科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
勞動法上「勞工」與「雇主」概念之研究---以「勞動從屬
性」之法理轉換及判決實務發展為中心
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： MOST 103-2410-H-004-052-執 行 期 間 ： 103年08月01日至104年07月31日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 林良榮 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：戴國耀 碩士班研究生-兼任助理人員：黃千晉 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
中 文 摘 要 ： 我國現行勞基法第二條明文規定，所謂「勞工」乃指受雇主僱用從 事工作獲致工資者；而「雇主」則謂僱用勞工之事業主、事業經營 之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。但實務上，對於是 否該當於勞基法上之「勞工」或「雇主」地位或資格，長期以來卻 顯有法律之爭議。此一有關於勞基法上之適用主體的爭議類型，主 要包含屬於個別(individual)勞動關係與集體(collective)勞動關 係領域所產生的爭議，另外，也包括傳統上基於典型(formal)勞動 契約與非典型(informal)勞動契約所生之各種勞資爭議。同時，上 述四種類型之勞資爭議亦有相互之交錯關係，尤其是近十年來由於 非典型勞動市場的快速擴展，加上我國於2011年實施新勞動三法 ，以至於「勞工」與「雇主」之概念範疇已逐漸發生法的位移現象 ，不僅使勞資之間原本以「從屬性」作為判斷基準的界線難以認定 ，甚至造成於法的形式(勞動契約)上之雇主當事人並非與實質上具 有勞務指揮監督關係者為同一人，進而就何者該當「雇主責任」而 分別有個別與集體勞動關係上之爭執。是以，本研究嘗試從近年來 學說上對於傳統之「從屬性」法理予以檢討，並就我國近年來相關 法院之判決進行案例整理與分析；一方面於學理上參照日本近年學 說與判決法理之發展，另一方面則於法政策上就我國現行法制提出 相關建議。 中 文 關 鍵 詞 ： 勞工概念、雇主概念、從屬性、雇主責任、非典型勞動關係、偽裝 派遣
英 文 摘 要 ： According to the Article II of Labor Laws,the definitionof worker means a person who is hired by an employer to work for wages; and the definition of employer means a business entity which hires workers, the responsible person of business operations, or the person who represents the business owner in handling labor matters. In reality, it has been controversial due to the statusand qualification of a worker or an employer under the law. The issues concerning the proper interpretation of these terms are mainly made due to the “individual” and “collective” labor relationships. In additions, the conflicts may be based on the “formal” and “informal” labor contracts. In the meantime, conflicts may rise in an interrelated form of four aforementioned prototypes. Due to the rapid
expansive of the informal labor market and the
establishment of new Labor Law (Volume III) in 2011, the traditional concepts and definitions of workers and employers have evolved drastically in the recent decade. This phenomenon makes the originally-recognized dependency of labor relationship difficult to define. In many cases, the “employer” is not even the same person who is
actually supervising the “worker.” Therefore, it could be unclear that who should take the responsibilities, thus make the individual and collective labor relationship more controversial. This study attempts to examine the concept
of dependency under the recent theories and analyze recent ruling of cases. The applied theories are based on the modern cases and development of Japanese Labor Laws.
Recommendations will be given for revising current domestic labor policies.
英 文 關 鍵 詞 ： Concepts on worker, concepts on employer, dependency, employer’s’ responsibilities, informal labor
1 (三)報告內容：前言、研究目的、文獻探討、研究方法、結果與討論（含結論與 建議） 一、前言 自人類資本主義社會逐漸成熟之後，國際社會對於以法律手段介入勞資關係 以保護勞工乃早已形成普遍之共識，尤其是對於具有從屬性勞動契約關係之勞工 更是國家之核心勞工政策。因此，就勞務性給付之契約規範所生爭議，究竟是否 得認定為具有從屬性之僱用/勞動契約，乃至於法律上是否該當於「勞工」與「僱 主」之的地位，已然是勞動法政策上不可忽視之課題。不僅是在個別勞動關係的 領域，包括在集體勞動關係的領域，例如工會組織之團結權行使、不當勞動行為 禁止與誠信協商之僱主義務、或者是工會活動實施之僱主忍受義務等，皆與上述 「勞工」與「僱主」之概念、是否為集體勞動法上之適用主體乃有相當之牽連， 同時亦是勞資紛爭解決之判斷基準。 再者，近二十年以來，「非典型」僱用的勞動型態的成長速度驚人，似早已 在全球勞動市場逐漸與過去「典型」的勞動型態並駕齊驅，並成為勞務市場的供 給主力。然而，在全球各地社會的勞動市場，這些被認為是非典型的勞動關係之 所以成長快速，主要原因還是來自該「非典型」之勞動型態對於雇主之事業（人 事）經營上具有強烈的經濟性誘因。具體而言，此誘因之產生乃是導因於雇主在 一定的程度上可免除其對典型勞動契約之勞工於法律上所應負之雇主責任；因為 多數的勞動法令的適用對象乃是典型勞動契約的受雇者。但同時，也因為勞工就 業型態的多元化發展，對於如何進一步規範非典型勞動關係，亦成為當前全球各 區域社會的重要勞動政策之一。 但必須特別注意的是，上述非典型僱用的經營策略─亦即如何迴避典型僱用 模式，並非是在當前「非典型」的時代才被「發現」，而是早在傳統的僱用契約 時代，即透過「去僱用關係化」（排除僱用關係的法律適用）的方式而被加以運 用。具體而言，即勞資雙方雖具有實質之僱用關係，但雇主於契約締結上透過以 排除一般（正式、非定期性）之僱用模式，而以非正式僱用的勞動關係予以取代 之，利用各種傳統民事法上非僱用類型的勞務給付型態之契約，例如委任或承攬 關係契約為之，而使之得於人事經營管理上達到迴避雇主責任的效果。然而，此 種人事管理之運作，勞資雙方自容易產生對於該勞務給付契約之法律本質為何之 爭議。就此而言，無論是在理論建構或者是司法實務之運作上，對於如何克服此 種迴避雇主責任的途徑，主要在於對所謂「從屬性」有無的判斷上。進一步言之， 如具從屬性之勞務給付者，即屬於僱用（或勞動）關係性質之勞務契約，亦即適 用勞基法上之相關勞工保護規範，並使雇主必須負有勞動法令上所定之相關雇主 責任，包括雇主各種附隨性之義務；如不具有從屬性之勞務契約者，則僅負委任 契約之委任人或定作人之契約責任。
