大陸地區工程服務業主要爭議之研究-以E公司個案為例探討 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學商學院經營管理碩士學程全球台商班碩士論文. 大陸地區工程服務業主要爭議之研究. 政治大 -以立 E 公司個案為例探討. ‧ 國. 學. The Study of Engineering Services for Major. ‧. Controversies in Mainland - the Case for E Company. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：鄭宇庭博士研究生：孫炳照撰. 中華民國一百零二年三月.

(2) 謝誌在目前充滿資訊爆炸的時代中，「學習」是在人生歷程中必修的一門重要課程，回顧二年來的學習過程，收穫真的非常多。尤其在工作繁忙之際，能再重返校園充電學習，這樣的心境跟年輕時的學習態度截然不同。重返校園當學生對我而言不是負擔而是享受，在此非常謝謝政大師長們給我重返校園、重拾書本的機會。感謝師長們在課程上，所給予的惇惇教誨與指導，特別是林柏生、林祖嘉、吳安妮、李易諭、季延平、楊建民、李瑞華等老師給予鼓勵與激勵在工作忙碌時亦不時的關心令我感激萬分。畢業在即，心中充滿感恩。感謝政大提供最佳學習研究. 政治大謝 EMBA 每位學姐、學長們，在追求學問的過程中，深入學習的態度及團隊合作立. 環境、諸位教授、師長的付出與教導，讓我的學習過程充滿樂趣，並獲益良多。感. ‧ 國. 學. 的展現，讓我體認團隊合作的重要與突破局限的無限可能性。本論文在撰擬的過程當中，從題目的選定、資料的蒐集與校對、文獻蒐整與. ‧. 研讀、研究架構與方法的擬訂、結論與建議的撰寫，都在統計系老師鄭宇庭博士不. sit. y. Nat. 辭辛勞的督促及鼓勵下，順利完成，由衷的感謝老師指導之恩。此外更謝謝三位口. al. er. io. 試委員(鄭宇庭博士、謝邦昌博士、蘇志雄博士)悉心的指導及建議，讓本篇論文得. v. n. 以順利完成。最後要感謝默默在背後支持我的家人，家人的包容和體諒是我最大的. Ch. engchi. i n U. 支柱，讓我能夠無虞地投入學習之列。謹以本論文獻給親愛的家人、尊敬的師長、每一位幫助關心及提攜我的所有朋友們。孫炳照謹於政大 EMBA 全球台商班中華民國一百零二年三月.

(3) 摘要總承包建築業在大陸地區逐年受重視程度下，伴隨而來的可能是相關的總承包工程的爭議，其爭議項目包含土建工程的執行、合同模式的訂定、地區物價調整等。有鑑於此，E 公司近十年來於大陸地區執行含土建工程在內之工程案件，屢屢衍生諸多爭議，所發生的工程服務爭議易造成公司營運上的風險與客戶間的誤解，為能消弭工程服務爭議所帶來的影響，本文藉由大陸地區之合同與物料波動調整等規範，進而探討其間的關係，據以降低風險及增加客戶滿意，以及提升 E 公司整體營運績效。. 政治大於此，本研究擬針對大陸地區現行之工程服務管理之相關規範及省份、自治區、立然而，在大陸地區推動工程服務管理的同時，服務爭議也會隨之發生。有鑑. ‧ 國. 區工程服務爭議的影響及改進策略。其研究結果顯示：. 學. 直轄市等地區對工程服務合同與物調的規範的影響，進行探究，藉以瞭解大陸地. ‧. 1. 物調為工程服務爭議的主重要因素；. sit. y. Nat. 2. 工程服務管理可以提昇工程施工績效；. n. al. er. io. 3. 共同發包可以令成本透明化。. Ch. engchi. i n U. 【關鍵字】工程服務、施工總承包管理、共同發包. v.

(4) 目. 錄. 目錄 ........................................................................................................................... I 表目錄 .......................................................................................................................... II 圖目錄 ........................................................................................................................ III 第壹章緒論 ........................................................................................................... 1 第一節研究背景與動機.................................................................................... 1 第二節研究目的................................................................................................ 3 第三節研究流程................................................................................................ 3 第貳章工程服務爭議概述 ................................................................................... 5 第一節工程服務業之概述................................................................................ 5 第二節工程爭議簡介........................................................................................ 6 第三節工程履約爭議之文獻回顧.................................................................. 18. 政治大第參章施工總承包管理 ..................................................................................... 27 立第一節大陸地區總承包管理規範.................................................................. 27. ‧ 國. 學. 第二節 E 公司之施工總承包管理規範 .......................................................... 30. ‧. 第肆章個案研究 ................................................................................................. 38 第一節工程服務管理發展.............................................................................. 38. y. Nat. 第二節大陸地區工程服務現況...................................................................... 38 第三節工程服務爭議之改進策略.................................................................. 44. sit. n. al. er. io. 第伍章結論與建議 ............................................................................................. 52 第一節結論...................................................................................................... 52 第二節建議...................................................................................................... 52. Ch. i n U. v. 參考文獻 ..................................................................................................................... 54. engchi. I.

