公共領域在數位環境中面臨的衝擊

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(1)公共領域在數位環境中面臨的衝擊 The Impact on Public Domain in the Digital Environment 研究生：林聖斌. Student：Sheng-Pin Lin. 指導教授：王敏銓. Advisor：Dr. Min-Chiuan Wang. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Technology Law July 2006 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十五年七月.

(2) 公共領域在數位環境中面臨的衝擊研究生：林聖斌. 指導教授：王敏銓國立交通大學. 科技法律研究所. 摘要著作權法乃一部與科技發展關係頗為密切的法律，凡有關著作物生產、流布與使用的科技變遷，皆有可能牽動當代著作權法規範的修訂。近十餘年來，由於數位及網路科技的蓬勃發展，使得社會大眾接觸使用各式著作物的方式產生了莫大的變動，主要是反映在創作方式的多元化以及流通管道的擴充等。數位及網路科技為社會大眾帶來諸多便利之餘，卻撼動了內容產業長久以來採用的經營模式。除了主張著作物銷售或授權的獲利嚴重減損之外，內容產業業者亦發現其逐漸無法完全掌控著作物的流通。於是，向立法機關進行遊說，透過修法來擴張著作權保護範疇，或是自行架設科技保護措施，以鞏固其既有利益，便成了可以想見的反制手段。由於科技或環境條件的變遷，致使既有規範有所不備，因而進行修法甚至是擴張權利保護範疇，以作為因應，本是無可厚非。不過，在這次的科技變遷時刻當中，法律不但沒有為數位及網路科技預留一些喘息空間，反而還大力地加以阻絕，同時也波及到了公共領域。社會大眾對於公共領域的「通念」，顯然尚未完全覺醒。本文初步探討了目前公共領域遭受衝擊的幾個面向，包括「圈地運動」等上位概念、著作權人大量援用有體財產權概念與術語的可能結果與策略考量以及媒體集中化的現象。此外，被架設來阻絕對於著作物的任意接觸使用的科技保護措施、內容產業遊說國會通過的「著作權期間延長法」與「數位千禧年著作權法」以及目前正在推動的資料庫保護相關法案，皆對於公共領域造成重大威脅，故亦在本文探討之列。然而，觀諸幾個正在全球各地推行的公共領域復興運動，我們可以發現，有關公共領域的通念，似乎正在覺醒當中。本文介紹了數個目前正致力於充實公共領域內涵、促進創作素材自由流通的創作計劃，包括自由軟體運動、維基百科、 Creative Commons 等，並試圖歸納其共通的核心精神，同時探索其蘊含的民主功能。除了鼓勵公共領域復興運動的推行與參與之外，本文尚對於著作權政策提出 i.

(3) 些許粗淺的看法，期望一般民眾在著作權政策制定過程中能取得足夠的發聲機會，公共領域的功能與價值也能夠獲得應有的重視，以促進人類文化創作活動的提昇。. ii.

(4) The Impact on Public Domain in the Digital Environment Student：Sheng-Pin Lin. Advisor：Dr. Min-Chiuan Wang. Institute of Technology Law National Chiao Tung University. ABSTRACT Copyright law is deeply related to the development of technology. All technological transitions about the production, distribution and use of works might trigger the revision of contemporary copyright law. In recent ten years, the vigorous development of digital and Internet technology alters the ways through which people access creative works, including the diversification of the ways of creation and increases of distribution channels. Besides bringing much convenience, digital and Internet technology shakes the business model which content industries have adopted for a long time. In addition to arguing the subtraction of profits from selling or licensing works, content industries discover that they gradually cannot control the circulation of creative works. In order to consolidate their vested interest, lobbing the legislature to expand the scope of copyright and building technological protection measures are foreseeable responses. It is acceptable to modify laws, even to expand the scope of protection, to deal with the regulations made inadequate by the transitions of technology or environment. However, in the current moment of technological transition, the laws do not preserve breathing space for digital and Internet technology but suppress its potential. The impact spreads to public domain simultaneously. Obviously, the “common sense” of public domain has not awakened completely. This thesis preliminarily explores several impacts on public domain, including the concept of “enclosure movement”, the possible outcome and strategic consideration of the rhetoric of property invoked by copyright holders, and the phenomenon of centralization of media. Furthermore, technological protection measures which is used to block unauthorized access, the “Sonny Bono Copyright Term Extension Act”, the “Digital Millennium Copyright Act of 1998”, and several draft legislations for protecting databases pushed by content industries are all reviewed in the thesis because of their threat to the public domain. However, by observing several restoration movements of public domain in the iii.

(5) world, we can find that the common sense of public domain is awakening. This thesis will introduce several creative projects which are devoted to nourishing the public domain and promoting the free circulation of creative materials, including the free software movement, Wikipedia and Creative Commons. This thesis will attempt to summarize their core spirit in common and explore the democratic implication. In addition to encouraging the introduction and participation of restoration movements of public domain, this thesis made several suggestions . On the purpose of promoting the creative activities of human culture, it is hoped that ordinary people could get enough chances to express their opinions in the process of developing copyright policies, and the function and value of public domain should be taken seriously.. iv.

(6) 誌謝很慶幸能夠進入科法所就讀，有機會一窺法學殿堂的奧秘，雖然對於半路出家的我來說，法學可說是個全新的知識領域，承蒙諸位貴人的扶持，一路上總算是跌跌撞撞走了過來。在包括論文寫作的整個求學過程當中，由衷感謝所上老師們的照顧與提攜。尤其是授業恩師－王敏銓老師，對於學生的關懷始終是不遺餘力，總是熱情地迎接學生突如其來的叨擾；對於學生的論文內容，幾乎是一字一字地加以批閱，並常常不厭其煩地幫忙解答各式各樣的古怪問題。悉心指導論文寫作的方向與技巧之餘，更在立身處世等身教方面，給予我很大的啟發，在此謹向恩師致上十二萬分的感謝。同時，我也要感謝引領我深入法學領域的啟蒙老師－王明禮老師。在自己幾乎毫無貢獻的情況下，有幸持續參與老師所主持的討論會，可說是獲益匪淺；王老師嚴謹的治學態度以及清晰的思路，著實讓學生受用無窮。復於論文口試時，蒙王老師提點諸多可以改進、補充的方向，特此誌謝。此外，在百忙之中抽空參與論文口試的劉靜怡老師，憑藉其豐富的法學素養，對於論文內容提供許多寶貴的意見，包括未來繼續從事論文寫作的可行建議，也是我要感謝的對象。從大四以來，一直對我多所照顧的蔡熊山老師，總是能從討論法政相關時事議題的過程當中，彼此激盪出新的思考，並時時鼓勵我繼續進修，帶我遍訪北台灣名勝，對於蔡老師的照顧，我也要獻上由衷的感激。同屬 631 研究室的敏賢、珮綾等同窗夥伴，因為有你們的協助，我才得以順利完成大大小小的報告、考試，與你們同遊台灣各地的回憶，更是讓我的研究所生涯增添了好幾分色彩。佳蓉、盈秀學姐與遠翔學長則是在經驗傳承方面惠我良多，感謝你們讓我們後輩有個學習的目標。週末假日獨自一人留在研究室撰寫論文時，感恩隔壁研究室的育慶大哥拖我一同用餐解悶。每週固定在研究室樓下棒 v.

(7) 球場享受野球之樂的學弟－佳德、博然，感謝你們適時地帶我遠離電腦螢幕。繼續留在原來系所進修的大學同窗亭彰、仁凱，我也要感謝你們所持續給予的資源上的幫助。當然，最要感謝的，要算是遠在兩百公里之外的家人了。負笈在外求學多年，一直未能善盡身為人子的責任，對家人有著太多虧欠，惟家人依然默默為我提供沒有上限的支援，無論是在經濟或是精神方面，始終扮演著最堅強的後盾。母親的電話打氣以及定期提供的水果等糧食補給，一向是我生活中最大的鼓舞，也是我繼續努力的動力。家人所給予的關懷與支持，我想是自己一輩子也報答不完的。. vi.

