 52. 高等法院高雄分院 102 年上字第 263 號判決指出：「另上訴人主張被上訴人保證可仲介高中學歷之處女與伊認識結婚，事後發現非然云云，被上訴人否認之。查契約所附『希望對象資料一覽表』中，上訴人勾選『健康狀況良好』、『未婚』、『經濟狀 51. 史尚寬，同註 15 書，頁 442。本案委託人上訴第三審及再審，經最高法院 104 年度台上字第 120 號裁定、臺灣高等法院高雄分院 104 年度再字第 14 號裁定駁回確定。 52. 第 19 頁.

(27) 況普通』，『其他』欄中則載明『隨緣』，未有上訴人所指保證情詞，設此為其締約重要條件之一，衡情當要求於書面上註記，此外復未別為舉證，主張非可採。況苟真有如上保證約定，亦有違公序良俗，依民法第 72 條應屬無效，但與侵權行為無關」。二、誠信原則婚姻居間契約之居間人對其行為應遵守誠信原則，主要為「保密義務」之遵守。婚姻居間媒合過程中，居間人會知悉委託人隱私資訊（身高、體重、學歷、收入狀況）、過去感情生活（是否曾有離婚紀錄），基於誠信原則，居間人有保密義務。居間人若是順利促成婚約之締結，居間人對於委託人及相對人認. 政治大. 識及交往經過，當然亦具有保密義務。. 立. 第三款據實報告義務及調查義務. ‧ 國. 學. 一、據實報告義務. ‧. 第 567 條第 1 項規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，. y. Nat. 據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立. sit. 該約能力之人，不得為其媒介」。是典型婚姻居間契約之居間人. er. io. 在報告居間，居間人應據實將訂約事項報告於委託人，在媒介. n. 居間時，居間人同時受兩方委託者，則應將訂約事項，據實報 a v. l. i. 告於「各」當事人C。即居間人就訂約事項知悉後有告知委託人 Un h 53. en. hi. gc 之義務，若是知悉而不告知，則應負損害賠償責任。居間人應以善良管理人之注意義務為據實報告，如違反而致委託人受損 54. 害者，應負損害賠償責任。此外，居間人對於顯無履行能力之人，或知其無訂立契約能力之人，不得為其媒介。例如：媒合者已婚、男生未滿 18 歲、女生未滿 16 歲不得結婚。二、調查義務第 567 條第 2 項規定：「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」。本條規 53 54. 林誠二，同註 12 書，頁 300。林誠二，同註 12 書，頁 300。. 第 20 頁.

(28) 定，使婚姻居間業就訂約事項及當事人履約能力或訂立婚約之能力，有調查義務。如因怠於調查或未以善良管理人之注意為調查，致委託人受有損害者，居間人應負債務不履行之損害賠 55. 償責任。婚姻居間契約之居間人就「訂約事項」應據實報告及盡調查義務，而該「訂約事項」所指為何？若居間人若已盡善良管理人之注意義務，其調查及據實報告義務範疇應包括委託人所指示或要求之條件（身高、體重、星座、興趣等等）、影響締約成立之重大事由（遺傳疾病、過去婚史、刑事重罪前科）、是否 56. 符合婚約、婚姻成立之要件事由（年紀、血親關係、重婚）。. 政治大. 而居間人應報告及調查之事項之具體化內容可參酌【附件 6 內政部所公布之定型化契約範本－跨國（境）婚姻媒合書面契約. 立. 參考範例之附件一受媒合當事人身份資料及附件二受媒合當事. ‧ 國. 是否已盡據實報告及調查義務之標準。. 學. 人健康狀況告知事項一覽表】所羅列之項目，作為判斷居間人. ‧. 此外，居間人於調查時不能完全憑藉委託人所述，應就委託人之身份資料要求委託人提出身分證件確認身份；居間人就. sit. y. Nat. 家庭狀況及婚姻狀況則可要求委託人提出戶籍謄本確認；居間人就學歷及收入狀況則可要求委託人提出畢業證書及所得稅扣. io. a. er. 繳憑單等作為證明；健康狀況則是要求委託人提出醫院之健康. n. iv 檢查報告。簡言之，就典型婚姻居間契約之訂約事項委託人得 l. n U 提出客觀證明者，居間人即有調查義務。 engchi. Ch. 第四款不告知義務？依民法第 575 條第 1 項：「當事人之一方，指定居間人不得以其姓名或商號告知相對人者，居間人有不告知之義務」。若居間為隱名居間，居間人有不告知委託人姓名之義務，此在學說 57. 上稱為「不告知義務」。民法規定不得告知者雖稱姓名或名稱，在解釋上則宜認為，不得告知範圍，包括足以使對方查知姓名 55. 邱聰智，同註 13 書，頁 327。此可與本文後段提及無償型婚姻居間契約之居間人注意義務相對應，詳參本章第一節、第一項、第二款「無償型婚姻居間契約之居間人義務」，頁 23。 57 邱聰智，同註 13 書，頁 327。林誠二，同註 12 書，頁 302。鄭玉波，同註 15，頁 490。郭麗珍，同註 34 文，頁 155。 56. 第 21 頁.