2 因此，進入了「非典型」時代以後，對於如何迴避典型僱用（責任）的人事 管理模式已不再僅僅著眼於「勞動過程」，而是延伸至「當事人（主體）關係之 適用」，尤其是一般我國所謂「勞動派遣」之人事運用制度。具體言之，透過「勞 動派遣」之人力運用，即使勞動過程具有從屬性，但因為契約關係的當事人（形 式僱用契約的雇主）並非實際上使用˙支配勞動力之人（勞務給付過程的實質雇 主），反而使得真正享有勞動力作用之成果與對勞動力具支配權力之人（實質雇 主）得免除法律上之實質雇主責任。 二、研究目的 我國現行勞基法第二條明文規定，所謂「勞工」乃指受雇主僱用從事工作獲 致工資者；而「雇主」則謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主 處理有關勞工事務之人。 但實務上，對於是否該當於勞基法上之「勞工」或「雇主」地位或資格，長 期以來卻顯有法律之爭議。此一有關於勞基法上之適用主體的爭議類型，主要包 含屬於個別(individual)勞動關係與集體(collective)勞動關係領域所產生的爭議，另 外，也包括傳統上基於典型(formal)勞動契約與非典型(informal)勞動契約所生之 各種勞資爭議。同時，上述四種類型之勞資爭議亦有相互之交錯關係，尤其是近 十年來由於非典型勞動市場的快速擴展，加上我國於2011 年實施新勞動三法， 以至於「勞工」與「雇主」之概念範疇已逐漸發生法的位移現象，不僅使勞資之 間原本以「從屬性」作為判斷基準的界線難以認定，甚至造成於法的形式(勞動 契約)上之雇主當事人並非與實質上具有勞務指揮監督關係者為同一人，進而就 何者該當「雇主責任」而分別討論個別與集體勞動關係上之爭執。 三、文獻探討 (一)有關我國重要參考文獻評述 就學理上，我國學者判斷提供勞務者是否該當於我國勞動基準法上之勞工， 多係以「從屬性」之有無為其判準；多數學說乃以人格上從屬性與經濟上從屬性 作為判斷之基準，但亦有少部分學者再輔另以組織上從屬性作為判斷。整體而言， 我國學者對於何謂「從屬性」之判斷概念似乎尚難謂有一致性之立場；雖於判斷 架構上，仍有一定程度可為相互間概念的銜接，但在操作上還是重視個案的「具 體(個別情事)」與「整體(綜合各要素之從屬程度)」判斷。 然進一步言，人格上從屬性雖係已成傳統上勞工概念之判斷方式，但在如非典型、 新型態勞務提供契約已大量出現之當前勞動社會，仍不少見於社會上之實質勞雇 關係（典型勞務契約）被以承攬、委任或其他形式來偽裝、包裝，而使雇主得以 自己之方便與成本節省之考量來規避勞動法上有關雇主應盡之義務，而以承攬、 委任形式取代勞雇契約，而達到偽裝實質勞動契約之關係。因此，無論在立法政 策或法解釋上，如何擴大勞動法上之勞工乃至雇主之概念，以期達到各該法律有
3 關保障勞工權益之立法目的，乃值進一步探究。 對此，我國勞動法學界長期以來，無論是對於「從屬性」概念或者「勞工」 概念等之研究，已有累積相當成果之學說發展。本研究計畫以下茲就國內相關之 學說，尤其以「從屬性」概念為核心加以整理分析如下。 首先，學者黃越欽教授整理出我國勞動法上勞工之特徵，認為一勞務提供者 可能完全具備勞工特徵，也可能並未全部具備，如果全部具備則其勞工身分固無 問題，若僅有經濟上之從屬性而未具備人格上之從屬性，在立法例上具有「類似 勞動者」資格者，應特別立法予以保護。而其對勞工從屬性之判斷，主要認為有 「人格」與「經濟」上之從屬性。(黃越欽 ) 第一，如就人格上從屬性而言，其從屬性可歸納為以下具體內容： (1)服從營業組織中之工作規則：如工作日、休假、時間之起止等等。 (2)服從指示：雇主有指示之權，勞工有服從之義務。 (3)接受檢查義務：如接受考察、檢查來確定是否遵守工作規則，或雇主個人 指示。 (4)接受制裁義務、受僱人應對錯誤行為負責。 第二，又，如就經濟上之從屬性而言，則有以下特徵，包括： (1)生產組織體系屬於雇主所有：包括組織、結構、設備雇主有充分支配、管 理之權。 (2)生產工具或器械屬於雇主所有。 (3)原料由雇主供應。 (4)責任與危險負擔問題：因組織、工具、原料等屬於雇主之所有，因此危險 發生時勞工無危險負擔之責任。 再者，學者黃程貫教授認為，勞務之從屬性乃勞工依勞動契約從事工作，故 可知係「為雇主從事工作、受雇主之指示、為雇主服勞務，因而具有從屬性，此 一從屬性乃是勞動契約之特徵」，且由於僱傭契約係勞動契約之上位概念，「其規 範範圍除勞動契約外，尚包含從屬性較低之自營作業者，故僱傭契約之受僱人並 不一定具備此處所稱之從屬性」。 具體言之，由勞基法第2 條第 1 款之定義可知所謂勞工係指「受雇主僱用從事工 作獲致工資者」，因此「勞工」身分之具備須合乎以下構成要件：(黃程貫，《勞 動法》，國立空中大學，2001，頁 55-65。) 第一、勞工與雇主間須有一僱用行為： 「僱用行為所指者及勞基法第2 條第 6 款之勞動契約」，「此種契約係一種私 法上或民法上之契約」，屬於「『僱傭契約』之一種」。因此所有其他「非基於私 法契約而提供勞務之人，即均非屬勞工，自亦非屬勞動法之規範範圍」。 第二、勞工須依雇主之指示而提供勞務： (一)為他人提供勞務(即為他方服勞務) 勞動契約如前所述「係民法第482 條僱傭契約之下位類型、特殊類型。因此 勞工應至少具備僱傭契約之要件」，「勞基法第2 條第 1 款所謂『從事工作』即民
4 法482 條之所為『為他方服勞務』」。而民法 482 條之「服勞務」，乃著眼於「勞 務提供之過程」，而非「勞動、工作之成果」本身。若契約是以後者為標的，應 屬民法第490 條之承攬契約而非勞動契約。另外，屬於「勞務給付契約」類型者， 尚有委任契約。以上三者常易混淆，惟本質本應有所不同，應如何區分，黃教授 以下即加以論述： 1.給付標的之不同 僱傭契約「是以勞動過程提供勞務為標的」，承攬契約係以「『工作之完成』作為 標的」，二者之標的並不相同。 2.工作過程中有無獨立性之不同 「僱傭契約之受僱人乃是在一定期間內將本身之勞動力供僱傭人使用支配」， 因此其「勞務提供具有一定程度之不獨立性，而承攬契約中之承攬人多係特定勞 務之專業人士，定作人對其勞動過程原則上幾無置喙之餘地」，故其勞務提供具 有高度之獨立性。而今日委任契約亦是以「處理事務或服勞務過程中，當事人是 否有自由裁量的空間或必須受相對人之監督來區分」，但法院對此一抽象標準在 個案判斷上有時亦頗為模糊。 (二)勞務之從屬性 「勞工依契約從事工作，亦即依勞動契約而提供勞務給付，故可知係為雇主 從事工作、受雇主之指示、為雇主服勞務，因而具有從屬性，此一從屬性乃是勞 動契約之特徵」，且由於僱傭契約係勞動契約之上為概念，「其規範範圍除勞動契 約外，尚包含從屬性較低之自營作業者，故僱傭契約之受僱人並不一定具備此處 所稱之從屬性」。而依勞動法界歷來之見解，從屬性可分為人格上及經濟上從屬 性： 1.人格上從屬性 勞工履行提供勞務之義務係受雇主之指示，雇主將勞工納入其事業組織之中， 並決定「勞務給付之地點、給付時間與給付量等等」，即「等於是將勞工個人置 於雇主之控制範圍之內，並得支配勞工之人身、人格，且在勞工有妨礙企業生產 秩序或運作之情形時」，得予以懲罰。因此「人格上從屬性應屬勞工之必然存在 的特徵」。 2.經濟上從屬性 勞工提供勞務為雇主工作，係「為求生存，非工作即無法生存，故勞工對雇 主有經濟上、財產上關係之從屬性、依賴性」，進而使雇主對勞工有「三重控制」， 第一重控制為「勞方之勞動力需依賴資方生產資料始能進行勞動，故資方「強制 吸收」勞工投入其生產資料」。第二重控制包括「資方對工資及其他勞動條件等 勞動契約內容之決定性控制」。第三重控制為勞工「所得之工資乃是投入一般商 品市場之消費、購買力，但商品價格乃是資方決定、控制，相較於立於單純消費 者之地位之勞工對於商品價格幾乎毫無任何影響力」。 另外，黃程貫教授並指出，雖然經濟上從屬性係勞資關係中一重要特徵，但 並非必然，在台灣中小企業、家庭是小企業充斥之社會中，勞工不一定「處於經