(8) 目錄第一章緒論................................................................................................................1 1.1 研究動機................................................................................................1 1.2 研究目的................................................................................................2 1.3 研究範圍................................................................................................2 1.4 論文架構................................................................................................3 第二章公共領域之概說............................................................................................7 2.1 何謂公共領域........................................................................................7 2.2 公共領域的重要性.............................................................................. 11 2.2.1 創作素材的來源.......................................................................... 11 2.2.2 原創性的迷思..............................................................................12 2.2.3 言論自由......................................................................................15 2.2.4 著作權法體系的功能..................................................................18 2.2.5 資訊的特性..................................................................................19 2.2.6 自然權利......................................................................................20 2.3 數位環境下的公共領域......................................................................23 2.4 小結......................................................................................................26 第三章公共領域的縮減..........................................................................................29 3.1 圈地運動（Enclosure Movement） ...................................................29 3.1.1 第一次圈地運動..........................................................................29 3.1.2 第二次圈地運動..........................................................................31 3.2 著作權有往財產權靠攏的趨勢..........................................................34 3.2.1 內容產業的主張..........................................................................34 3.2.2 合理使用的縮減..........................................................................39 3.2.3 公共領域的縮減..........................................................................40 3.2.4 檢討..............................................................................................43 3.3 媒體集中化..........................................................................................43 3.3.1 資訊生產者類型的減少..............................................................43 3.3.2 公共領域的減損..........................................................................46 3.3.3 媒體集中化的後續效應..............................................................48 3.4 科技方面的衝擊..................................................................................49 3.5 法律方面的衝擊..................................................................................55 3.5.1 美國著作權法保護歷來的擴張..................................................57 3.5.2 著作權期間延長法（Sonny Bono Copyright Term Extension Act） 61 vii.

(9) 3.5.2.1. 3.6. 3.7 第四章 4.1 4.2 4.3. 4.4. 內容簡介......................................................................62. 3.5.2.2 Eldred v. Ashcroft ................................................................67 3.5.2.3 Eldred v. Ashcroft案後記 ....................................................74 3.5.3 數位千禧年著作權法（Digital Millennium Copyright Act of 1998） 76 3.5.3.1 立法保護科技保護措施的考量..................................76 3.5.3.2 國際法上的規範..........................................................77 3.5.3.3 數位千禧年著作權法內容簡介..................................78 3.5.3.4 緩和..............................................................................83 3.5.3.5 DMCA與公共領域..............................................................84 3.5.3.6 內容產業的主張..........................................................87 3.5.3.7 檢討..............................................................................89 3.5.4 資料庫保護..................................................................................92 3.5.4.1 法律保護客體的適格性..............................................92 3.5.4.2 資料庫保護與公共領域..............................................95 3.5.4.3 歐盟立法規範..............................................................97 3.5.4.4 美國立法規範............................................................100 3.5.4.5 檢討............................................................................104 3.5.5 著作權立法的省思....................................................................105 反面見解............................................................................................107 3.6.1 浪漫的公共領域........................................................................108 3.6.2 私人從事公共領域的擴充........................................................ 110 3.6.3 團結口號.................................................................................... 112 小結.................................................................................................... 113 公共領域復興運動.................................................................................... 119 內容產業的反撲................................................................................ 119 法律未隨著科技變遷而作適當的調整............................................122 有關公共領域的通念........................................................................128 4.3.1 通念正在覺醒中........................................................................128 4.3.2 為何要談公共領域....................................................................128 近來的公共領域復興運動................................................................131 4.4.1 自由軟體運動............................................................................131 4.4.2 維基百科....................................................................................135 4.4.3 麻省理工學院「開放式課程計劃」........................................140 4.4.4 學生起身對抗著作權囤積........................................................143 4.4.5 4.4.6. The Public Domain Enhancement Act.......................................144 Creative Commons.....................................................................147 4.4.6.1 組織簡介....................................................................148 viii.

(10) 4.4.6.2 授權條款內容............................................................150 4.4.6.3 主要功能....................................................................153 4.5 公共領域相關實踐的精神與創作模式............................................157 4.5.1 自由文化....................................................................................157 4.5.2 釋放部分權利............................................................................160 4.5.3 同儕生產....................................................................................162 4.5.3.1 簡介............................................................................162 4.5.3.2 同儕審查機制............................................................166 4.5.3.3 同儕生產的產能........................................................167 4.5.3.4 限縮............................................................................168 4.5.3.5 同儕生產下的創作動機............................................169 4.5.3.6 同儕生產的成功要素................................................172 4.6 小結....................................................................................................175 第五章公共領域復興運動的檢討與建議............................................................181 5.1 GPL下的自由軟體 ............................................................................181 5.1.1 自由軟體與公共領域................................................................181 5.1.2 GPL的契約拘束力 ....................................................................183 5.2. Creative Commons.............................................................................183 5.2.1 策略分析....................................................................................183 5.2.1.1 以財產權為基礎........................................................184 5.2.1.2 以模糊的意識形態推行社會運動............................186 5.2.1.3 一反傳統的推行社會運動手法................................187 5.2.2 策略上的缺陷與隱憂................................................................189 5.2.2.1 財產權的可能後遺症................................................189 5.2.2.2 契約拘束力................................................................191 5.3 民主功能的省思................................................................................193 5.4 著作權法政策的考量........................................................................198 第六章結論............................................................................................................205 參考文獻....................................................................................................................209. ix.

(11) 第一章. 緒論. 1.1 研究動機著作權法可說是與科技發展關係最為密切的一部法律，科技的發展現況何如，莫不牽動著當代的著作權法。近十餘年來，由於數位及網路科技的迅速進步與普及，致使人們利用著作物的方式產生了重大的變化，當中有許多使用行為甚至已經逸脫出著作權人的控制，對於著作權人的經濟利益造成損害，傳統的著作權法看起來似乎已經不敷使用。為了避免害及潛在創作者的創作動機，加上部分著作權人的大力遊說，立法者遂在短短的數年間多次就著作權相關法律進行修訂，其主要的修訂方向不外乎擴張著作權保護範圍。立法者看待著作權法的態度，輔以部分著作權人行使權利的方式，所架構而成的著作權保護網，似乎有愈來愈趨嚴苛的現象，著作物使用者的一舉一動幾乎都會受到管制。此外，目前的主流輿論亦莫不把著作權保護的徹底落實奉為圭臬，以著作權人的利益為依歸，嚴厲譴責那些擅自取用他人作品的行為，無論其有無創意的投入。目睹這樣的現象，令筆者產生了相當程度的困惑，認為目前的保護態勢不盡然有助於文化創作活動的進行，反而還有可能造成一定的壓縮。深感憂心之餘，本文發現，人類文化創作活動的其他基石似乎被嚴重忽視，社會大眾接觸使用資訊的自由所彰顯的公共利益也未受到足夠的關注，甚至是被犧牲或邊緣化。著作權人的創作誘因或經濟報酬所代表的私益，以及公眾自由取用資訊所彰顯的公益，兩者之間應該容有妥協兼顧的空間，而不應是彼此排擠衝突。本文的初衷即在於探索可能的第三條路，以提供公眾最大的創作空間，同時維持著作權法的提供創作動機的功能。在眾多的可能方案之間，公共領域或許正好可以扮演. 1.

(12) 上述私益與公益之間的緩衝閘，其同時也是人類文化創作活動不可或缺的基石，然而，在著作權保護過度擴張的當下，公共領域似乎有被戕害、侵蝕的跡象，因此，公共領域的內涵與發展動態何如，遂成為本文研究的焦點所在。. 1.2 研究目的藉由探索公共領域的內涵，突顯公共領域對於人類文化創作活動的重要性，並介紹富有公共領域精神的相關實踐，本文期望能在著作權保護聲浪持續高漲之際，提供一點不同角度的思考，稍微遏止目前似乎一味倒向著作權人保護的趨勢。理想中的文化創作活動應該是多元、開放、自由的，公共領域更是免費的創作素材泉源，透過強調並回復公共領域的機能，除了可以活化社會大眾的文化創作活動之外，也許還有助於突破當前著作權論辯的困局。另就目前著作權人行使權利的常見方式與搭配措施提出檢討，希望能讓社會大眾重新思考這些手段的正當性。處於內容產業的高度管制下，消費者更應該有發出質疑聲音的機會，以批判性的眼光來審視那些不合理的限制，而不是默默地全然接受，漠視自己應有的創作空間。此外，目前實踐當中的公共領域復興運動實例亦屬本文介紹的重點，其目的在於從這些可行的參考方案中，認識到集中式的商業化創作模式並不是作品產出的唯一管道，開放、分散式的創作模式反而還比較可能具有更高的產能。同時歸納整理出這些實例的共通精神，以供吾人深思琢磨，尋找文化創作活動的長久利益所在，或是進一步設計出適合我國國情的公共領域實踐方案。. 1.3 研究範圍本文所研究的範圍主要是以美國法為中心，並以聯邦著作權法為研究的核心對象，至於其他智慧財產權法律，例如專利、商標等法律，則不在討論之列。此 2.