(29) 58. 或名稱之有關事項，例如：居住所、職業等足以辨識人別者。婚姻居間目的在於媒合雙方成立婚約或結婚，居間對象是「人」，不同於一般居間的客體－「物」，故不論是「人的姓名」乃至「使對方查知姓名或名稱之有關事項」，都是影響婚姻或婚約締結之事項，居間人是負有據實報告義務的。因此，婚姻居間契約之居間人不應該負有民法第 575 條第 1 項「不告知義務」。第五款介入義務？於隱名居間時，依民法第 575 條第 2 項：「居間人應就該方當事人由契約所生之義務，自己負履行之責，並得為其受領給 59. 付」，學說稱此為「介入義務」。然而，依民法第 972 條規定，. 治政為身分行為，與當事人人格有密切關係，不得代理。因此，隱大立名的婚姻居間契約，居間人沒有介入義務。 60. 婚約之訂定應由男女雙方當事人自行訂定，不得代理。又結婚 61. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 58. i n U. v. 邱聰智，同註 13 書，頁 327。邱聰智，同註 13 書，頁 328。林誠二，同註 12 書，頁 303。鄭玉波，同註 15，頁 491。郭麗珍，同註 34 文，頁 155。 60 最高法院 33 年上字第 1723 號判例指出：「婚約應由男女當事人自行訂定，民法第 972 條定有明文，其由父母代為訂定者當然無效。且婚約為不許代理之法律行為，縱令本人對於父母代訂之婚約為承認，亦不適用關於無權代理行為得由本人一方承認之規定，如由當事人雙方承認，應認為新訂婚約」。最高法院 32 年上字第 130 號民事判例另指出：「婚約為男女當事人約定將來應互相結婚之契約，非由男女當事人自行訂定不生效力，此觀民法第 972 條之規定自明」。 61 林秀雄，《親屬法講義》，頁 13，2013 年 2 月，三版。王澤鑑，《民法總則》，頁 498，2014 年 9 月，增訂版。 59. 第 22 頁.

(30) 第三章非典型婚姻居間之一般類型第一節無償婚姻媒合無償婚姻媒合與典型婚姻居間契約，最大不同在於「居間人未收取報酬」。而依委託人與居間人間有無受法律拘束之表示，無償婚姻媒合再區分為「無償型婚姻居間契約」及「親友介紹型婚姻居間」。. 第一項無償型婚姻居間契約第一款無償型婚姻居間契約之性質. 政治大委託人與居間人間有成立法律行為之意思，但雙方約定委託人立無庸支出報酬，此成立的無償契約，本文稱之為「無償型婚姻. 當事人委託居間人，由居間人替其報告或媒合其適宜對象，. ‧ 國. 學. 居間契約」。例如：婚姻居間業者，為了增加男性顧客與其締結婚姻居間契約而收取報酬，因此，居間人願意與年輕單身女性. ‧. 締結無償婚姻居間契約，增加女性會員以吸引男生締結婚姻居. y. Nat. 間契約。. sit. 無償型婚姻居間契約之居間人雖有「為他方報告婚姻訂約. er. io. 之機會或為媒介婚姻」之義務，然約定居間人無報酬，故此與. n. 民法第 565 條所規定的居間契約－「他方給付報酬之契約」之 a v. l. i. Ch 有償性要件不符。再者，居間契約居間人雖有「為當事人報告 Un engchi. 婚姻訂約之機會或是媒介婚姻契約」之勞務提供，亦因委託人無庸給付報酬，與僱傭（民法第 482 條）及承攬（民法第 490 條）相異。因此，無償型婚姻居間契約本質為「無償委任契約」。. 第二款無償型婚姻居間契約之居間人義務無償婚姻居間契約為委任契約，居間人受委任事務之內容即為「報婚姻訂約之機會或是媒介婚姻契約」。原則上，無償婚姻居間之居間人，依據委託人所指示之內容，找尋合適對象而為報告或媒合。但無償型婚姻居間契約居間人之注意義務，因 62. 未受利益，則其責任應從輕定之，亦即依據民法第 535 條規定： 62. 史尚寬，同註 15 書，頁 370。楊佳元，〈第十一章「委任」〉，頁 83，載：黃立主編：《民法債. 第 23 頁.

