第二章 公共領域之概說
2.1 何謂公共領域
「公共領域（public domain）」一字最早是被用來指涉美國領土內的公有土 地。至於在智慧財產權法脈絡中的最早使用起源，則是來自伯恩公約（Berne Convention），伯恩公約的最初法文版本稱之為”domaine public” 1。國內學者亦有 稱之為「公共財產2」、「公共資產3」與「公共所有4」。
何謂公共領域？公共領域的內涵究竟為何？恐怕沒人能說個準，迄今仍未有 統一的學說或理論架構，可謂是眾說紛紜。傳統上係採消極定義，亦即在列舉一 些受有著作權法保護的作品之後，再以負面表示的方式，指出其他未受列舉的作 品即為屬於公共領域。換句話說，傳統的公共領域定義認為公共領域係由不受著 作權法保護的作品所組成5。曾有學者指出，法院其實一直未就公共領域的外貌 提出任何藍圖，也幾乎未就公共領域的存在提供一般性的理由；法院援用公共領 域的時機，通常是著作權人過於廣大的權利訴求嚴重地威脅了後續創作者的創作 自由空間6，除此之外，似乎很少清楚地刻畫公共領域的內涵。
不過，美國最高法院在 Graham v. John Deere Co.一案的判決意見書中曾表 示：
1 James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66LAW &
CONTEMP.PROBS.33,58 (2003).
2 羅明通，著作權法論I，第六版，台英商務法律，頁 301，2005 年；羅明通，著作權法論II，第
六版，台英商務法律，頁 98、406、429，2005 年；蕭雄淋，著作權法論，增定二版，頁 171，
五南，2003 年。
3 羅明通，著作權法論II，第六版，台英商務法律，頁 407，2005 年。
4 羅明通，著作權法論I，第六版，台英商務法律，頁 48、254、376，2005 年；同前註，頁 425。
5 See Jessica Litman, The Public Domain, 39EMORY L.J.965, 995 (1990).
6 Id. at 992.
國會在行使專利權力7（patent power）的時候，不能逾越憲法目的的限 制。國會也不能以無關創新、進步或社會利益的方式來擴大專利的壟斷。此 外，國會也不能因為專利權的授予而移除掉「公共領域」裡的既有知識，或 是限制對於週遭材料的自由接觸使用8。
學者James Boyle認為，在這段意見當中，最高法院可說是積極地表明了公共 領域具有憲法面向，而非只有消極地限制壟斷的擴張9。
近代首度嘗試探討公共領域內涵的學者David Lange教授，曾主張智慧財產 權理論必須接受一種無主土地（no-man’s land）的概念，亦即所謂的公共領域10。 Lange雖然並未提出一個完整的公共領域理論架構，惟至少指出了公共領域存在 的實然與應然。
學者Edward Samuels認為公共領域內的作品通常被大致分為下列幾類：著作 權保護期間屆滿的作品（expiration of copyright）、未能滿足著作權形式要件的作 品（forfeiture of copyright）、一開始就被排除於著作權法保護的作品（works categorically excluded from copyright）11。
具體言之，美國著作權法賦予著作物的是一種「有限期間（limited times）」
的保護，目前所採的是作者終身加七十年，一旦期間屆滿之後，著作物即進入公 共領域。又美國早期對於著作權的取得設有形式要件（formalities），諸如向政府 機關為註冊登記、在作品裡標示著作權資訊與在政府機關存放作品備份等，作者 必須先行滿足這些條件，始能取得著作權保護，否則作品將落入公共領域，惟這 些形式要件近來已經慢慢被廢除。此外，有時基於公益的考量，國會在制定著作
7 這裡所指涉的應屬憲法第一條第八項第八款下的權力，本條款又常被稱為專利與著作權條款，
其規定：「為了促進科學與實用技藝的進步，國會有權授予對於作品與發明的有限期間的排他權
利給其作者與發明人」。
8 383 U.S. 1, 5-6 (1966).