5 濟上、財產關係上弱勢地位」，其工作所得工資根本非其生活所依賴之主要的收 入來源，雇主也「不必然處於何等強勢地位」，因此「經濟上從屬性只得視為一 常素，但並非如同人格上從屬性絕對必備之要素」。 其三，學者林更盛教授認為，勞動法上之勞工，是一「功能性」概念，「目的在 於作為勞動法規適用的前提要件」，因此勞動關係成立係以契約關係為前提，「勞 工」之界定「亦將是依契約關係界定與歸類的問題」。而林教授同黃程貫教授認 民法僱傭契約為勞動契約之上位類型，勞基法之勞動契約應為民法上僱傭契約之 一種。其特徵之「從屬性」標準乃或多或少具有不確定的因素，認為「應就契約 情況整體觀察、或是強調應就從屬性之程度加以決定」。換言之，若在當事人間 之法律關係是僱傭契約的前提下，下述特徵可能被認為是「從屬性」的進一步要 素，亦即，當勞務提供者同時具備以下1.至 3.的特徵，基本上可認定其勞工；反 之，若欠缺者，則除非從各該勞工法規之目的以及所涉法律關係之整體觀察，而 可認為從屬性程度仍甚為強烈，否則基本上應否定其為勞工： 1.指示權：「雇主對勞工之工作時間、地點、所應提供之勞務的具體種類，具 有單方決定權限。」(人格從屬性) 2.懲戒權：雇主對於提供勞務者擁有「超過一般契約當事人間單純的違約處 罰的懲戒權限。」(人格從屬性) 3.勞務提供之專屬性 4.為該他人之目的、而非自己的營業而勞動：「不直接投入市場競爭，而是僅 獲得固定薪資，其勞動成果歸由雇主，而由後者投入市場、經營獲利。」(經濟 上從屬性) 5.納入企業生產組織：僅作為一種社會通念。 6.與同僚基於分工合作的狀態：如有例外的情況，法律上才有可能就個案處 理。 此外，如在欠缺明確的勞工特徵的情況下，「或是勞務供給契約可能含有僱傭契 約以外之其他契約因素時」，特別是當非典型、新型態勞務提供契約之出現時， 對該類型之勞務給付該如何加以歸類，賦予法律效果，林更盛教授認為可借助民 法上關於「混合、非典型契約在法律類型上之歸類方法為作為輔助界定之方法」。 就整體判斷上，應以下列為原則： 1.「認定是否為勞動契約時，原則上應取決於勞務提供者其給付義務之著重 點」。 2.「若勞務提供者實際上給付義務之著重點具有從屬性，原則上不論其名稱 為何，或縱有微不足道的偏離，仍不影響到其為勞動契約之認定。」 3.「又勞務提供者其給付義務若包含相同比重的從屬性和獨立性勞務，且事實 上無法分別適用個別的相關法規，而有將該勞務提供者和典型的勞工作相同處理 之理由」，則基本上應適用勞工法規；「否則原則上應區分具有從屬性和獨立性勞 務之部分，僅對於前者適用勞工法規(合併適用法)」。(林更盛，〈論勞動契約之特 徵「從屬性」－評最高法院81 年度台上字第 347 號判決〉，台灣本土法學，第
6 36 期，2002，頁 82-) 其四，學者邱駿彥教授援引日本從屬性相關學說與勞動行政報告（日本勞動省於 1985 年所提出「労働基準法の『労働者』の判断基準について」報告）提出「使 用從屬性」或「人的從屬性」之見解作為判斷基準。具體而言，就該當得否為勞 基法上之「勞工」的判斷上，主要是以該勞務對是否為「指揮監督下」以及是否 具有「勞務對價性」。前者包括：對雇主所為工作指示是否有承諾與否之自由； 業務遂行過程中有無雇主之指揮監督；工作場所與工作時間之拘束性有無。後者： 工資必須是勞務之對價。(邱駿彥，〈勞動基準法上勞工之定義－台灣台中地方法 院75 年度訴字第 5026 號判決評釋〉，勞動法裁判選輯，月旦，1998，頁 14-20。) 邱教授認為勞動基準法上之勞工為「受雇主僱用從事工作」，且「獲得工資」 者，因此勞雇之間「須有勞動關係存在」，又「勞動關係係一種勞動力買賣關係， 其目的不再結果而在於勞動本身」，「勞動力之買方(雇主)對賣方(勞工)就有了勞 動力處分之指揮命令權」。另一方面，「勞動關係之報酬並非勞動之成果，而是對 勞動本身所支付之對價」。基於以上關係者，邱教授認為在勞動法理論稱為「使 用從屬性」或為「人的從屬性」。因此判斷是否為勞基法上之勞工，一般就以勞 務型態是否為「指揮監督下勞動」及所獲致之工資是否具有「勞務對價性」為其 要素。其進一步分析如下： 第一、指揮監督下勞動之判斷基準： 1.對雇主所為工作指示是否有承諾與否之自由；「有拒絕雇主為具體的工作指 示之自由者，難謂從屬於他人提供勞務」。反之則「推認指揮監督關係存在之重 要要素」。 2.業務遂行過程中有無雇主之指揮監督；不能直接判斷若有即為受指揮監督， 仍必須就其「程度」定其結論。 3.拘束性之有無；「工作場所與工作時間是否被指定與管理，為判斷指揮監督 之基本要素」。但仍必須以是否為業務之性質所必然或業務遂行上所必要之指揮 命令為判斷。 4.代替性之有無；「勞務提供具有替代性者，得否定指揮監督關係之基本要素。」 第二、勞務對償性之判斷基準： 勞務對價可謂「勞工於雇主指揮監督下服勞務所獲得之報酬，所以依據所獲 得之報酬是否為工資，尚難反推回來及判斷人的從屬性之有無」，「但如果缺勤時 扣薪、加班時受領津貼等報酬之性格得被評價為雇主之指揮監督下一定時間提供 勞務之對價時，視為有人的從屬性存在。」 惟，但因「就業形態日趨複雜，處於勞工與非勞工間界限領域之勞務提供者」， 「若僅依賴人的從屬性，恐難以導出正確結論」，因此邱教授引用日本勞動省於 昭和60 年底之勞動基準法研究會報告，以其中「人的從屬性」為主要基準外， 再輔以「補強勞工性判斷之要素」，作綜合判斷。該補強要素包括： 1.勞工是否具雇主性質 「勞工原則尚無機械、器具、材料等生產手段」，若勞工自己擁有高價之器
7 具如車輛、電腦等為雇主提供勞務，則有雇主之性質。因此「僅就『勞工性』有 無之角度為判斷是否得當不無疑問。有必要從該勞務提供者是否具『雇主性』之 角度一併判斷」。 (1)機械、器具之負擔關係 若勞工擁有之機械、器具為低價者不成問題，然「若為高價值物時，得視為 其乃基於自己計算及危險負擔行業務經營，具高程度之雇主性格」。「該勞務提供 者之『勞工性』要素減低」。 (2)報酬數額之關係 「報酬數額與該公司從事同種業務之她勞工相比較顯著為高時，與前述(1) 相關聯，一般而言，該報酬非勞務提供之對價，得視為基於危險負擔之自己意思 行業務經營之代金。其結果，該勞務提供者之『勞工性』相對減低。」 (3)其他 「勞務提供者自行對業務遂行上之損害負其責任者，得視為補強『雇主』性 格之要素。」 2.專屬性之程度 「勞務提供者是否專屬於特定公司之要素，不能直接左右『人的從屬性』之 有無」。因此「不得以無專屬性而據以斷定無『勞工性』」，「僅得為是否具勞工性 判斷上之補強要素」。 3.其他如 (1)採用之選考過程與一般勞工大體上同樣時；(2)主給付之報酬得為扣稅對 象時；(3)為勞工保險之適用對象時；(4)工作規則、服務規律之適用時；(5)有退 休金及其他福利等制度之適用時，「皆得視為肯定『勞工性』之補強判斷是由」。 其五、律師魏千峰則以實務見解指出，從比較法之角度來論述，認為「各先進國 家的「勞工」定義向採狹義解釋，並非所有勞工接受有關勞工法令之保障」。其 以美國、德國與日本為例，「非將全部勞工皆納入勞工保護法令之列」，因此認為 我國勞基法上之勞工不應包括全部之勞工。 其次，魏律師從勞動基準之意義進一步探討，認為勞基法之目的在於規範勞 動條件之最低標準，則對勞基法上勞工之定義，認「應採目的性限縮，將未具從 屬性之經理人等勞動條件較佳之白領勞工排除適用，才能使勞基法上勞工之界定 更加清楚。」另外以社會效果之預測與目的作考量，「採取具從屬性之勞工方為 勞基法上勞工之解釋，較符合社會上共同生活之觀念，否則高薪而不具從屬性之 經理人亦得請領高達千萬元以上之退休金，不僅過於加重雇主之負擔，對其他低 薪之勞工亦不公平。」 最後魏並批判勞委會之解釋，認為其係「形式上」認定，可能發生「依公司 法委任之經理人，仍與雇主具有從屬性關係，此時若因其形式而不是用勞基法上 勞工之相關保護規定，對該經理人為免保護不週」；反之亦然。因此經理人是否 為勞基法上之勞工，「應依具體情況判斷從屬性之有無，而加以實質認定」。(魏 千峰，〈勞動基準法上之勞工－評釋台灣高等法院83 年度勞上字第 37 號判決〉，