(13) 外，需要先予敘明的是，雖然著作權又常被進一步分為「著作財產權」與「著作人格權」，惟本文所探討的對象主要是限縮在前者。除非有特別補充說明，否則在本文中論及著作權之時，通常均係指涉「著作財產權」。文中搭配介紹的有關文化創作活動的現象也是環繞在美國的時空背景，探討的相關司法案例亦是以繫屬於美國法院者為主。之所以會將研究範圍作這樣的安排，一方面係因為美國乃一個文化產業極為發達的國家，每年產出的娛樂產品的份量頗為驚人，文化創作活動亦相當旺盛，其遭遇到的問題或困境，可說是具有一定的參考價值；另一方面則是因為美國目前在著作權保護脈絡中一直有著相當熱絡的正反論辯，從中激盪出了不少具有深度的論點與思想，亦有豐富的文獻資料可資參酌，因此格外有研究的意義。既然目前有關著作權保護的論辯如此眾說紛紜、莫衷一是，從中選擇一個既定的立足點，遂成了首要任務，否則恐將在浩瀚的爭辯當中迷失方向。因此，本文選擇以「公共領域」切入研究的出發點，以強調公共領域機能為始，檢驗目前美國聯邦著作權法對於文化創作活動的影響。當然，本文必須坦承的是，有關美國的一切討論未必能百分之百適用於台灣，貿然地全盤移植恐怕是失之偏頗。然而，由於數位及網路科技的發展，知識或資訊的散布已幾乎是無遠弗屆，不再只侷限於一國之內，也就是說，一國對於本國產出資訊的流布的管制何如，可能會連帶影響其他國家的使用者。再者，我國近來民智漸開，並隨著言論管制的鬆綁，人民發揮、表達自己創意的意願、空間與機會可謂今非昔比，對於創作素材的需求隨著逐漸攀昇，加上美國的著作權法政策一向影響我國甚深，因此，其經驗或許有值得我們借鏡之處。. 1.4 論文架構本文第二章將約略探討公共領域的內涵，包括目前學者們所作出的各種不同 3.

(14) 定義。公共領域的重要性亦是本章所要討論的重點，因為其不但是創作素材的來源，亦有促進言論自由等功能。此外，由於數位及網路科技的發展，可能會致使公共領域產生什麼樣的變化，也會在本章中稍作說明。第三章則是介紹公共領域近來所面臨到的一些衝擊。除了從圈地運動、有體財產權化、媒體集中化等上位現象切入觀察之外，亦針對科技與法律等現實層面作探討。主要被討論的幾個法律分別是美國的「著作權期間延長法」、「數位千禧年著作權法」以及資料庫保護的相關法案。此外，雖然本章對於公共領域的近況抱持著較為憂心的態度，惟亦有論者對此提出不同見解，認為公共領域目前的發展並未如想像中那樣悲觀，本文認為這些見解或有值得參考之處，故亦一併加以臚列。第四章首先闡釋了內容產業之所以會作出一系列反撲的可能因素，最主要係因為數位及網路科技撼動了內容產業的傳統經營模式，致使內容產業採取一些反制措施來鞏固其利益。觀諸近來新興科技屢被打壓的現象，顯見目前社會大眾的通念並未站在新興科技這邊。內容產業在禁錮新興科技之餘，也連帶地對公共領域進行圈佔，惟未引起社會大眾的太多注意。不過，值得欣慰的是，部分學者已經開始探究公共領域的內涵，並強調公共領域對於創作活動的重要性。社會上亦有一些實踐公共領域精神的運動在推展當中，包括了自由軟體運動、維基百科、麻省理工學院開放式課程計劃與 Creative Commons 等，莫不強調資訊自由廣泛流通所帶來的助益，並鼓勵創作者將所學所思貢獻出來予公眾分享。此外，本章也試圖歸納出上述公共領域復興運動的共通特徵或精神，包括自由文化、釋放部分權利、同儕生產的創作模式等。第五章乃本文之結論。在檢討公共領域復興運動的策略及可能缺陷之後，接著探索這些運動可能蘊藏的民主功能。除此之外，亦鼓勵公眾積極參與文化創作活動，並以此為前提，嘗試提出著作權法政策方向的個人粗淺建議，權作拋磚引 4.

(15) 玉，以供各方先進參考、斧正。. 5.

(16) 6.

(17) 第二章. 公共領域之概說. 2.1 何謂公共領域「公共領域（public domain）」一字最早是被用來指涉美國領土內的公有土地。至於在智慧財產權法脈絡中的最早使用起源，則是來自伯恩公約（Berne Convention），伯恩公約的最初法文版本稱之為”domaine public” 1。國內學者亦有稱之為「公共財產2」、「公共資產3」與「公共所有4」。何謂公共領域？公共領域的內涵究竟為何？恐怕沒人能說個準，迄今仍未有統一的學說或理論架構，可謂是眾說紛紜。傳統上係採消極定義，亦即在列舉一些受有著作權法保護的作品之後，再以負面表示的方式，指出其他未受列舉的作品即為屬於公共領域。換句話說，傳統的公共領域定義認為公共領域係由不受著作權法保護的作品所組成5。曾有學者指出，法院其實一直未就公共領域的外貌提出任何藍圖，也幾乎未就公共領域的存在提供一般性的理由；法院援用公共領域的時機，通常是著作權人過於廣大的權利訴求嚴重地威脅了後續創作者的創作自由空間6，除此之外，似乎很少清楚地刻畫公共領域的內涵。不過，美國最高法院在 Graham v. John Deere Co.一案的判決意見書中曾表示：. 1. James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 33, 58 (2003). 2 羅明通，著作權法論I，第六版，台英商務法律，頁 301，2005 年；羅明通，著作權法論II，第六版，台英商務法律，頁 98、406、429，2005 年；蕭雄淋，著作權法論，增定二版，頁 171，五南，2003 年。 3 羅明通，著作權法論II，第六版，台英商務法律，頁 407，2005 年。 4 羅明通，著作權法論I，第六版，台英商務法律，頁 48、254、376，2005 年；同前註，頁 425。 5 See Jessica Litman, The Public Domain, 39 EMORY L. J. 965, 995 (1990). 6 Id. at 992. 7.

(18) 國會在行使專利權力7（patent power）的時候，不能逾越憲法目的的限制。國會也不能以無關創新、進步或社會利益的方式來擴大專利的壟斷。此外，國會也不能因為專利權的授予而移除掉「公共領域」裡的既有知識，或是限制對於週遭材料的自由接觸使用8。學者James Boyle認為，在這段意見當中，最高法院可說是積極地表明了公共領域具有憲法面向，而非只有消極地限制壟斷的擴張9。近代首度嘗試探討公共領域內涵的學者David Lange教授，曾主張智慧財產權理論必須接受一種無主土地（no-man’s land）的概念，亦即所謂的公共領域10。 Lange雖然並未提出一個完整的公共領域理論架構，惟至少指出了公共領域存在的實然與應然。學者Edward Samuels認為公共領域內的作品通常被大致分為下列幾類：著作權保護期間屆滿的作品（expiration of copyright）、未能滿足著作權形式要件的作品（forfeiture of copyright）、一開始就被排除於著作權法保護的作品（works categorically excluded from copyright）11。具體言之，美國著作權法賦予著作物的是一種「有限期間（limited times）」的保護，目前所採的是作者終身加七十年，一旦期間屆滿之後，著作物即進入公共領域。又美國早期對於著作權的取得設有形式要件（formalities），諸如向政府機關為註冊登記、在作品裡標示著作權資訊與在政府機關存放作品備份等，作者必須先行滿足這些條件，始能取得著作權保護，否則作品將落入公共領域，惟這些形式要件近來已經慢慢被廢除。此外，有時基於公益的考量，國會在制定著作 7. 這裡所指涉的應屬憲法第一條第八項第八款下的權力，本條款又常被稱為專利與著作權條款，其規定：「為了促進科學與實用技藝的進步，國會有權授予對於作品與發明的有限期間的排他權利給其作者與發明人」。 8 383 U.S. 1, 5-6 (1966). 9 Boyle, supra note 1, at 58-59. 10 David Lange, Recognizing the Public Domain, 44 LAW & CONTEMP. PROBS. 147, 150 (1981). 11 Edward Samuels, The Public Domain in Copyright Law, 41 J. COPR. SOC’Y. 137, 151 (1993). 8.

