內容產業的主張

近來有愈來愈多人認為，包括著作權在內的智慧財產權（intellectual

property），內涵、作用跟傳統一般的有體財產權（ordinary property）沒啥兩樣，

都是一種永久、絕對的權利¹⁶。「創意財產」的概念被部分著作權人所提出，用 以類比有體財產權。秉持著這樣的認知，有愈來愈多的著作權人高舉著他們所謂 的創意財產大旗，到處追訴各種牽涉到利用他們著作的行為，不管利用程度為 何，而且似乎無視合理使用、概念表達二分法等例外原則的存在。他們主張，既 然國家賦予他們著作權保護，他們就應該有權利控制任何與其著作有關的事物，

任何未經授權就利用其作品的行為，都是不容被允許的。更進一步說，目前著作 權人間普遍流行著一種觀念，尤其是握有大量著作權的大型內容產業，他們認為 如果被創作出來的東西具有某種程度的價值，那麼其創作者自然就應該有權利去 控制它，這種觀念即紐約大學Rachelle Dreyfuss教授所批評的「若有價值，即有 權利」（if value, then right）¹⁷。藉由強調作者在創作活動中所投注的天才、靈感 與心血，亦即所謂的原創性，著作權人強烈呼籲必須要有與有體財產權同般的保 護，始足以獎勵或彌補作者之前所付出的辛勞。

誠如曾擔任美國電影協會（Motion Picture Association of America，簡稱MPAA）

主席的Jack Valenti於一九八二年在美國國會提出的證詞：

無論論點有多長，無論正反指控是如何，也不管有多少騷動與喧

16 See generally,LAWRENCE LESSIG,FREE CULTURE (2004); see also, Yochai Benkler, Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain, 74N.Y.U.L.REV.354, 355 (1999).

17 Rochelle Dreyfuss, Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation,65 NOTRE DAME L.REV.397, 405 (1990).

嘩，一個理性的人還是會回到基本的爭議，亦即帶動整個爭論的中心主 題：創意財產的所有者必須被賦予與其他全部財產權所有者相同的權利 與保護（Creative property owners must be accorded the same rights and protection resident in all other property owners in the nation.）。這就是爭議所 在，也是問題所在，同時更是本論壇接下來的聽證與論辯必須依賴的基 礎¹⁸。

乍看之下，這是多麼簡潔明瞭、鏗鏘有力的主張：＂Creative property owners must be accorded the same rights and protection resident in all other property owners in the nation.＂與那些艱澀冗長的專業理論比較起來，這樣簡明的主張的確較有機會取 蟲（tapeworm），慢慢要吞蝕掉著作權人資產的核心²⁰；VCR之於電影工業，就

i

18 Home Recording of Copyrighted Works: Hearings on H.R. 4783, H.R.4794, H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, and H.R. 5705 Before the Subcommittee on Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary of the House of Representatives, 97th Cong., 2nd sess.

(1982): 65 (testimony of Jack Valenti). 其原文為：No matter the lengthy arguments made, no matter the charges and the counter-charges, no matter the tumult and the shouting, reasonable men and women will keep returning to the fundamental issue, the central theme which animates this entire debate: Creat ve property owners must be accorded the same rights and protection resident in all other property owners in the nation.

That is the issue. That is the question. And that is the rostrum on which this entire hearing and the debates to follow must rest.

19 LAWRENCE LESSIG,FREE CULTURE 117-18 (2004).

20 Copyright Infringements (Audio and Video Recorders): Hearing on S. 1758 Before the Senate

如同波士頓的暴徒之於落單在家的婦女一般²¹。關於Jack Valenti的言行事蹟，或 者是豐功偉業，當然不是本文所要討論的重點，而只是要藉此突顯其立場與主張 在影音產業中所具有的代表性。

除此之外，尚有部分著作權人大量地使用財產法的字彙或用語，諸如侵入

（trespass）、徵收（takings）等，用來強化創意財產與有體財產的類比²²。他們 最常作的比喻之一是，在網路上下載數位格式的音樂作品，就如同在唱片行裡偷 竊實體的唱片，兩者應該受到同等的處罰或規範。

例如美國眾議員Howard Berman所表示：「在Tower唱片行裡將一張CD偷偷塞 入自己口袋，以及自Morpheus下載受有著作權法保護的歌曲，兩種行為其實沒什 麼兩樣。偷竊就是偷竊²³！」

美國唱片產業協會（Recording Industry Association，簡稱 RIAA）的網站網 頁亦作出如下的告示：

沒有的骷髏樣式的黑旗、短彎刀、大砲或匕首可以用來辨認今日的 海盜。你無法察覺他們的到來，也不會有任何的警告信號。不過，我們 還是可以確定海盜的所在，因為今日有大量的黃金（還有白金與鑽石）

讓他們覬覦。今日的海盜並非在海上活動，而是在網路、非法CD工廠、

物流中心以及街上流竄。今日海盜的信條還是跟以前一樣：既然這麼容 易就可以偷竊取得，何必還要付費購買呢？如同往常，這樣的信條依舊

Committee on the Judiciary, 97th Cong., 1st and 2nd Sess., 459 (1982) (testimony of Jack Valenti, president, Motion Picture Association of America, Inc.).