8 勞動法裁判選輯，月旦，1998，頁 107-109。) 其六，近年我國學者王松柏以人格、經濟與組織上之「從屬性」為基準，就我國 現行私法秩序下之各種「勞務性契約」─勞動（僱用）契約、承攬契約及委任契 約加以比較(焦興鎧、劉志鵬、王松柏等，《勞動基準法釋義－施行二十年之回顧 與展望》，新學林，2013，頁 54-69，王松柏執筆。) 長期以來我國勞動法學者除引用國外相關學說發展以外，並深入觀察法院實 務之判決，對於「勞工」概念的判斷上多以「從屬性」之有無作為判斷基準，具 體而言乃以「人格從屬性，即受僱人在雇主企業內，服從雇主權威，並有接受懲 戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。經濟上從屬性，即受僱人並不是 為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。納入雇方生產組織 體系，並與同僚間居於分工合作狀態」等作為從屬要素之內容。 但須特別注意者，由於非典型勞動關係之大量出現，以及我國自 2011 年以 後因集體勞資關係之「立法復興」，於勞動法上之適用主體已由傳統上「是不是 勞工」之認定爭議進而擴大至「誰是雇主」之勞資爭議。簡言之，即由僱用關係 之確認延伸至雇主責任範圍之確認。對此，我國學界對於「勞工」、「雇主」概念 之學說已有相當之發展，並進一步因應經濟社會所產生新型態之勞資爭議，似有 朝向非典型勞動關係下之勞工與雇主概念之從屬意涵與責任範圍，加以檢討進而 建構新法理之趨勢。 惟必須說明的是，上述非典型僱用的經營策略─亦即如何迴避典型僱用模式， 並非是在當前「非典型」的時代才被「發現」，而是早在傳統的僱用契約時代， 即透過「去僱用關係化」（排除僱用關係的法律適用）的方式而被加以運用。具 體而言，即勞資雙方雖具有實質之僱用關係，但雇主於契約締結上透過以排除一 般（正式、非定期性）之僱用模式，而以非正式僱用的勞動關係予以取代之，利 用各種傳統民事法上非僱用類型的勞務給付型態之契約，例如委任或承攬關係契 約為之，而使之得於人事經營管理上達到迴避雇主責任的效果。然而，此種人事 管理之運作，勞資雙方自容易產生對於該勞務給付契約之法律本質為何之爭議。 就此而言，無論是在理論建構或者是司法實務之運作上，對於如何克服此種迴避 雇主責任的途徑，主要在於對所謂「從屬性」有無的判斷上。 無論是哪一個僱用模式的時代，針對上述各種勞動關係的「變形」，因雇主 責任之追究而產生的主要爭議問題乃在於：實質支配性的勞動關係（勞務給付過 程）中，就契約當事人雙方的地位，其中屬於勞務供給的一方（即居於被支配者 地位之人）是不是「受雇者＝勞工」，以及，另一方，屬於具有支配者地位之人 是不是「僱用人＝雇主」。基此，若再進一步從勞動者保護的觀點來看，法的紛 爭解決則是在於如何明確且有效地「發現」此種變形的勞動關係是否有隱藏「偽 裝」之情形：亦即，實質上屬於「僱用（勞動）」關係的契約，有無被偽裝成一 種「委任」或「承攬」的契約關係，或者是派遣契約的關係，進而造成勞動力受 到實質支配的受雇者無法以「勞工」的地位作為契約一方之當事人，使之無法享
9 有相關勞工保護法律之權利。 另外，有關集體勞動關係的討論上，大多集中在有關集體勞資關係之不當勞 動行為裁決救濟案例。簡言之，由於集體勞資關係領域，由於新勞動三法的實施 因而引發我國新的一波集體勞資關係的熱潮，其中尤其是教師工會組織的成立與 不當勞動行為裁決機制的實施。近年以來，有關於教師工會的不當勞動行為裁決 案例，其中即有產生教師工會之裁決救濟對象，以及於行使團體協商權時其雇主 對象為何之爭議。 具體而言，例如以勞裁(101)字第 31 號有關於高雄市教師產業工會申請以市 政府、教育局及某國中為裁決救濟對象為例，我國裁決會即主張，一、無須嚴格 地將雇主範圍限制於勞動契約上雇主之必要，認為「不當勞動行為制度之目的在 於保護勞工或工會從事工會活動，實踐憲法及相關勞動法規所保障之勞動三權， 而非追究雇主之勞動契約責任。」以及二、雇主範圍應包含學校、縣市政府（及 其相關管轄教育事務之局處）或教育部，認為「若自『團體協商』之角度觀察， 教師工會得以各個公立或私立學校為團體協約協商之對象，亦得以縣市政府（及 其相關管轄教育事務之局處）或教育部為團體協約協商之對象，端視教師工會之 需求或協商議題而定。縱使縣市政府（及其相關管轄教育事務之局處）或教育部 未以代理人身份協助學校與教師工會進行團體協商，衡諸我國教育行政體系，縣 市政府（及其相關管轄教育事務之局處）或教育部對於公立或私立學校享有廣泛 之行政監督或影響權力，實質上可能影響或主導團體協約協商之結果。」 承上，裁決委員會主張，如果學校、縣市政府（及其相關管轄教育事務之局 處）或教育部本諸雇主地位涉有對於教師或教師工會之其他不當勞動行為時，教 師或教師工會本得向本會提起裁決之救濟，唯有如此解釋，方足以保障教師及教 師工會之勞動三權，並符合憲法保障人民訴訟權之基本精神。對此，我國多數之 學者亦多表支持立場。 (二)有關日本學界之重要參考文獻評述 由於近年日本社會出現不少「非典型勞工」之勞資爭議，而使學界對於何謂 「勞動者」的概念提出全面性的檢討，尤其是對於「從屬性」的概念與其判斷基 準。其中，2006 年，日本(独立行政法人)労働政策研究・研修機構更提出『「労 働者」の法的概念に関する比較法研究』的労働政策研究報告書(No.67)。 其中，對於「從屬性」的定義，雖然自1985 年勞動省提出「労働基準法の『労 働者』の判断基準について」報告以來，學者間不斷地提出批判，並普遍性主張 應擴大其概念範圍，但對於如何擴大範圍的操作方式則有不同立場見解。對此， 特別值得的是，近年以來，有學者認為過去法院判決特別重視「業務命令性」或 「拘束性」等之「指揮監督的從屬關係」，忽略了實際勞動社會的勞動型態發展 與勞動市場的就業多元化，而應該擴大經濟從屬性或者組織從性要素的比重，而 不能使之居於「補強性的要素」地位，例如鎌田耕一教授與川口美貴教授等之主
10 張，但也有反對主張者，例如柳屋孝安教授。 本研究茲就近年以來有關「勞工」與「雇主」概念之相關日本學界重要研究 加以整理說明，包括：川口美貴，「勞動者概念再構成」，季刊勞動法209 號(2005 年)，頁 133(本篇已收錄於川口美貴(2012)，《労働者概念の再構成》專書，関西 大学出版)；柳屋孝安『現代労働法と労働者概念』，信山社(2005 年)；鎌田耕一 「労働基準法上の労働者概念について」，法学新報111 巻 7・8 号(2005 年)；脇 田滋，「『偽裝雇用』克服と『勞動者』性判斷」，勞動法律旬報 N0.1634(2006.10.25)；島田陽一，「雇用類似の労務供給契約と労働法に関する覚 書」、西村健一郎編『下井隆史先生古希記念論文集』、信山社(2003 年)等之著作， 分別從以下之視角加以整理分析並評述： (一)勞動者從屬性概念之確立與實務 見解分析； (二)從屬性概念之挑戰與轉換； (三) 「偽裝雇用」的批判與擴大 「非(典型)勞工」的保護。 (一)勞動者從屬性概念之確立與實務見解 上述日本法院以勞動省於 1985 年所提出「労働基準法の『労働者』の判断 基準について」報告為基礎，所提出「綜合性要素」作為判斷勞工「從屬性」有 無之基準，雖已屬日本（學說與實務）之「支配性」見解，但日本學界晚近亦有 對此提出質疑。相關評論者 之主要看法簡要說明如下，包括： (1) 此一「綜合性要素」的判斷手法欠缺「客觀性」與「預測可能性」； (2) 由於經濟性之要素對勞工而言也具有同等保護的重要性，是以，「人的 從屬性」（指揮命令關係）之要素應該佔多少的比重，將「人的從屬性」要素因 為稀薄而排除其「勞工性」是否妥當； (3) 屬於被排除的「勞工」於法律上又該如何予以保護； (4) 除了從客觀上判斷工作的實際狀況之外，應該也要注意主觀上當事人之 間的「真意」，即便是當事人之間主觀上合意排除勞基法的適用，亦有可能客觀 上因違反具有強行性格之勞基法而屬無效之合意； (5) 必須參照「法的目的」而為判斷，具體而言，例如解僱限制、工資保護 或職災補償等，乃個別具有不同之法政策上的目的設定，因此，何謂「勞工」的 概念範圍，應該考量法的目的性而為相對性的範圍決定； (6) 各要素之間的相互關係為何，如何整合地加以判斷。 (二)從屬性概念之挑戰與轉換 承上，由於「偽裝」的蔓延與擴大，日本近年有更多位學者對於何謂「勞動 者」的概念提出全面性的檢討， 尤其是對於「從屬性」的概念與其判斷基準； 其中，2006 年，日本(独立行政法人)労働政策研究・研修機構更提出『「労働者」 の法的概念に関する比較法研究』的労働政策研究報告書(No.67)。 其中，對於「從屬性」的定義，雖然自 1985 年勞動省提出「労働基準法の 『労働者』の判断基準について」報告以來，學者間不斷地提出批判，並普遍性