(19) 權法的時候，就會特別將某些具有重大公益色彩的作品預先排除於保護範圍之外，例如法院的判決意見書、立法文件等。. Edward Samuels又點出了一個值得注意的面向，亦即那些不受聯邦著作權法保護的作品，未必就屬於公共領域，其仍有可能受其他法律所保護。換句話說，不受聯邦著作權法保護的作品，通常都會被推定為屬於公共領域，但Samuels認為這樣的推定結論實屬率斷，畢竟其不必然意謂能免於州法的保護。唯有同時不受聯邦著作權法與州法保護的作品，才能真正算是屬於公共領域12。美國聯邦最高法院於Goldstein v. California13一案的判決意見支持了上述的看法。聯邦最高法院主張，國會所制定通過的聯邦著作權法，並不能排除各州對於某一類未受聯邦法特別指涉的作品通過著作權法或類似的法律保護14。美國國會其實可以採用一種「聯邦法排除州法（preemptive law）」的立法模式，指明特定類型的作品必須屬於公共領域，要求各州不得再附加任何保護。惟其權利基礎不能是專利與著作權條款，畢竟該條款係國會針對發明創作「賦予」法律保護的權力來源，而非「否定」法律保護，因此，比較有可能被援用的是州際通商條款15。美國現行著作權法的第 301 條a項就採取了「聯邦法排除州法」的立法模式，其指出本法中所列舉的保護標的只能受到本法的支配，排除掉其他普通法或州法的適用16。然而，同條的b項也確立了Goldstein v. California案的原則，其重申未為本法所明白列舉的保護標的還是有機會受到普通法或州法的保護. 12. Id. at 166-69. 412 U.S. 546 (1973). 14 412 U.S. 546, 567-70 (1973). 15 Samuels, supra note 11, at 166-67. 16 17 U.S.C. § 301(a): “On and after January 1, 1978, all legal or equitable rights that are equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106 in works of authorship that are fixed in a tangible medium of expression and come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, whether created before or after that date and whether published or unpublished, are governed exclusively by this title. Thereafter, no person is entitled to any such right or equivalent right in any such work under the common law or statutes of any State.” 13. 9.

(20) 17. 。總結來說，我們可以從上述的第 301 條內容得知，只要聯邦法有對特定作品. 以及其相關權利作出規範，普通法或州法就會被排除適用18。再從另一個角度來看，如果聯邦著作權法明示排除某類作品的保護，例如法院的判決意見書，我們通常可以很有信心地說，國會的確是有意將這類作品置入公共領域。但是，至於那些著作權法裡完全未提及的部分呢？也是屬於公共領域嗎？Edward Samuels基本上持較為保留的態度，認為其有可能是國會有意或無意的疏漏，不能驟然斷定其係屬於公共領域19。學者Jessica Litman則是認為公共領域尚包括了受有著作權法保護的作品中不受保護的面向20。Krasilovsky也提出了類似的看法，認為著作權法體系下存在著所謂的「公共領域的有限區域（limited areas of public domain）」，其內涵包括一些被著作權法豁免的特殊使用行為，亦即在一部具有著作權的作品中，壟斷權利所不能及的部分，例如利用點唱機公開演出他人的音樂著作等21。對於這樣的論點，Edward Samuels認為，「公共領域的有限區域」仍然是受到聯邦法律規範，非謂具有獨立的公共領域地位；若將每種對於著作權專屬權利的限制均視為一種「公共領域的有限區域」，恐怕是一種公共領域概念的濫用22。學者Yochai Benkler對於公共領域的內涵採取相當正面積極的看法。他認為，公共領域係由一群「任何人都有特權去取用」的資訊所組成，除非有特別的反面事實，否則任何人均不得將他人阻擋排除於公共領域的資訊之外。也就是 17. 17 U.S.C. § 301(b): “Nothing in this title annuls or limits any rights or remedies under the common law or statutes of any State with respect to — (1) subject matter that does not come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, including works of authorship not fixed in any tangible medium of expression; or (2) any cause of action arising from undertakings commenced before January 1, 1978; (3) activities violating legal or equitable rights that are not equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106; or (4) State and local landmarks, historic preservation, zoning, or building codes, relating to architectural works protected under section 102(a)(8).” 18 Samuels, supra note 11, at 169. 19 Id. 20 Litman, supra note 5, at 976. 21 William Krasilovsky, Observations on Public Domain, 14 BULL. COPYR. SOC'Y 205, 207-08 (1967). 22 Samuels, supra note 11, at 165. 10.

(21) 說，在沒有足以讓某人喪失使用某資訊權力的事證存在的情況下，每個人都有同等的權力去接觸使用公共領域裡面的資訊23。簡言之，Benkler其實是先推定所有知識及資訊都是處於公共領域，只有像著作權法這類的反面事證，才會例外地讓作品受法律保護，而不在公共領域裡面。然而，這樣的定義並不表示，若人們有法律義務不以某種方式使用某資訊，該資訊就一定不在公共領域裡；亦非意謂，若人們受法律允許去使用某資訊，該資訊就必然處在公共領域24。舉例來說，大家都知道明朝羅貫中所著的三國演義已經是屬於公共領域的作品，但我還是有可能請求法院禁止隔壁鄰居三更半夜用擴音器朗誦趙子龍七進七出曹營救阿斗的橋段。另外一個更鮮明的例子，就是合理使用，網路法律學者Lawrence Lessig的鉅著”CODE and Other Laws of Cyberspace”一書的著作權無疑地還在存續當中，恐怕還得經過一番歲月才會進入公共領域，惟即便如此，在著作權法的合理使用原則下，我還是可以將其中我最喜歡的一頁影印下來，私底下反覆品嚐玩味。學者Pamela Samuelson則提出地圖式的公共領域概念。她認為，只要是在公共領域中的資訊，都可免於受智慧財產權所拘束；有許多實質上可以被大眾廣泛利用、但卻是受著作權法保護的內容，橫跨在公共領域的邊界上；在公共領域的周邊，則有許多智慧財產權保護期間即將屆滿的創作25。. 2.2 公共領域的重要性 2.2.1 創作素材的來源在著作權法尚未於人類社會中出現之前，人類所創作出的各式各樣作品，率. 23. Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraint on Enclosure of the Public Domain, 74 N.Y.U. REV. 354, 360-63 (1999). 24 Id. at 362. 25 Pamela Samuelson, Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 147, 149 (2003). 11.

(22) 皆屬於公共領域，人人皆得自由取用。歷史的長久發展以來，使得公共領域累積了不少材料，諸如三國演義、國富論、金剛經、唐詩宋詞等語文著作，蒙娜莉莎的微笑、清明上河圖等美術著作，萬里長城、聖彼得大教堂等建築著作，樂聖貝多芬的命運、田園交響曲等音樂著作，竇娥冤、哈姆雷特等戲劇著作，甚至是牛頓等科學家所設計出的物理學公式，不一而足。這些公共領域作品可說是共同組成了人類的文化遺產，在薰陶文化素養、拓展視野、身心休憩以及傳遞人類基礎知識等方面，均扮演著關鍵的角色，也一直在人類生活中發揮著不可思議的影響。此外，與文化創作活動最直接相關的是，這些由人類古老作品或知識所累積而成的公共領域，一直是後人的創作素材來源。任何人都可以公共領域作品為基礎，取用既有的題材，加入自己的巧思，創作出富有個人風格的新作品；公共領域也是創作者找尋靈感的來源，藉由大量博覽公共領域的作品，創作者通常可以從中獲得相當程度的啟發，並將這些靈感具體呈現於個人作品當中；浸淫在公共領域當中，人們也可以持續深化、累積自己的藝術素養或創造力，蓄積未來創作的潛能。簡言之，人類的大部分創作與發明都必須依賴前人在智識上的努力，在前人所打下的既有基礎上繼續作開發應用。公共領域可說是「巨人的肩膀」，站在巨人的肩榜上，我們的眼界更加寬廣，所能汲取的知識範圍亦是無遠弗屆。透過重新探索、使用並轉化同伴與前輩所生產的觀念與作品，人類文化知識的累積速度愈形可觀，品質方面也因為頻繁的相互交流而大幅提昇。公共領域，這個未受法律束縛的知識、作品所聚集的地方，稱它是人類文化創作活動背後的最有力推手，應該一點也不為過。. 2.2.2 原創性的迷思在大部分的著作權法論述中，多會將作者在作品中所彰顯的原創性視為賦予. 12.