(31) 「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，其負「具體輕過失」之責。在典型婚姻居間契約中，居間人的據實告知、忠實義務、調查義務是以善良管理人注意義務為之。然而，在無償型婚姻居間契約，居間人則是負擔與處理自己事務為同一注意義務。所謂的與處理自己事務為同一注意義務，應指居間人所報告或是媒合之對象，若是具有「影響締約成立之重大事項」（例如：遺傳疾病、過去婚姻紀錄、重罪前科），居間人若知悉，則應為告知委託人，始盡其責任。倘若居間人未告知者，居間人則有過失。換言之，居間人居於委託人之角色，對於與此條件之對. 政治大盡與處理自己事務為同一之注意義務，否則即有過失。立倘若居間人所媒合或是報告機會之對象，不符合婚姻、婚. 學. ‧ 國. 象結婚也會有所顧忌者，居間人若知悉，則應告知委託人，始. 約締結要件（例如：民法第 980～983、985 條、995 條、996 條之要件），則構成重大過失。. ‧. 以例說明：A 委託 B 介紹結婚對象，B 願意無償替 A 介紹，雙方成立無償型婚姻居間契約。契約成立後，B 替 A 介紹對象 C，. y. Nat. sit. 然而，居間人 B 忘記告訴委託人 A，C 過去有殺人罪之前科。A、. er. io. C 兩人交往並結婚，結婚後 A 始知悉 C 的殺人罪前科而欲離婚。殺人罪為嚴重暴力犯罪，依一般社會通念，應屬影響婚約成立 a. n. v i l n 之重大事由，居間人 C 的殺人 C hB 於媒合雙方認識時，忘記告知 U i e h n gc 罪前科，未盡與自己事務處理之同一注意義務，是有過失。無償型婚姻居間契約之居間人，因故意、重大過失、具體. 輕過失為婚姻居間行為至委託人受損害，應該承擔債務不履行責任。委託人所受損害上，在財產上的損害方面，委託人雖然沒有居間費用的支出，但仍主張結婚費用及離婚費用之財產損害。至於委託人得否主張加害給付，涉及委託人絕對權是否因故意或過失居間行為而受侵害，此部分待本文下段說明之。. 第二項親友介紹型婚姻居間. 編各論（下）》，頁 172，2004 年 10 月。. 第 24 頁.

(32) 第一款親友介紹型婚姻居間之性質若是當事人之約定欠缺法律行為上之效果意思（亦即無意思表示存在時），無受其拘束之意思，而是基於人際交往之情誼或是基於善意為基礎者，即成立所謂「好意施惠關係」 63. （Gefälligkeitsverhältnis）。親友間所為之婚姻居間，常是基於好意、情誼所為之介紹，是此種欠缺法律行為上之效果意思，而無受法律行為拘束之親友居間行為，應為「好意施惠關係」，本文稱之為「親友介紹型婚姻居間」。至於如何判斷居間人與委託人間成立的是「無償型婚姻居間契約」或是「親友介紹型婚姻居間」？此牽涉到好意施惠關. 政治大信用原則及當事人利益，從相對人的觀點加以認定，我國實務立 64. 係與契約之判斷基準。我國學說認為，應斟酌交易慣例與誠實 65. ‧ 國. 學. 亦採此見解。因此，「無償型婚姻居間契約」或是「親友介紹型婚姻居間」皆是無償，但不能僅由給付的無償性，推論係屬施惠關係，應從交易習慣及委託人及居間人間之關係等因素為. ‧. 66. 綜合判斷。. sit. y. Nat. 第二款親友介紹型婚姻居間之居間人之責任. er. io. 好意施惠關係，非屬契約，無法律上拘束力，自不發生給 67. n. 付請求權，當事人一方未履行約定時，亦不生債務不履行責任。 a v. l. i. Ch 此種好意施惠關係得作為受利益之法律上原因，一方當事人從 Un en. hi. gc 他方受有利益時，並不會構成不當得利。 68. 雖然好意施惠關係，無契約上權利義務。然而，好意施惠 63. 王澤鑑，同註 16 書，頁 223。姚志明，契約總論：第一講契約之基本概念，月旦法學教室，第 23 期，頁 61，2004 年 9 月。 64 王澤鑑，同註 16 書，頁 223。姚志明，同註 63 文，頁 61。 65 最高法院 103 年度台上字第 848 號判決指出：「按當事人間之約定欠缺法律行為上之效果意思，而係基於人際交往之情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示之合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之『好意施惠』關係。判斷其區別之基準，除分別其為有償或無償行為之不同外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人之觀點予以綜合考量後認定之。故非屬契約之『好意施惠』行為，於當事人一方未履行該行為時，受利益之一方並無履行請求權，亦不生債務不履行之損害賠償責任」。 66 黃立，《民法債編總論》，頁 16，2006 年 11 月，修正三版。 67 王澤鑑，同註 16 書，頁 223。劉春堂，《民法債編通則（一）契約法總論》，頁 17，2001 年 9 月。 68 姚志明，同註 63 文，頁 62。. 第 25 頁.