11 主張應擴大其概念範圍，但對於如何擴大範圍的操作方式則有不同立場見解。對 此，特別值得的是，近年以來，有學者認為過去法院判決特別重視「業務命令性」 或「拘束性」等之「指揮監督的從屬關係」，忽略了實際勞動社會的勞動型態發 展與勞動市場的就業多元化，而應該擴大經濟從屬性或者組織從性要素的比重， 而不能使之居於「補強性的要素」地位，例如鎌田耕一教授與川口美貴教授等之 主張，但也有反對主張者，例如柳屋孝安教授。 首先，川口與鎌田教授認為，如果勞工是在一定的「指揮監督関係下」從事 勞動，而且不具有「事業者性」，亦即是為他人的利益計算(危険)而提供勞務，則 應視為具「勞工」身分而使之受有勞動法令的保護。川口教授更明確地指出，所 謂「勞動者的從屬性」乃是一種與「經濟從屬性」 複合的「人(格)的從屬性」， 兩者乃不可分離，是以，如果符合「以自身為勞務之提供者」，並以「勞務的給 付做為報酬的對價」，而且非屬於「獨立的事業者」之三要件，就該當於「勞工」 之受雇身分。 不過，另柳屋孝安教授則認為，「勞工」的概念與如何保護「非 勞工」的權利，乃是不同的事項範疇，應予分別討論；鎌田教授不贊成過度加重 「經濟從屬性」的要素，但主張要更重視「組織從屬性」的要素，應考量「人才 的不可欠缺的重要性與勞工嵌入組織的程度」。 (三) 「偽裝雇用」的批判與擴大「非(典型)勞工」的保護 此外，日本勞動派遣知名研究學者脇田滋就近年日本「偽裝雇用」的嚴重性 提出嚴厲的批判，並指出此乃日本立法與行政之怠惰；「偽裝雇用」的結果造成 對於「勞動者性(格)」的否定，並使雇主得以「潛逃」其法律上應有之責任。 脇 田指出，「偽裝雇用」造成雇主得以規避以下之責任： (1)屬於個別勞動關係法上的責任；包括，勞基法、最低工資法、勞動安全 衛生法等的責任規避。同時，更嚴重的是，造成勞動(基準)檢查行政功能的弱化。 (2)屬於勞動市場規範法制上的責任；包括職業安定法(類似我國就業服務法)、 勞動派遣法等的責任規避。職業介紹機構不法利用派遣制度，甚至造成「多重派 遣」以及非屬法令許可業務範圍的違法派遣。 (3)屬於勞工保險與社會保險(狹義)法令上的責任；包括職災保險與雇用保險 (相當於我國的失業保險)等的勞工保險，以及健康保險、年金保險及介護保險等 的社會保險。 (4)稅法及其他相關法令的責任；例如「兒童津貼法」等。 (5)集體勞動關係上的責任；脇田認為，「偽裝雇用」的現象造成依日本憲法 第二十八條 (勞動權)或工會法所規範保護的團結權受到重大的打擊，甚至使雇主 得以規避「團結承認義務」與「團體交涉義務」，並使雇主得以有效地採取「個 別地」決定勞動條件的人事管理策略。 再者，柳屋教授與鎌田教授認為，為擴大傳統一般勞工的保護，應於勞工與 自營作業者之間，創設「第三領域」之勞務提供者的概念，並從立法論的角度，
12 認為應該提供對此之第三領域勞務提供者一定之勞動、社會權利的保障。 對此，早稻田大學島田信義教授則引自法國學者Ａ・シュピオ(A. Supio (Rapporteur general)教授的理論， 從社會風險承擔與勞動給付的關聯性角度分析， 提出所謂社會法保障的「四個同心圓理論」；認為應擴大雇用勞動者的概念，同 但可就不同之勞務給付型態而有不同層次的權利保障。 就日本學界之研究而言，此一議題之研究甚早即因受到注意而有發展，從學 說史的角度，大致上主要有兩個研究主軸。其一是，在個別勞動關係的領域上， 從最早期的勞動契約關係的確認，以致後來因勞動派遣法的實施而產生大量「偽 裝派遣」的爭議案例研究。其二是，根據日本憲法第二十八條勞動基本權之保障， 任何人皆享有組織與加入工會之權利(團結權)，同時也享有與雇主協商之權利(團 體交涉權)，雇主不但被課予負有誠信協商之義務，勞工並受到工會法上不當勞 動行為規範之保護。因此，前述個別勞動關係上有關勞工、雇主之定義或該等概 念之射程範疇所產生的爭議，並不影響勞工的團結權，但就集體勞動關係上的協 商權、不當勞動行為救濟，乃至爭議行為行使之正當性認定則引發相當之討論， 尤其是就不當勞動行為的裁決救濟，勞工(工會)究竟是否該當團體協商之當事人， 乃與雇主是否違反誠信協商義務之認定有關。 首先，就上述有關「派遣偽裝」的研究，向來可循兩種研究途徑：一是從解 釋論，另一是從立法論。從解釋論之途徑者，在於確立僱用或勞動契約的範圍， 期以透過對於「從屬性」有無的判斷而認定「勞工」的身分所屬；而從立法論之 途徑者，則是確認不同身分勞工的要保護利益，而採取相關立法保護措施。但是， 必須特別注意的是，從立法政策的勞工保護著眼，若相較於典型勞動關係的雇主 責任，由於雇主對於非典型身分（或非屬僱用關係）的勞工，按理其法律上的保 護責任通常較低，因此，即便有非典型勞工的特別立法保護，於一般勞動市場上 依然會有各種勞動關係被加以「偽裝」的情形出現。舉例而言，例如一般非定期 性之僱用勞工被偽裝成「承攬人」、「受任人」、「部分工時勞工」或「計件工」， 甚至是派遣勞工（雖然臺灣目前沒有專門適用於勞動派遣關係的法律），或者， 在某些有派遣法制的國家（如日本），雇主經常將派遣勞工偽裝成「承攬人」，藉 以規避勞動派遣法上對於派遣勞工的雇主義務。 其次，就上述有關集體勞動關係領域，特別是基於因團體交涉而產生所謂「工 會法上之勞工概念」的爭議研究，非但學者之間難謂有一致之學說見解，甚至法 院實務亦有不同之認定立場。 如果從日本工會法(勞動組合法)上對於勞工所規定之定義而言，該法第三條 明文：「本法謂勞工，謂不論職業之種類，藉工資、薪金等其他準於此收入而生 活者。」對此，日本學界多數認為，該條文未有「受僱主使用」用語，故失業者 亦包含在內，此外，對於報酬亦未明確要求勞務對價性，是以所謂「準於此收入」 解釋上自可包含承攬、委任，再者，該條文以使用「生活者」替代「受使用者」， 亦顯示其對於勞工之認定並非在於強調「使用從屬」之特性。
13 具體而言，日本學界就「勞工」與「雇主」之概念研究，在集體勞動關係領 域，乃自日本法院(最高裁)做出「CBC 管弦樂團勞組事件」之判決以後，即有對 「勞工」與「雇主」之概念進行相當深入之研究。該CBC 管弦樂團勞組事件之 判決中，乃最高裁唯一一件針對勞動組合法上勞工判斷；最高法院認為：1.判斷 勞動組合法上勞工概念範圍時不拘泥形式契約；2.迴避「使用從屬性」，廣義性 的就團員對於演出邀約有無允諾自由，重視報酬對價性和做為有助於生活之最低 保障性質，廣義的掌握勞務受領者之指揮命令權能。 爾後，日本法院判決於 2004 年做出日本職棒球員工會具有與日本職棒機構 進行團體協商權利之認定，再者，大約在平成23 年(2010 年)前後，更由於最高 法院作出三個非常重要的判決，分別是「新國立劇場運營財團事件」(最高裁判 決H23、4、12)、「INAX メンテナンス事件」（最高裁判決 H23、4、12）、「ビク ターサービスエンジニアリング事件」（最高裁H24、2、21）引起日本社會、學 界高度之重視與討論，並因此累績諸多相當深入之研究著作。甚至，於2011 年 日本政府成立「勞使關係法研究會」，並提出對於勞動組合法上勞工之判斷基準 的報告書。該報告書認為日本最高裁對於勞動組合法上之「勞工」概念有以下之 判斷基準(要素)，且大致上亦同意其見解。其一，屬於基本判斷要素，包括：1. 納入事業組織2.單方地、定型地決定契約內容 3.報酬之勞務對價性；其二，屬於 補充性判斷要素，包括：1.須接受業務請託關係 2.於廣義之指揮監督下提供勞務、 受到一定之時空拘束；其三，屬於消極性判斷要素，包括：具有明顯之事業主的 法性格。雖然對此報告書，學說雖有不同立場，甚有批判之見解，但於實務上乃 受到一定之注意，將來是否能為法院接受，甚值觀察。 四、研究方法 (一) 文獻資料分析法： 蒐集國內外有關下列主題之文獻資料，包括: 1. 個別勞動關係領域之有關勞工與雇主概念研究之相關資料； 2. 集體勞動關係領域之有關勞工與雇主概念研究之相關資料； 3. 非典型勞動關係之勞動從屬特徵與組織工會之相關資料； 4. 日本重要之勞工與雇主概念相關勞動法論文，尤其是非典型勞動關係類 與集體勞動關係類之論文。 (二) 深度訪問法 針對日本東京大阪地區有關非典型勞動組織及工會代表進行移地實證研究。 訪問的對象包括: 1. 相關勞動法與勞動關係研究學者 2. 全國性工會 3. 非典型勞動組織與人權組織