(23) 保護的理由基礎。極端的著作權保護擁護者甚至常常會藉由強調原創性，來正當化他們的訴求。不過，學者Jessica Liman認為，原創性並不如想像中的那麼牢靠，過度理想地美化原創性的作用，恐怕是一種與現實之間的脫節。Litman指出，每一部作品的誕生不盡然是作者自己獨力創作的成果，每個創作者或多或少都會去吸收、參考既有的作品或資訊，亦即受前人作品所影響。再具有創造力的作品，也難免會取用到一些純粹資料或事實。即使作者自己自認為並未自他人處汲取任何的內容，然而，我們無法排除的是，可能會有很多作者以前已經閱讀過的資訊內容，正不自覺地在作者的潛意識裡默默發揮作用。也就是說，作者的思緒必然會受到其生活經驗以及所接觸作品的交互影響，惟作者常常無法有條理地整理出各個想法的來源或出處，這些構思通常也不是以獨立、分散的方式存在於作者的腦海中，反而比較可能會整併融合在一起26。部分論者還援用了一種名為「文本互文性（intertexuality）」的分析方法，來闡述作品非為憑空創作的論點。文本互文性理論的基本假設是，每個語言符號的意義都會隨著其他相關語言符號的不同而產生變異，也就是說，唯有透過參考其他文本，特定文本的意義始能被了解27。首先提出文本互文性理論的學者Julia Kristeva曾表示：「任何的文本都是由相當數量的引文所拼湊組合起來，而且是另一個文本的吸收或轉化28」。簡言之，語文符號是沒有固定意義的，其會隨著所處空間以及聽眾的不同而變動。將這樣的概念引申到著作權法的脈絡中，我們可以想見，任何作品均無法獨立存在，其必須有其他材料的輔助，或是與其他作品互動交流，始能取得一定的意義，其意涵也才能被了解，而難謂有百分之百的原創性。 26. See generally, Litman, supra note 5. Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of “Authorship”, 1991 DUKE L. J. 455, 458 (1991). 28 JULIA KRISTEVA, DESIRE IN LANGUAGE: A SEMIOTIC APPROACH TO LITERATURE AND ART 66 (Thomas Gora et al. trans., Leon S. Roudiez ed. 1980) (1969). 27. 13.

(24) 原創性的門檻其實並不算太高，作者不需要證明新穎性或是創造性，只要證明系爭作品不是自他人抄襲而來即可29。然而，在目前的美國著作權法架構下，幾乎所有的作品都被推定具有原創性，作者通常毋庸去舉證原創性所在，就能取得著作權的保護，包括著作權局在內的政府機關也從來不會去主動檢視作品是否具有原創性30。在專利法的架構下，專利權申請者被要求須就「先前技藝（prior art）」加以說明，亦即將非由申請者所原創的部分預先排除於保護範圍之外，反觀在著作權法的架構下，原創與非原創的部分通常會被一併保護起來。儘管原創性的概念在著作權法裡一直被強調，但其對於法院解決實際案例的幫助實在有限，法院反倒是常常另外創設了一些具有彈性的替代法則，來彌補原創性原則的不足。例如在處理著作物的抄襲紛爭時，法院有時會援引「實質相似」作為判斷準則，指出被告與原告的作品相似度已經到達實質的程度，據以判決被告侵害了原告的重製權31。如上所述，大部分的創作都是植基於前人的作品，難謂有百分之百的原創性，作者幾乎無法無中生有。Litman認為，如果我們真的要認真看待原創性概念的話，我們必須確保著作權人的權利只能及於他原創的部分，然而，這樣的分析剝解的程序在實踐上通常有其困難，我們也沒有能力去清楚探知創作者的靈感或參考資訊的來源。為了不陷入審查原創性的泥淖，同時也讓作者免於原創性的嚴格檢視，並緩和原創性與著作權保護之間的可能衝突，Litman提倡建構一個豐富健全的公共領域；作者可以自由地取用公共領域內的材料，並把這些原始材料繼續留在公共領域裡以供他人取用，而完全毋庸負擔原創性的舉證責任。如果沒有公共領域這塊可以自由汲取材料的園地，著作權人可能必須擔負起證明其作品具有原創性的責任，這對於著作權人來說或許也是種困擾。總結來說，大部分的作品不見得具有純粹的原創性，但原創性要件實不容被廢棄，於是，一個具有豐富. 29. Litman, supra note 5, at 1000. Id. at 1003. 31 Id. at 1005. 30. 14.

(25) 內涵的公共領域，在某種程度上也許正可以解決原創性的迷思以及隱含的困境 32. 。. 2.2.3 言論自由在人們的一般觀感中，政府一直是人民言論自由的最大威脅，自古以來，政府常常會透過各種管制措施來縮減人民行使言論自由的空間，人民進行反抗的例子也屢見不鮮，試圖藉由抗爭來衝撞出一些自由發表言論的空間。政府對於言論自由的潛在威脅，從美國聯邦憲法第一修正案即可看出端倪，其規定國會不得制定關於下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；剝奪人民和平集會和向政府請願的權利33。揆諸其他多數國家的憲法或法律，也莫不在防範政府對於人民言論自由的限制。然而，人們往往忽略了，除了政府之外，私人也有可能是人民言論自由的威脅者。例如在著名的New York Times Co. v. Sullivan34一案中，我們可以清楚看到私人是如何地打壓其他人民的言論自由。除此之外，由於政府的政策使然，因而形成的一種集中的文化環境，恐怕更是言論自由的大敵。即使這樣的集中環境係掌握在私人或商業團體手中，而非政府，仍然會對言論思想的多元化以及自由流布產生負面的影響35。而且，較令人擔憂的是，由私人或財團所掌控的集中化的文化環境，通常不易為人們所察覺，而總是在不知情的情況下漸漸腐蝕社會上流通資訊的多元性。關於文化環境或媒體集中化的部分，本文第三章會有進一步的討論，這裡暫且擱下不談。先將焦點轉移到著作權本身。有部分學者認為，著作權可說是一種另類的言論自由管制，而且管制主體通常是擁有著作權的私人，政府只是從旁扮演著輔助 32. See generally, id. U.S. CONST. amend. I. 34 376 U.S. 254 (1964). 35 Benkler, supra note 23, at 365. 33. 15.

(26) 的角色。已故的美國著作權法權威學者Melville Nimmer率先道出了著作權保護與憲法第一修正案之間的衝突36。Paul Goldstein亦曾表示：「雖然言論檢查的功能已經因為安妮法典的通過而消散，但著作權還是存留著衝擊第一修正案的潛能 37. 」。畢竟人們在透過各種媒介發表言論的時候，不管是有意或無意，常常不免. 地會取用到他人受有著作權保護的作品內容，例如透過數位科技來改編、剪接或混合各式各樣的音樂或電影片段，就有可能侵犯到著作權人的改作權，惟這樣的表達方式無疑地仍舊屬於言論自由的行使範圍。在著作權法的管制下，人民的言論自由空間受到了減損。為了緩和著作權與憲法第一修正案之間的衝突，Nimmer教授認為「概念表達二分法（idea-expression dichotomy）」或許可以作為緩衝閘，透過保護作者的表達方式，但同時允許社會大眾以不同的表達方式來利用作者所傳達的概念，也許可以在著作權人與社會大眾的利益之間取得一個平衡點38。Paul Goldstein所建議的解決方案則是對著作權的執行施加憲法限制，他認為如果某著作物的使用行為隱含有愈多公共利益，法院就愈應該允許該行為；相反地，如果創作的經濟動機受系爭使用行為影響愈大，公共利益可能就愈得靠邊站39。Golstein復主張必須以與第一修正案之間具有潛在衝突的觀點來解讀著作權法的相關原則40。不過，主張著作權法因為內建有合理使用以及概念表達二分法等法則而能大幅度地消弭其與憲法第一修正案之間的扞格，甚至是主張兩者之間根本沒有任何衝突存在的論者，亦是所在多有。美國聯邦最高法院的判決意見中也不乏類似的論點，例如在Harper & Row, Publishers, Inc. v. National Enterprises41一案中，最高法院表示：「制憲者們有意讓著作權成為推動表達自由的引擎。藉由創設一個關. 36. Melville Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guaranties of Free Speech and the Press?, 17 UCLA L. REV. 1180, 1181-86 (1970). 37 Paul Goldstein, Copyright and the First Amendment, 70 COLUM. L. REV. 983, 984 (1970). 38 Id. at 1189-93. 39 Goldstein, supra note 37, at 1016-17. 40 Id. at 1011-15. 41 471 U.S. 539 (1985). 16.