9 Boyle, supra note 1, at 58-59.
10 David Lange, Recognizing the Public Domain, 44LAW &CONTEMP.PROBS.147, 150 (1981).
11 Edward Samuels, The Public Domain in Copyright Law, 41J.COPR.SOC’Y.137, 151 (1993).
權法的時候，就會特別將某些具有重大公益色彩的作品預先排除於保護範圍之 外，例如法院的判決意見書、立法文件等。
Edward Samuels又點出了一個值得注意的面向，亦即那些不受聯邦著作權法 保護的作品，未必就屬於公共領域，其仍有可能受其他法律所保護。換句話說，
不受聯邦著作權法保護的作品，通常都會被推定為屬於公共領域，但Samuels認 為這樣的推定結論實屬率斷，畢竟其不必然意謂能免於州法的保護。唯有同時不 受聯邦著作權法與州法保護的作品，才能真正算是屬於公共領域12。
美國聯邦最高法院於Goldstein v. California13一案的判決意見支持了上述的 看法。聯邦最高法院主張，國會所制定通過的聯邦著作權法，並不能排除各州對 於某一類未受聯邦法特別指涉的作品通過著作權法或類似的法律保護14。
美國國會其實可以採用一種「聯邦法排除州法（preemptive law）」的立法模 式，指明特定類型的作品必須屬於公共領域，要求各州不得再附加任何保護。惟 其權利基礎不能是專利與著作權條款，畢竟該條款係國會針對發明創作「賦予」
法律保護的權力來源，而非「否定」法律保護，因此，比較有可能被援用的是州 際通商條款15。美國現行著作權法的第 301 條a項就採取了「聯邦法排除州法」
的立法模式，其指出本法中所列舉的保護標的只能受到本法的支配，排除掉其他 普通法或州法的適用16。然而，同條的b項也確立了Goldstein v. California案的原 則，其重申未為本法所明白列舉的保護標的還是有機會受到普通法或州法的保護
12 Id. at 166-69.
13 412 U.S. 546 (1973).
14 412 U.S. 546, 567-70 (1973).
15 Samuels, supra note 11, at 166-67.
16 17 U.S.C. § 301(a): “On and after January 1, 1978, all legal or equitable rights that are equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106 in works of authorship that are fixed in a tangible medium of expression and come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, whether created before or after that date and whether published or unpublished, are governed exclusively by this title. Thereafter, no person is entitled to any such right or equivalent right in any such work under the common law or statutes of any State.”
17。總結來說，我們可以從上述的第 301 條內容得知，只要聯邦法有對特定作品 不受保護的面向20。Krasilovsky也提出了類似的看法，認為著作權法體系下存在 著所謂的「公共領域的有限區域（limited areas of public domain）」，其內涵包括 一些被著作權法豁免的特殊使用行為，亦即在一部具有著作權的作品中，壟斷權 利所不能及的部分，例如利用點唱機公開演出他人的音樂著作等21。對於這樣的 論點，Edward Samuels認為，「公共領域的有限區域」仍然是受到聯邦法律規範，
非謂具有獨立的公共領域地位；若將每種對於著作權專屬權利的限制均視為一種
17 17 U.S.C. § 301(b): “Nothing in this title annuls or limits any rights or remedies under the common law or statutes of any State with respect to —
(1) subject matter that does not come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, including works of authorship not fixed in any tangible medium of expression; or (2) any cause of action arising from undertakings commenced before January 1, 1978;
(3) activities violating legal or equitable rights that are not equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106; or
(4) State and local landmarks, historic preservation, zoning, or building codes, relating to architectural works protected under section 102(a)(8).”
18 Samuels, supra note 11, at 169.
19 Id.
20 Litman, supra note 5, at 976.
21 William Krasilovsky, Observations on Public Domain, 14BULL.COPYR.SOC'Y 205,207-08 (1967).
22 Samuels, supra note 11, at 165.
說，在沒有足以讓某人喪失使用某資訊權力的事證存在的情況下，每個人都有同 等的權力去接觸使用公共領域裡面的資訊23。簡言之，Benkler其實是先推定所有 知識及資訊都是處於公共領域，只有像著作權法這類的反面事證，才會例外地讓 作品受法律保護，而不在公共領域裡面。
然而，這樣的定義並不表示，若人們有法律義務不以某種方式使用某資訊，
該資訊就一定不在公共領域裡；亦非意謂，若人們受法律允許去使用某資訊，該 資訊就必然處在公共領域24。舉例來說，大家都知道明朝羅貫中所著的三國演義 已經是屬於公共領域的作品，但我還是有可能請求法院禁止隔壁鄰居三更半夜用 擴音器朗誦趙子龍七進七出曹營救阿斗的橋段。另外一個更鮮明的例子，就是合 理使用，網路法律學者Lawrence Lessig的鉅著”CODE and Other Laws of
Cyberspace”一書的著作權無疑地還在存續當中，恐怕還得經過一番歲月才會進
入公共領域，惟即便如此，在著作權法的合理使用原則下，我還是可以將其中我 最喜歡的一頁影印下來，私底下反覆品嚐玩味。
學者Pamela Samuelson則提出地圖式的公共領域概念。她認為，只要是在公 共領域中的資訊，都可免於受智慧財產權所拘束；有許多實質上可以被大眾廣泛 利用、但卻是受著作權法保護的內容，橫跨在公共領域的邊界上；在公共領域的 周邊，則有許多智慧財產權保護期間即將屆滿的創作25。