14 五、研究結果與討論 一、「是不是勞工？」與僱用/勞動關係之確認 具體而言，若觀察我國有關法院判決之實務，可發現有關於勞動法上之適用 主體所涉之爭議大多在於提供勞務一方之當事人向法院請求僱用/勞動契約關係 之確認進而肯定其自身之「勞工」地位，並以此得相對請求對造當事人富雇主責 任。其中，主要之爭執乃在形式上為承攬或委任之勞務性契約是否為實質之僱用 /勞動契約。是以，我國法院乃就有關承攬、委任與僱用/勞動契約之認定基準累 積一定數量之判決而得其法理發展之軌跡。以下，本研究進一步以「承攬」為例， 試舉以下相關重要判決說明之。 其一、以承攬與僱用/勞動契約之辨明為例。 過去我國大部分法院皆援引最高法院 89 年度台上字第 1301 號之判決，認為 僱傭契約與承攬契約之區分在於，「僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人對於 僱用人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬，係謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；故承攬契約之當事 人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定 之工作，並無特定雇主，與定作人間並無從屬關係，其可同時與數位定作人成立 數個不同之承攬契約。」可知兩者性質並不相同，於解釋當事人之契約，應「綜 觀全文，於文義上及論理上詳為推求，並斟酌立約當時之事實及其他一切證據資 料，以為判斷之標準，不能拘泥於契約之文字致失立約當事人之真意。」(高等 法院96 年度勞上更(二)字第 1 號判決)。 另外，依高等法院 93 年度重勞上更(一)字第 2 號判決之見解，則認為「勞 動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭 契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性 質，自應屬勞動契約。」因此認本件勞工就算與雇主簽立「承攬契約書」，兩造 間仍屬僱傭契約，而非承攬關係。相同判斷基準之判決包括：高等法院96 年度 勞上易字第91 號、高等法院 96 年度重勞上字第 7 號、高等法院 94 年度勞上易 字第34 號、高等法院 93 年度勞上易字第 53 號、高等法院 89 年度勞上更(一)字 第4 號 爾後，我國大部分法院除以前述法院判斷為認定基準外，法院再以「又基於 保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性， 即應成立」，作為勞動契約之判斷基準。持相同判斷基準之判決包括：高等法院 101 年度重勞上字第 32 號、高等法院 100 年度勞上易字第 100 號、高等法院 99 年度勞上易字第146 號等。 此外，另有部分法院除依上述判斷基準外，對於從屬性之判斷有較詳細之描
15 述。例如高等法院96 年度勞上字第 7 號判決認為就從屬性之涵義，於「勞動法 學說上認為應具有下列三個內涵：(1)人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自 由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，亦不能自行 決定提供勞動力之場所、設備，或任意聘用助手，而勞務給付內容之詳細情節亦 非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者 決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享 有懲戒權等。(2)經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產 結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的 而勞動，故受僱人無須自負盈虧，但也不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於 自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。(3)組織上從屬性，在現 代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自 提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循 一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業 組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動 者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。」 相同判斷基準之判決包括：高等法院94 年度勞上易字第 84 號、高等法院 92 年 度勞上字第38 號、高等法院 92 年度勞上易字第 39 號 其他，例如高等法院民事判決 98 年度重上字第 551 號，以民法之角度區分 承攬與僱傭基本上差異，認「應綜合觀察契約當事人約定之內容，及勞務給付之 過程等事實判斷之。」而本案法官認為以報酬金額計算方法之約定，難以推論雇 主支付之報酬非針對勞務之成果，而係勞動力本身之對價，因此「尚難僅以報酬 之約定方式，遽予推論被上訴人與戊○○間拆除工作契約之屬性為僱傭關係。」 再者，高等法院97 年度勞上易字第 70 號認為除了從民法角度區分承攬與僱傭之 差異外，法院認為斷勞動契約是否屬於僱傭契約，「應綜合觀察勞動者所受領之 工資是否具有勞務對價性，及勞動者是否在僱主之指揮監督下勞動定之，且後者 之判斷基準包括：1.勞動者對僱主所為工作指示無拒絕之自由，2.勞動者之業務 遂行方法及內容須接受僱主之指揮命令，4.勞動者之工作時間、場所須受僱主之 指定、管理，5.勞動者提供勞動不具有代替性等情狀。」本件雙方簽訂「籌備主 任僱傭暨承攬合約書」，法院認為其內容係「承攬契約與僱傭契約互相結合之聯 立契約性質」。因此依契約內容與相關實質上之判斷，法院認兩造間「勞務給付 關係係承攬契約與僱傭契約之聯立」，而非單純僱傭契約。 其二、以委任與僱用/勞動契約之辨明為例。： 我國法院判斷僱傭與委任關係之區分大部分是以否有具有人格、經濟與組織 從屬性之認定方式為審查。例如，最高法院101 年度台簡上字第 1 號、最高法院 100 年台上字第 2224 號、高等法院 101 年勞上易字第 16 號、高等法院 100 年度 勞上字第125 號等。此外，亦有不以提供勞務者所任職稱、職位高低、職務內容、