(27) 於利用某人的表達的可銷售權利，著作權提供了一個創造與散布概念的經濟誘因 42. 」。著作權與言論自由之間的關係究竟何如，迄至於今，猶未有一致的看法。本. 文選擇抱持較為悲觀的態度，認為著作權在某種程度上確實是會壓縮個人行使言論自由的空間。在著作權法的管制下，個人在發表言論的時候，常常會擔心誤觸到他人著作權的權利範圍，無法盡情利用各種媒介或取用身邊的材料來抒發自己的意見、想法，而有可能造成寒蟬效應（chilling effect）。也有可能會有少數的著作權人以侵害著作權為由，來對他人的言論加以箝制，禁止他人流布對其不利的言論。舉例而言，科學教（Church of Scientology）在美國是一支相當神秘的宗教團體，身為其組織成員之一的Dennis Erlich在離開科學教後，打算撰文向世人公諸該教派的詭譎與不妥之處，其具體方式包括了將部分的科學教內部文件資料張貼於網路討論區，供社會大眾來檢視。不料科學教卻以侵犯著作權為由，禁止離教者公開、散佈其內部文件，並向Erlich提出控告，致使Erlich無法自由地向公眾傳達其所欲透露的訊息43。另一個著名的例子則是，位於美國的自由共和網（Free Republic）中有一個供右派份子分享新聞剪報、交換意見的線上論壇，本是一個供使用者暢所欲言的園地，然而，華盛頓郵報與洛杉磯時報雖然認為公共討論相當值得鼓勵，卻仍起訴禁止自由共和網的使用者張貼取自他們報紙的新聞剪報，致使使用者所能自由討論的題材範圍因而縮減44。在上述的兩個例子中，我們看到了著作權對於公眾言論自由所可能造成的箝制。但是，這並不表示著作權係一味打壓言論自由的萬惡淵藪，亦非意謂著作權系統應該被廢棄；著作權法在提供創作誘因以及促進作品產出的方面，著實有著不可抹滅的偉大貢獻，因此，在保留著作權系統的前提下，如何讓言論自由有更多的揮灑空間，遂成了我們應該關注的重點。 42. 471 U.S. 539, 558 (1985). Benkler, supra note 23, at 356. 44 Id. at 357. 43. 17.

(28) 本文認為，公共領域正可以扮演調節著作權與言論自由之間緊張關係的角色。眾所皆知地，凡是屬於公共領域的素材，皆得為人人自由、免費取用，幾乎不用顧慮到是否會誤觸到他人的著作權；公共領域係完全地開放給社會大眾，任何人均不得就其中的內容主張排他權利。因此，如果公共領域的內涵愈形豐沛、健全，人民所能夠自由取用的免費材料也就愈多，這些大量的免費材料讓人們在構思或發表言論的時候，能有更多元的選擇及花樣。在可利用元素愈豐富的情況下，人們也更有機會能傳達出自己心中確切的想法。舉例來說，「三國演義」係一部已經進入公共領域的作品，任何人都可以自由就其中的任一章回進行改編，發揮自己的巧思，以一種影射諷刺的方式，來抒發自己對於生活週遭或時局的不滿，此乃一種言論自由的彰顯，在報章雜誌上屢見不鮮；即使是將「三國演義」的作品內容拍攝成電影，在收取商業利益的同時，並向社會大眾傳達自己在美學上的造詣，肯定也不會受到任何人的拘束。然而，類似的表達創意或言論的方式，卻無法套用在「達文西密碼」身上，因為本部小說並不屬於公共領域，其著作權仍在存續當中，大部分的利用行為都有可能觸及到著作權人的權利；人們在發表言論的時候，必須小心翼翼地避免以一種逾越合理使用的方式利用到那些受有著作權保護的內容，而難以恣意對外發聲。. 2.2.4 著作權法體系的功能學者Ray Patterson與Stanley Lindberg主張，公共領域並非著作權法的例外，反而是核心所在。他們認為，著作權系統正是被設計來充實涵養公共領域，其手法係藉由提供一個短暫且狹窄的壟斷權利，來誘發大量作品的產出，而在經過一定期間之後，這些作品終將進入公共領域，一起擴充公共領域的內涵。公共領域被視為制定著作權法的終極目標，佔有舉足輕重的地位45。. 45. See generally, RAY PATTERSON & STANLEY LINDBERG, THE NATURE OF COPYRIGHT: A LAW OF USER’S RIGHT (1991). 18.

(29) 不過，本文認為，上述的論點在美國聯邦著作權法通過的初期，或許還有其適用的空間，但在目前著作權持續擴張的時空背景下，已經慢慢喪失了說服力。如同本文第三章所介紹的數個法案，目前的著作權法似乎寓有侵蝕公共領域的趨勢，而難謂具有充實涵養公共領域的功能。. 2.2.5 資訊的特性美國開國元勳同時也是制憲者之一的 Thomas Jefferson 曾對於人類知識或思想表示如下的意見：如果大自然中有任何事物比其他事物更不受排他財產權的影響，該件事物一定是一種名為思想的思考力量，只要把它保管在自己身上，任何人都可以獨占擁有；惟一旦洩漏出去的話，就會落入每個人手中而為每個人所擁有，而且接收者無法俟後再將自己排除於該想法之外。基於這樣的特殊性質，個人所擁有的特定想法，不管是在質或量的方面，都不會比其他人來得少，因為每個人所擁有的皆一樣完整。由我這裡接受一個想法的人，他對於這些訊息的接收不會對我的的想法有任何減損；由我這裡借火去點燃他的燭蕊的人，並不會因此而使我的火光減弱46。在 Jefferson 的觀點中，思想的本質並不會隨著流布而減損，而且，一旦散布出去之後，任何人均無法獨占擁有。美國最高法院 Brandeis 大法官在 International News Service v. Associated Press 案的不同意見中，提出他對於人類智慧創作的基本立場：法律的一般原則是這樣的，人類最珍貴的產物－知識、查明的事實、概念與思想，在經過自願地流布給他人後，就會變得像空氣一樣可以供公眾自 46. Letter from Thomas Jefferson to Isaac McPherson (Aug. 13, 1813), at http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_8_8s12.html, last visited date 2006/05/19. 19.

(30) 由共享使用（free as the air to common use）47。如上所述，人類知識或資訊具有高度的流動性，加上不會隨著流布而產生半分減損的特質，以致一單位的資訊可以同時被無限的使用者所共同分享。分享的程度愈廣泛，流布的範圍愈普遍，資訊可能發酵的能量就愈大，也愈有機會引起社會大眾的共鳴。一味地獨占反而可能是比較欠缺效率的作法，壓縮了資訊的未來潛能，也造成了資源的閒置；而且，由於資訊的流動性之高，為了防堵他人未經授權就加以取用，資訊擁有者可能必須花費不少的成本來建置一些防範設施，社會大眾未蒙其利，資訊擁有者就先受其害，這肯定不是我們希望見到的情況。反觀之下，公共領域這個由大量知識、作品與資訊所組成的園地，因為完全不受法律束縛，任何人都可以自由接觸使用當中的材料，透過這樣的廣泛散布、分享，遂使得存在於公共領域中的資訊都有機會充分地釋放潛能，將其功能發揮到淋漓盡致的地步，也讓每個人都有機會享受到資訊帶來的物質上進步或精神層面的昇華。據此，肩負著知識分享任務的公共領域，其重要性可見一班。. 2.2.6 自然權利著作權是否是一種與生俱來的自然權利，曾經引起了相當熱烈的論辯，長久以來也是個未曾停歇的話題。多數的歐洲國家率皆認為著作權是一種作者人格的表徵，而偏向自然權利的概念，而且也比其他法律體系更重視、強調著作人格權。然而，位於大西洋另一端的美國，其著作權法所植基的基本精神，似乎與歐洲國家有著相當程度的不同。如同前文所述，美國制憲者之一的Thomas Jefferson對於人類知識或思想的特性有一番深刻的描繪，指出思想的本質並不會隨著流布而減損；Jefferson並進一步表示，基於上述的特點，發明創作實不宜成為財產權保護標的48。如果再加 47 48. Int'l News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) (Brandeis, J., dissenting). Supra note 46. 20.