21 Home Recording of Copyrighted Works: Hearings on H.R. 4783, H.R.4794, H.R. 4808, H.R. 5250, H.R. 5488, and H.R. 5705 Before the Subcommittee on Courts, Civil Liberties, and the Administration of Justice of the Committee on the Judiciary of the House of Representatives, 97th Cong., 2nd sess.

(1982): 65 (testimony of Jack Valenti).

22 WILLIAM FISHER,PROMISES TO KEEP 134(2004).

23 Howard Berman, Speech to the Computer and Communication Industry Association Regarding Solutions to Peer to Peer Piracy, July 25, 2002, at

http://www.house.gov/apps/list/speech/ca28_berman/ComputerCommunicationsIndustryAssosiation.ht ml, last visited at 2006/05/23.

是不正確的。偷竊依然是非法、不道德的，而且在今日的數位時代特別 容易發生。這也是為什麼RIAA要持續對抗竊取音樂的海盜行為²⁴。

既然著作權人逐漸認為他們所擁有的的權利，亦即所謂的創意財產，跟一般 財產權無甚差別，我們可以想見，或許有些極端的著作權擁護者會主張，所謂的 合理使用、首次銷售原則、強制授權、公共領域等著作權權利限制，毋寧是一種 加諸於著作權人身上的「稅」，美國柯林頓政府於一九九五年對於國家資訊基礎 建設所提出的白皮書（White Paper），即是持這樣的見解²⁵。白皮書中還進一步 藉由強調作者在其創作中所展現的原創性，反對讓著作權人們承擔這樣的稅²⁶。

更進一步說，有部分著作權人甚至會將著作權類比為有體財產中的不動產。

仔細探究之下，我們可以發現，這樣的類比確實有其策略考量與潛在效果。相較 於契約法上的責任法則（liability rule），財產法上的財產法則（property rule）的 保護更為強大。依據責任法則，被害人得請求金錢上的補償，對方通常不會被硬 性要求一定要返還物品或履行特定行為；相對地，在財產法則的規範下，被害人 是可以堅持回復原狀的，侵權行為人不能只是付錢賠償了事，甚至還有可能受到 刑事處罰，管制力道明顯較前者嚴峻許多²⁷。

學者William Fisher精闢地道出了財產權類比的可能潛在效果，他認為著作權 人在援用這樣的類比之後，可能會進一步主張，如同土地所有權人可以禁止任何 人在其土地上探鑽石油，無論其使用技術為何，著作權人也應該擁有完整無缺的 公開演出權²⁸，無論其用來作演出的傳輸技術為何²⁹。

24 RIAA官方網站：http://www.riaa.com/issues/piracy/default.asp，最近瀏覽日 2006/05/26。

25 Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights (1995), at 84.

26 Id.

27 Fisher, supra note 22, at 138.

28 在美國著作權法架構下，對於類比廣播而言，只有音樂著作的著作權人才能主張公開演出權，

錄音著作的公開演出權範圍則不及於此。

29 Fisher, supra note 22, at 144.

第二，在不動產法的架構下，土地所有權人從未被迫接受政府設定的對價來 放棄其權利，一切的進入土地與使用土地行為都必須與土地所有權人協商議價，

土地所有權人亦得拒絕協商或授權，使用者沒有異議的空間。因此，若將著作權 與不動產等同對待，著作權人或許會主張，著作權人也應該有權利就所有的著作 使用行為進行協商議價，那種逼迫權利人接受政府所設定的價碼而放棄協商議價 機會的強制授權制度，必須予以廢除³⁰。

第三，土地所有權人可以利用國家司法資源來取締那些非法侵入土地的行為 人，亦可要求法院施以刑事處罰，自己幾乎毋庸負擔執法或訴訟成本。著作權法 雖然也有刑事制裁，惟其係屬於聯邦層級；有關不動產的財產法則是屬於州法，

執法人員顯然要比前者多出不少，因此，著作權人援用不動產類比的企圖之一便 在於，增加可利用的執法人員與司法資源。此外，著作權法雖設有刑事處罰，惟 主觀要件較財產法為嚴格，故不動產類比似乎存有拉低著作權刑罰的主觀要件門 檻的策略考量³¹。

第四，一些關於不動產的財產法中尚設有管制竊盜工具的規範，禁止他人持 有可以用來從事非法侵入行為的工具，不動產的保護力度於焉倍增。著作權法雖 然也有類似的規範，惟不能禁止那些可以拿來作「實質非侵害使用」的設備工具，

亦即缺乏一般性的管制。透過不動產的類比，著作權人可能會主張，對於用來打 劫運送著作物的船艦的科技之劍（technological swords），我們也應該要一般性地 加以阻絕，例如建議禁止銷售沒有防拷科技的數位媒體設備³²。

最後，正如同不動產所有人可以自力驅逐不法侵入者，著作權人主張他們也 應該有權採取自力救濟手段，自行排除那些侵害著作權的行為。最顯著的例子就 是透過科技反制手段來打擊網路上的檔案分享，包括在網路上大量散布看似流行

30 Id. at 144-45.

31 Id. at 144-48.

32 Id. at 148-49.

歌曲的假檔案，行擾亂之情事，致使使用者無法如願取得預計下載的歌曲³³。