16 報酬多寡為區別之標準，例如最高法院100 年台簡上字第 1 號、高等民事法院 100 年度勞上更(一)字第 4 號等。 就實質判斷上，整體而言，多數判決認為僱傭與委任關係兩者之區別應以契約的 實質關係為判斷，並主張「基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法 所規範之勞雇關係」，例如，最高法院96 年台上字第 160 號、高等法院 100 年勞 上字第17 號、高等法院 95 年勞上字第 72 號、高等民事法院 100 年度勞上更(一) 字第4 號等。 另外，亦有自程序面予以判斷者，其主張依是否根據公司法之任用程序而作 認定；如係依公司法所委任者，自與事業單位之間具委任性質之契約關係，而無 勞動基準法之適用，反之，如非依公司法所委任，僅係受雇從事工作獲致工資者， 因符合勞動基準法第2 條第 1 款規定之勞工定義，即有勞動基準法之適用（臺灣 高等法院90 年度勞上字第 72 號判決）。 其三、特殊身分之勞務給付型態：以「靠行」之汽車運輸工作者為例。 例如以汽車運輸業靠行有無僱傭關係存在之爭議為例，當事人自民國 78 年 10 月 15 日起受僱於被上訴人經營之運輸交通公司，擔任貨車駕駛；自 80 年 11 月2 日起至 89 年 4 月 1 日止，上訴人之勞工保險投保單位係被上訴人公司。上 訴人於86 年間及 94 年 3 月間，曾分別出資購買第 1 部車及第 2 部車。然被上訴 人於上訴人達退休年齡要求給付退休金時，質疑其員工身份。因此上訴人請求被 上訴人應因依勞動基準法與其他相關退休法律給付其退休金。對此，高等法院 100 年勞上易第 97 號判決認為，「靠行」屬「信託行為」，因為靠行「係指汽車 所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，使成為權利人而為管理行為」， 「車行雖為監理所登記之外觀上所有權人，然對車輛並無管理處分權。個人參予 合夥經營運輸業，其出資購買之車輛必須靠行於特定公司，並以靠行公司名義參 加營運，靠行公司則向靠行人收取一定之費用。」因此本件雙方當事人並無僱傭 關係存在，兩造係依「合夥關係」，…..「上訴人擔任靠行車輛司機所領取之薪資， 係來自靠行車輛營運之收入。」「可見該車營業之收入與被上訴人公司之收入無 關，尤徵上訴人係為自己所參與之合夥事業服勞務，而非被上訴人公司之員工。」 且再由從屬性來判斷，法院認上訴人不具人格上從屬性：「雖上訴人稱其請假須 事先告知，惟此乃被上訴人為車輛排班之考量所需，應非指上訴人服從於被上訴 人之指揮，乃係兩造基於合夥關係，就靠行事務互相配合」；亦不具經濟上從屬 性：由前述之兩造關係為合夥，上訴人是賺取合夥事業及自己「盈餘分配」為目 的，而非為被上訴人之經濟目的勞動；上訴人不具組織上從屬性：兩造屬於「共 同雇主」之地位。綜合以上，法院認「兩造間雖自78 年 10 月 15 日起成立僱傭 契約，惟於86 年 5 月 23 日已合意另訂立系爭合夥契約，自該日起兩造已合意終 止僱傭關係而改成立合夥關係，嗣並於99 年 8 月間結束合夥關係。」 二、「誰是雇主？」與雇主責任之確定
17 然而，由於非典型勞動市場之快速擴大，除以定期或部分工時而締結勞務契 約之勞工以外，更有因勞動派遣、勞務外包等原因而致生當事人勞工請求法院確 認與要派單位或勞務給付地所屬單位之間存在僱用關係之爭議，具體而言，此種 有關勞動法(尤其是勞基法)適用主體確認之爭議型態，與傳統以確認是否該當於 僱用/勞動關係型態之爭議有所不同；簡言之，對於非典型勞動關係之勞工而言， 其利益乃在爭執於「誰是雇主」。本計畫研究以下，分別以派遣、外包為例，說 明法院實務上之相關爭議型態與判決主張。 其一、以勞動派遣案例說明。 (一)高等法院 99 年度勞上易字第 151 號判決 就事實關係而言，被上訴人甲(國防部所屬中山科學研究院)於 97 年 8 月 8 日起與被上訴人乙(勞務勞動合作社)簽訂勞務採購契約，約定採購標的為科專計 畫管理人員等共12 項之勞務。被上訴人乙通知上訴人丙自 97 年 11 月 17 日至被 上訴人甲報到，約定工作期間自97 年 11 月 17 日至 99 年 12 月 31 日止。然被上 訴人甲嗣於97 年 12 月 31 日發函通知被上訴人乙以「經用人單位考核評估，判 上訴人丙無法勝任所賦予任務，並因上班時間從事非單位交付工作，嚴重違反工 作紀律」為由，要求乙更換該職類另外合格人員。上訴人丙因而工作至98 年 1 月31 日止。因此上訴人丙請求確認其與被上訴人甲兩造間僱傭關係存在。 承上，法院認為，所謂派遣，乃「指派遣人（提供派遣勞工者）與要派人（使用 派遣勞工者）簽訂提供與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），派遣勞工在與 派遣人維持勞動契約前提下，被派遣至要派人之工作場所，並在派遣人之指揮監 督下提供勞務。惟勞工與要派人間並無勞動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱 然完全在要派人場所工作，且受其指示，惟派遣人仍是該派遣勞工之雇主」。是 以，本案法院認為「薪資給付及投保勞保、健保、及提繳勞工退休金」均由派遣 人為之，且從其「勞務採購契約」特別條款第6 條之兩造契約內容來看，兩個被 上訴人之間應係簽訂勞動派遣契約，而上訴人為派遣勞工。又，雖然要派人有「實 質上決定派遣勞工人選、僱傭、解僱、懲戒、指揮監督」之權利，然「實際使用 派遣勞工之勞動力者為要派人，倘要派人完全不介入派遣勞工資格審查，則日後 往往會有窒礙難行之虞」，因此尚不得以此逕認勞務契約係存在於要派人及派遣 勞工間。再查上訴人與被上訴人(派遣人)有勞動契約存在。綜合以上，要派人與 派遣勞工之間並無勞動契約關係。 (二)高等法院 92 年度勞上易字第 59 號 承上，同樣「類似派遣」之案例事實，法院就本案事實認為，法院依先前之 合約書、被上訴人公司之薪資異動函與勞工保險被保險人投保資料表(均以被上 訴人為投保單位)，得知兩造在 78 年時即有僱傭關係，上訴人勞工原係受僱於被 上訴人，而派至盛美針織機械 (泰國）有限公司服務之人員，且受到被上訴人之 業務支配。再者，從薪資之發放結果得知，「被上訴人自承仍每月給付上訴人五
18 萬元之薪資，更可見被上訴人與上訴人間之僱傭關係仍存在，始每月須給付上訴 人薪資五萬元」。上訴人與泰國盛美公司之合約，「確實不過是被上訴人與上訴人 契約之延續而已，至於上訴人為何另與泰國盛美公司訂立合約，按上訴人囿於其 需服從配合被上訴人之業務支配及公司規章」，因此「被上訴人延續書面契約時， 不由自己訂立，而由泰國盛美公司出名與上訴人訂立，上訴人難有選擇或拒絕之 餘地」。因此本件是兩個獨立不同之事業之間，或許是借調員工、勞動派遣或是 員工兼職，但上訴人而是以被上訴人為雇主，兩造間僱傭關係確實存在。 (三)台中地方法院 93 年度重勞訴字第 3 號 就事實關係而言，被告甲電力公司於 77 年間以承攬名義轉由民間顧問公司 為其代為招募勞工，先後招得丙、丁、戊等顧問公司，並與其訂立承攬人事支援 服務契約。然原告乙等人是由被告直接面試通過後才由顧問公司僱用，原告等之 工作內容均與被告公司員工相同。後因原告與被告確認身分及工作權之爭，或因 原告中有人抗爭，被告有開除其他少數人員，因此原告請求與被告之間有實質有 僱傭關係存在，並請求其工作期間之工作年資。 對此，法院認勞動派遣制度最重要係「在維持經濟競爭力及保護弱勢勞工之目的 下，應如何「有條件」開放人力派遣制度，方可避免企業主假藉契約自由原則之 名，以強凌弱之姿，剝削勞工之權利；首應就人力派遣制度之內容加以規範。」 故以此為前題下，「在『勞動派遣期間』及『派遣業務範圍』等二大要件限制下， 對於季節性、臨時性、短暫性之工作所需人力，得委由派遣機構提供派遣勞工支 援此部分人力之需求，既無契約自由原則之濫用，亦無背於公序良俗或與憲法保 護勞工之精神相抵觸。」 而本案原告乙係「經由訴外人顧問公司之聘僱後再指派至被告地點服務，當 知之甚明，非可委為不知」，雖然被告甲是以公開招標方式，與各人力派遣顧問 公司簽訂人力支援之商務契約，但其所需「人力性質、數額均大玫相符」，意即 被告係以同性質所需人員全數「委外處理」。其處理方式實質上，「原告等人無論 與新舊顧問公司間僱傭契約之終止及簽訂，或新舊顧問公司與被告間之人力支援 商務契約之簽訂與否，原告等人在被告施工處執行相同性質勞務之期限，短則九 年，長則高達十五年」，法院認係已「逾目前世界各國已立法規範或我國目前仍 在立法院之草案內容所限制之勞動派遣工作期限」，因此本件是否為單純勞動派 遣制度下之派遣勞工與要派機構之情形，非無疑義。 故法院認為，被告乙聲明此應「『短期』需要之外包人力」，然此情況卻持續達 10 餘年，…..因此本件雇主係「對於非臨時性或間歇性的職務，長期由同一勞工 持續提供勞務之狀態，竟由他人以雇主之身份，與該勞工簽定勞動契約，再將該 勞工派至實際雇主處長期提供勞務，係以迂迴方法逃避勞動基準法之適用，以達 其實質享有原告等人長期提供勞務之實質目的」，相關顧問公司與原告等人所簽 訂之勞動契約之脫法行為於法即屬無效。原告與被告間係有僱傭關係存在。