(31) 以深究的話，或許可以發現，Jefferson所不能接受的其實是一個永恆、排他且不能被剝奪的自然權利；反過來說，若是為了鼓勵創作而賦予有限的獨占，可能是 Jefferson可以接受的措施49。「國富論」的作者Adam Smith，以及同樣也在制憲過程中著力頗深的James Madison，莫不強調智慧財產權可能造成的成本，並呼籲有必要加以限制。對於他們來說，這種知識的壟斷，所造成的不只是經濟上損失，還可能會引發腐化（corruption）。具體言之，他們所理解的腐化包括了因為權力、財富的集中而對國家釀成的損害，以及受政府授予獨占的受益者又收買國會以繼續維持他們的優勢、霸權50。尚有其他比較激進的論者，把著作權當作是「加諸於讀寫能力的稅（tax on literacy）」。基於對讀寫能力與教育的重視，他們總是對那些會加重閱讀成本的事物抱持著敵意51。為何要特別點出與強調制憲者們的意見呢？仔細深究之下，我們也許可以發現，美國第一部聯邦著作權法的制定人員，與制定美國聯邦憲法的其實是同一批人馬，所以制憲者的立場佔有舉足輕重的地位，值得加以重視、討論。此外，美國最高法院曾在Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc.一案的判決意見書中表示：「著作權從來未讓著作權人去完美地控制所有關於其作品的可能使用行為52」。也就是說，著作權人所能夠行使的管制必須有所限制，而非漫無邊際。從上述的制憲者與最高法院意見中，我們可以發現，美國的著作權法傳統似乎不認為著作權係與生俱來的自然權利，亦不認同著作權可以取得幾近有體財產權般的地位。他們認為著作權毋寧是一種提供創作誘因的工具媒介，藉由適度地 49. Boyle, supra note 1, at 53. Id. at 55. 51 See CATHERINE SEVILLE, LITERARY COPYRIGHT REFORM IN EARLY VICTORIAN ENGLAND: THE FRAMING OF THE 1842 COPYRIGHT ACT 46-48 (1999). 52 464 U.S. 417, 432 (1984). 50. 21.

(32) 賦予一個有限制的短期壟斷，促使人們創作出更多的作品，讓整個社會的創造力漸形豐富，也使得創造力所代表、蘊含的價值得以延續、蓬勃；值此同時，該壟斷可能帶來的社會成本，更是個不容忽視的重點，而必須設法將其壓縮到最小的程度。從現實層面來看，著作權法的運作方式也與有體財產權有著很大的區別。例如著作權法中設有強制授權的規範，特別擁護一些公益色彩格外濃厚的使用行為，讓使用者毋庸與著作權人進行談判，就可以直接取用其著作物，只不過必須支付一道由政府機關所設定的費用。一般的財產權法中卻未見類似的規範。著作權法乃至是更上位的智慧財產權法的設立，其實是非常晚近的事，尤其是屬於西方國家的內部事務。其他國家的立法，則多是在西方強權國家的威逼利誘之下，才被動地制定相關的著作權法令，其具體方式可能包括經濟貿易上的施壓，以及國際公約的拘束；當然其中也不乏自動仿效西方國家立法的國家，惟其出發點可能又是另一番考量。無論如何，在法律的制定方面，各國的動機與需求不盡相同，所以實不宜把著作權視為共通的人權特徵。著作權法的二百年成功運作經驗，相對於人類有記載的歷史，畢竟是十分短暫，其是否可被認定為促進作品產出的唯一手段，或者作為人類未來發展必須遵循的定律準則，仍有許多有待深入論證的空間。與著作權相較之下，公共領域反而更顯得是人類歷史中的一個悠久傳統；在著作權法等相關法律尚未開始運作之前，公共領域就一直在為社會大眾提供大量的免費創作素材，其可說是人類文化創作活動長久以來所依賴的重要資源。在我們還未設計出更好的鼓勵創作手段之前，著作權法仍然是個可以接受的選項，同時在目前看來也有不錯的運作成效，但我們必須小心翼翼地求取出公益與私利之間的平衡，以免創作者的真正獲利不足彌補公共領域與公眾利益受創的程度。著作權保護範圍實不宜過於浮濫，畢竟強大的著作權保護通常具有傷害公共領域的 22.

(33) 傾向，不可不慎焉。. 2.3 數位環境下的公共領域數位科技以及網際網路的發展，一直被期待可以對公共領域產生相當大的正面助益。例如許多原來以紙本形態存在於實驗室的科學資料，被轉成數位格式後，在處理或運算方面，都比以前要便捷多了。或是乾脆一開始就以數位科技來輸入並收集資料，也會有著同樣可觀的效果。網際網路則使得散居全球各地的科學家能夠互相分享彼此所進行的實驗與擁有的數據資料。數位與網路科技的結合，相信可以促成更多科學研究成果的誕生，而進一步充實涵養公共領域。又例如審議中的法律草案、政府出版品、法院判決書、公聽會議程等政府資訊，本來就是屬於公共領域的材料，若能轉成數位格式並公佈在網路上，肯定能夠比印刷品更能為人民所接近、取用，而讓公共領域中屬於政府資訊的板塊更為活耀茁壯 53. 。另一個廣為人知的實際例子，要算是自七○年代發展的古騰堡計畫54（Project. Gutenberg）。本計畫的主要任務，係將一些已經屬於公共領域的作品取來作掃描，把原本的印刷紙本，透過數位科技另行轉換出一份以數位格式存在的電子文本，經校對編輯之後，放在網路上供公眾自由取用，目標是擴充公共領域素材對於公眾的可接近性。在古騰堡計畫中，我們可以看到，藉由數位科技與網路科技的交互、結合運用，重新打造了公共領域的價值，公共領域的被利用度於焉獲得提昇。把時間點再往後推移一點，以網路搜索引擎巨擘 Google 最近所成立的數位化圖書館計畫（Google Print Library Project）為例，該計畫預計掃瞄包括密西根. 53. Samuelson, supra note 25, at 152. 關於古騰堡計畫的詳細資訊，請參見其官方網站：http://www.gutenberg.net/，最近瀏覽日 2006/05/18。. 54. 23.

(34) 大學、哈佛大學、史丹佛大學、紐約公立圖書館與牛津大學圖書館等機構內所有藏書的內容，讓這些內容文字成為網路上可搜尋的資料，希望全球的網路使用者都能透過 Google 的網路連結，在線上閱讀掃描完成的書籍。有著類似構想的，其實還不只 Google 一家，包括微軟、Yahoo 等也都在醞釀從事這類計畫。Google 此舉對於那些仍受有著作權保護的作品，是否會構成著作權侵害，此處暫且不論，但無疑地，對於那些已經屬於公共領域的作品，Google 的掃描作品及提供上網行為，是可以被允許的，透過這樣的轉化過程，使用者可以輕易地接觸到公共領域內的作品，相信有助於作品的流通，也能擴充公共領域的涵蓋面。處於數位環境中，一般人民也能夠一起參與文化創作的機會大大地增加了 55. ，即使不習於手執畫筆，不擅長文字撰寫，藉由數位多媒體技術的操作，還是. 有機會製作出足以表達自己構想的作品，人人都有成為創作家的機會，文化創作不再是專業文藝人士們的專利。在從前，除了專業人士以外，一般人參與文化創作的機會著實不高，其中有部分原因是，專業人士與業餘人士的作品，以專業眼光來看的話，還是有著一段差距，基於商業上的考量，後者的作品通常得不到出版者的青睞，以致於沒有機會流通到市面上，無從供公眾鑑賞、使用，最後徒然淪於孤芳自賞。再者，傳統的印刷出版設備，所需成本匪淺，有能力自掏腰包自行出版作品者，畢竟只是少數。然而，在網路空間當中，那些傳統上出版與否的專業評鑑以及出版所需的龐大成本，逐漸地消失了，每個人在網路空間中發聲的同時，也有機會成為出版者，提供個人作品予其他使用者來分享，個人作品在網路上的流傳與否，毋須再經過第三者的事先審核。即使在傳統專業眼光之下，一部極其拙劣平庸的作品，在網路空間中，仍有獲得網路社群的迴響的機會，網路空間中各式作品的流布，所呈現出來的是一幅雅俗共賞、百家爭鳴的景象。在這樣的特殊環境下，因為創作的媒介與樣式增加，不再像從前那樣艱澀、難以接近，而且透過網路傳播之便，各式作品的流通性大幅提昇，我們可以預見， 55. See WILLIAM FISHER, PROMISES TO KEEP 28-31 (2004). 24.