19 其二，以勞務外包為例說明。 就事實關係而言，原告乙等人，係自民國 87 年起依不同時間分別受僱於被 告甲(國立體育大學；以下稱甲)擔任清潔工作之員工。甲乙兩造之間曾訂有書面 聘僱契約，最後一次簽約期間為96 年 1 月 1 日至 96 年 12 月 31 日。至民國 96 年11 月 27 日，甲突公告將就 X 等所擔任之工作外包，並告知乙等人於 96 年 12 月30 日之後不再續行聘僱。 承上，就法院判決理由認為：就上述之兩造爭執部分，承審最高法院法官乃 謂，依勞委會之公告，「….如公立教育訓練服務業僱用之臨時人員，其所從事之 工作與技工、工友、駕駛人工作性質相同者，即應自八十七年十二月三十一日起 適用勞基法。…乙等與受僱於甲之工友、技工，均係在甲之指揮監督下，從事校 園運作所需性質上同屬勞務或庶務之工作。換言之，乙等人之工作，既均係由甲 自行指派，雖其二者間工作區域、內容或有不同，惟性質上仍同屬校園內之勞務 或庶務工作，乙及甲校內工友之上級管理單位亦得指示交辦，二者相互支援，而 具有互補、分工之關係，故乙之工作性質與受僱於甲之工友、技工之工作性質當 屬相同。綜上，兩造間之僱傭關係應有勞基法之適用。」 「再查，上訴人雖……主張雙方僱傭契約之期限已明文約定，惟兩造間有勞基法 之適用，又上開『定期性』、『臨時性』之約定，核與被上訴人前述從事之工作性 質係長期性、繼續性者有違，本於勞基法係保護勞工之強制規定，自不許當事人 間以契約排除該法之適用，是兩造間有關被上訴人『工作期間』之約定，因違反 勞基法之上開規定，認屬無效。則兩造間之僱傭契約並未因合約期滿而消滅，應 認上訴人已預示拒絕受領被上訴人提供之勞務，是如附表所示之被上訴人主張上 訴人具有受領勞務遲延之情事，應堪認定。」(以上係自受理本案之最高法院 99 年度台上字第553 號判決指出) 因公部門機關實施外包而涉及是否該當「繼續性」之有無而產生勞資爭議之 法院案例雖不多，但類似事件者尚有「桃園縣政府停車場管理事件」(最高法院 民事判決95 年度字台上字第 1842 號)以及「嘉義縣政府(交通局)停車管理事件」 (臺灣高等法院臺南分院 97 年度勞上易字第九號判決)等事案。 其三，以公私立大學兼任助理是否具勞工身分為例。 除上述「派遣」與「外包」之案例以外，今年以來尚有我國公私立大學之兼 任研究助理是否具有勞工身分、是否得組織工會，以及是否得適用勞動法令(尤 其是勞基法)等相關之爭議發生。基此，並進而引發誰是雇主，乃至應負雇主責 任之該當範圍等疑義。例如，日前台灣大學之助理成立台灣大學企業工會以爭取 勞動者之身分與權利，並引發國科會兼任研究助理、教學助理以及計畫臨時工之 身分認定問題；中興大學實驗室化學藥品爆炸傷及學生事件而引起有關助理勞工 安全衛生以及保險給付請求權利問題；高等教育產業工會檢舉未依法替助理投保 之各大專院校，並要求相關單位進行勞動檢查、要求國科會修改相關規定。
20 其四，以勞基法第28 條積欠工資申請墊償之「雇主」與「勞工」概念為例 甫經勞工團體多年以來持續強烈抗爭而終通過之勞基法第 28 條修正，一方面 立法機關進一步擴大舊法有關積欠工資之申請墊償基金的墊償範圍(同條第二項)， 但另一方面司法機關(最高法院)也對於該條文適用所生之爭議提出相關判決見解， 以認定申請人於申請墊償時其「勞工」「雇主」身分是否該當的適用範圍。就法 政策之意義上，勞基法第28 條之立法擴大保護與司法正當適用範圍解釋之連結， 未來將使積欠工資墊償基金更能「把錢花在刀口上」。源於母法勞基法第28 條而 來的積欠工資墊償制度，其得為申請墊償之勞工自與該當勞基法上之勞工概念相 同。因此，實務上，根據積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第二條規定，墊 償基金之收繳及墊償等業務乃委任勞動部勞工保險局辦理，且由勞保局每月計算 各雇主應提繳之基金數額後繕具提繳單並寄送雇主，再由雇主於繳納同月份勞工 保險費時一併繳納之，因此，一般社會民眾易於誤認積欠工資墊償制度上之「勞 工」「雇主」概念相同於勞工保險制度之規範。 然而，勞基法上之勞工概念為何？就學理上，我國學者多係以勞資間「從屬 性」之有無作為其判準；且多數學說乃以人格上從屬性與經濟上從屬性作為判斷 之基準，但亦有少部分學者再另輔以組織上從屬性作為判斷。其中，實務上尤其 重視僱傭與委任契約之區別，特別是以公司「經理」、「顧問」或「董事」為身分 職稱者是否該當於實質之勞工而偽裝成委任契約關係 。法院實務上大多主張僱 傭與委任關係兩者之區別應以契約的實質關係來判斷 ，並認為「基於保護勞工 之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係」 且「只要有部分從 屬性，即應成立」勞動契約關係 。此外，亦有自程序面加以判斷，認為委任關 係須經公司法之任用程序，如非依公司法（程序）所委任僅係受雇從事工作獲致 工資者，符合勞動基準法第二條第一款規定之勞工定義，即有勞動基準法之適 用 。 其五，以集體勞資關係之不當勞動行為裁決救濟為例。 此外，另於集體勞資關係領域，由於新勞動三法的實施因而引發我國新的一 波集體勞資關係的熱潮，其中尤其是教師工會組織的成立與不當勞動行為裁決機 制的實施。近年以來，有關於教師工會的不當勞動行為裁決案例，其中即有產生 教師工會之裁決救濟對象，以及於行使團體協商權時其雇主對象為何之爭議。 具體而言，例如以勞裁(101)字第 31 號有關於高雄市教師產業工會申請以市政府、 教育局及某國中為裁決救濟對象為例，裁決會即主張，一、無須嚴格地將雇主範 圍限制於勞動契約上雇主之必要，認為「不當勞動行為制度之目的在於保護勞工 或工會從事工會活動，實踐憲法及相關勞動法規所保障之勞動三權，而非追究雇 主之勞動契約責任。」以及二、雇主範圍應包含學校、縣市政府（及其相關管轄 教育事務之局處）或教育部，認為「若自『團體協商』之角度觀察，教師工會得 以各個公立或私立學校為團體協約協商之對象，亦得以縣市政府（及其相關管轄 教育事務之局處）或教育部為團體協約協商之對象，端視教師工會之需求或協商
21 議題而定。縱使縣市政府（及其相關管轄教育事務之局處）或教育部未以代理人 身份協助學校與教師工會進行團體協商，衡諸我國教育行政體系，縣市政府（及 其相關管轄教育事務之局處）或教育部對於公立或私立學校享有廣泛之行政監督 或影響權力，實質上可能影響或主導團體協約協商之結果。」「從而，假設縣市 政府（及其相關管轄教育事務之局處）或教育部於「直接或間接」涉入學校團體 協商事務時，具有不當勞動行為之認識或作為時，受害之教師工會本得依法申請 裁決，以資救濟。以此推論，如果學校、縣市政府（及其相關管轄教育事務之局 處）或教育部本諸雇主地位涉有對於教師或教師工會之其他不當勞動行為時，教 師或教師工會本得向本會提起裁決之救濟，唯有如此解釋，方足以保障教師及教 師工會之勞動三權，並符合憲法保障人民訴訟權之基本精神。」 三、勞工與雇主概念之案例評析：以最高行政法院104 年度判字第 472 號判決為 例之評釋 一、本案事實 (一) 原告主張事實： 原告 A 任職於某在台美商公司（以下稱美商○公司。該公司實際上在台僅設 有辦事處，且未於我國申請認許或辦理分公司登記），其受雇職稱為「大中華區 業務總監」，平均月薪為339,800 元，工作地點包含台灣、中國大陸及香港等地， 工作內容主要負責大中華區兩岸三地等相關業務。該美商○公司並以投保單位依 法為其在台員工投保勞、健保，並向被告勞保局按月提繳「積欠工資墊償基金」。 原告 A 主張美商○公司於 101 年已歇業並有積欠其自民國 101 年 1 月 1 日 至同年3 月 31 日止之工資計新臺幣 1,019,400 元。對此，A 向美商○公司求償積 欠工資但未有結果後，持憑臺北市政府所開立該美商公司之事實歇業證明，向被 告(勞保局)申請墊償上述美商○公司所積欠之全部工資。 然上述原告之申請墊償，案經被告審查以 A 之申請不符合積欠工資墊償之要 件為理由，核定其所請不予墊償之行政處分。對此，原告不服，提起訴願，經受 理訴願機關決定駁回，原告仍不服，遂向法院提起本件行政訴訟。 (二)被告抗辯： 被告抗辯(亦為訴願決定駁回)主要理由有三：其一、本案雇主在臺辦事處之 人事、財務均非獨立，非屬積欠工資墊償基金提繳及墊償管理辦法第8 條第 2 項 之分支機構；其二為原告未能舉證證明事業主體（即美商公司）是否有歇業之事 實；其三原告為美商○公司之委任經理人與公司間屬委任關係而非僱傭關係，而 認定原告非為勞動基準法第2 條所定之勞工；其四、以美商○公司之總公司所 在地非屬我國行政權所及之管轄範圍，無法為該公司代墊並追償其積欠工資等上 述之理由，認定A 並不符申請工資墊償之要件。