(35) 將可能會有愈來愈多人，有從事創作活動的機會，創作活動甚至可以成為人們日常生活中的一部份；愈來愈多的作品於焉誕生，進而有望擴充人類創作的公共領域的內涵。然而，這裡必須格外注意的是，原本以紙本型態存在的資訊被數位化後，並不能百分之百保證一定能夠充實深化公共領域，這兩者之間並不存在著必然的等式關係，中間其實還參雜了許多其他因素。公共領域裡面的材料被轉成數位格式後，仍有可能會被私人透過科技保護措施加以封鎖，排除公眾的使用；或者有一些私人在類比與數位之間的轉化動作上，投注了不少金錢或勞力，期望有經濟上的報酬，故而要求他人須取得授權，方得使用他們所轉換而成的數位化資訊，即使原來的類比資訊係屬於公共領域56。關於這部分，本文在第三章會有較詳實的討論。以法學電子資料庫LEXIS與Westlaw為例，雖然包括法院判決意見書在內的部分法律材料多是屬於公共領域，無人能主張專屬權利，但是，因為這些業者在法學文件的數位化工程上花費了大量心血，故總是將這些公共領域素材封鎖起來，藉此向使用者收取費用。顯然地，公共領域並未因為這樣的數位化過程而獲得深化57。延續上述法學電子資料庫的例子。法院、學校及立法機關等，當然也可以自行將所屬的法律文件予以數位化，公佈在網站上供公眾自由取用，以削弱商業法學資料庫的影響力，或抗衡其對公眾所造成的限制。而且，如果能有一些免費提供公眾數位化後的公共領域材料的公益網站，與那些私人的商業資料庫互相競爭，爭相提供公共討論或民生所需的關鍵資訊，讓一些沒有資力支付商業資料庫費用的人，也有機會滿足對於資訊的需求，這對於社會整體利益來說，毋寧是一. 56 57. See Samuelson, supra note 25, at 152. See id. 25.

(36) 種正面的作用58。. 2.4 小結在本章的一開始，本文試圖探究了公共領域的內涵。迄至於今，公共領域仍缺乏一致的理論架構，故本文只能嘗試列舉出目前一些學者的看法或定義，包括消極的排除法、公共領域作品類型的表列以及積極的定義方法等，希望能藉此提供一些有關公共領域的基礎認識。公共領域理論架構的匱乏，並不能抹煞其存在的正面價值。公共領域長久以來所累積的大量作品與知識，可說是人類的共同文化遺產，也是未來創作者的靈感與創作素材來源。創作活動從來都不是閉門造車的心智活動，作者或多或少都必須參考或取用既有的素材，故所生產出來的新作品難謂具有百分之百的原創性。一個豐沛充實的公共領域，或許正可以讓作者免於原創性原則的嚴格檢視，並緩和著作權保護與原創性之間的兩難。作者可以自由地取用公共領域內的材料，並把這些原始材料繼續留在公共領域裡以供他人取用，而完全毋庸負擔原創性的舉證責任。公共領域與言論自由之間也有著密不可分的關係。人們在發表言論的時候，有時不可避免地會使用到一些受有著作權保護的內容；在著作權法的管制下，人們通常無法自由地使用這些內容，致使言論自由的空間有所減損。尤有甚者，人們有時還會擔心碰觸到他人著作權的權利範圍，而不敢恣意陳述心中所想的意見，而造成一種寒蟬效應。在某種程度上，公共領域或許可以克服這樣的窘境，公共領域的內容愈豐富，人們發表言論時所可以自由運用的題材就愈多，進一步擁有更寬廣的揮灑言論自由的空間。. 58. Id. at 153. 26.

(37) 復有學者認為著作權法體系係被設計來充實公共領域，公共領域其實是著作權法的核心所在。惟在目前的時空背景下，本論點的發揮空間實屬有限。美國制憲先賢 Thomas Jefferson 與最高法院 Brandies 大法官皆曾就資訊的特性提出精闢的闡釋，他們認為資訊如同火光與空氣般具有高度的流動性，而且其本質不會隨著流布而產生半分的減損。由此觀之，一味地管制資訊的散布，可能是個不太具有效率的作法，若能盡量地開放供社會大眾分享，或許反而可以讓資訊的潛能有充分發揮的機會。公共領域正是一個供社會大眾自由取用各式資訊的園地，不受著作權法的管制，任何人都可以在此平台上互相交流知識或資訊，公共領域因此肩負著分享、流通資訊的任務，其重要性可見一班。又在美國著作權法的傳統中，似乎不認為著作權係與生俱來的自然權利，而毋寧是種有限制的短期壟斷，用以提供創作誘因，惟其所可能衍生的社會成本是個不容忽視的重點。著作權法的施行也是非常晚近的事務，運作不過約二百年，其是否能作為未來人類發展的依歸，仍然有待觀察。與著作權相較之下，公共領域反而更顯得是個歷史悠久的傳統，也是人類文化創作活動的動力來源。在數位及網路科技的發展下，有許多原本以類比或紙本形式存在的公共領域材料被轉化成了數位格式，加上網路的四通八達，社會大眾接觸使用公共領域的方便性可說是大為躍進，公共領域的普及範圍亦有所擴張。不習於傳統創作方式的業餘人士，可以利用數位多媒體技術來從事創作，表達自己的創意，一般人民參與文化創作的機會因此而大幅提昇；在網際網路當中，每位創作者都可以自己充任出版者，其作品基本上毋庸受到他人的事前審核，以往因為未能滿足出版商的品味而喪失在市面上流通機會的情形，似乎消失不見了。據此，我們似乎可以預見，在數位環境中，因為創作活動的活躍，有愈來愈多的作品被製作出來，進一步擴充公共領域的內涵。. 27.

(38) 28.

(39) 第三章. 公共領域的縮減. 3.1 圈地運動（Enclosure Movement） 3.1.1 第一次圈地運動自十五世紀開始，直至十八世紀的工業革命之前，英國經歷了大規模的圈地運動（enclosure movement），地主階級被允許以圈佔的形式大量剝奪農民的土地，甚至是農民賴以生存的公有地，轉而建立私有的大牧場､大租佃農場，以便從事大規模的畜牧、農作。圈地運動最初發展的主要起因是，由於毛紡工業的勃興和羊毛價格的飆漲，羊毛事業變得特別地有利可圖，封建領主們莫不希望能佔領更多的土地來作為牧羊場，以從中牟取暴利。不可否認的是，英國之所以能邁向工業革命，得力於圈地運動頗多，農業生產效率因為土地的集中以及生產規模化而獲得提昇，為後來的工業革命打下基礎。圈地運動的經濟上推動理由，主要還是著眼於生產效率。假如土地為公眾所共有，沒有人擁有排除他人使用該土地的權利，且缺乏一個嚴格的管理制度的話，為了極大化自己的利益，每個人都會想盡辦法、盡其所能去搶著利用這塊公有土地，大家抱持著「多搶一分是一分」的想法，其結局常常是土地被濫墾濫伐、過度開發，遠遠超過土地的負荷量，最後導致土地的產能被消耗殆盡1。英國學者Garret Hardin在 1968 年提出「公共財的悲劇」（the tragedy of commons）2的概念來描述這種現象，指出共有的資源很容易因為被大家過度使用而快速耗竭。為了避免公共財的悲劇，將公有土地轉移到個人手裡，由私人擁有、經營，或許是一個可行的解決辦法，因為一般來說，私人有較為妥善良好的經營規劃，過度使用土地的情況通常不易發生，且私人有強烈的動機去找出最有效率的土地利用方 1 2. Robert Cooter & Thomas Ulen著，溫麗琪譯，法律經濟學，頁 201-203，2003 年 6 月。 See Garrett Hardin, The Tragedy of Commons, 162 SCIENCE, 1243-1248 (1968). 29.