(5) 表目錄表 3-1 CM、GC 與 MC 之責任分際比較表 .......................................................... 33 表 4-1 大陸地區之工程服務之物價差額的行政規範 ........................................... 40 表 4-2 大陸地區之工程服務的建造總成本 ........................................................... 50 表 4-3 大陸地區之工程服務的 MC 管理費 ........................................................... 51 表 4-4 大陸地區之工程服務的工程準備金 ........................................................... 51. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(6) 圖目錄圖 1-1 大陸地區總承包建築業總產值統計 ............................................................. 1 圖 1-2 大陸地區總承包建築業從業人數統計 ......................................................... 2 圖 1-3 研究流程 ......................................................................................................... 4 圖 4-1 大陸地區工程服務合同發展策略 ............................................................... 38 圖 4-2 採購及分包之合同架構圖 ........................................................................... 48 圖 4-3 發票及資金流程之合同架構圖 ................................................................... 49 圖 4-4 MC 共同發包作業流程圖 ............................................................................ 49. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(7) 第壹章緒論第一節研究背景與動機營建產業係屬於國內基礎建設的一種產業，也是關係於民生基本需求的一項產業，例如橋樑、道路、房屋等設施的製造皆與國家發展存在著息息相關的脈絡，同樣也與民眾存在著密不可分的關係，而且營造工程的品質也會影響民眾的生活或人身安全，此外，營造業的發展更可以影響相關產業的延續與發展。根據中國統計局的總承包建築業產值(如圖 1-1 所示)的結果顯示，可以瞭解在大陸地區的. 政治大億元，其成長幅度高達 189%，換言之，2011 年的總承包建築業產值是 2006 年立. 總承包建築業產值從 2006 年的 36 兆 333 億元一路上升至 2011 年的 104 兆 3,603. ‧. ‧ 國. 學. 的 2.9 倍，由此顯示大陸地區近年來的建設是呈現高度的成長現象。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：中國統計局圖 1-1 大陸地區總承包建築業總產值統計. 反觀，若從總承包建築業的從業人員統計(如圖 1-2 所示)的結果顯示，可以瞭解大陸地區的總承包建築業從業人數從 2006 年的 2,526 萬人，一路上升至 2010. 1.

(8) 年的 3,716 萬人，上升幅度為 47%，但截至 2011 年為止，其從業人數則下降至 3,443 萬人，下降幅度為 7%，整體而言，從 2006 年至 2011 年的成長幅度為 36%，這在在表示，大陸地區的總承包建築業產值的成長遠高出從業人數的成長，如此不僅反應大陸地區目前對建築產業的依賴程度，同時也反應了總承包建築業在大陸地區的重要程度。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. al. er. io. sit. y. Nat. 資料來源：中國統計局圖 1-2 大陸地區總承包建築業從業人數統計. v. n. 然而，在總承包建築業在大陸地區逐年受重視程度下，伴隨而來的可能是相. Ch. engchi. i n U. 關的總承包工程的爭議，其爭議項目包含土建工程的執行、合同模式的訂定、地區物價調整等。有鑑於此，E 公司近十年來於大陸地區執行含土建工程在內之工程案件，屢屢衍生諸多爭議，造成 E 公司之風險與客戶間的誤解，擬針對工程服務之主要爭議等議題進行探討，藉以協助工程業者深入了解大陸地區合同模式及物調機制，並進而能降低風險及增加客戶滿意，以及協助 E 公司整體營運績效的提升等目標，此為本研究之動機。. 2.

(9) 第二節研究目的考量前述的動機，以及物價調整或合同模式等爭議因素所造成影響，本研究擬針對大陸各地區之總承包工程合同規範，進行資料蒐整及整理，提出以下幾項研究目的： 1. 針對大陸地區合同模式及物調機制進行文獻探討，以奠立研究架構與實施步驟基礎。 2. 分析大陸地區工程服務業現況及產業結構，以利研究標的的掌握。 3. 探討 E 公司在大陸地區執行工程案件所面臨之主要風險，並提出有效可行之解. 政治大. 決方案，以利整體績效呈現。. 立. 第三節研究流程. ‧ 國. 學. 本研究首先確定研究動機與研究目的，再根據文件蒐集、規劃及文獻回顧等作為，架構 E 公司在大陸地區所面臨之工程服務爭議案件及合同模式等資料，最. ‧. 後提出實際研究之成果比較，並且做出結論。. y. Nat. sit. 因此，本研究之整體研究流程(如圖 1-3 所示)的研究架構安排如下：第一章. n. al. er. io. 為緒論，說明研究動機與目的、論文架構與研究流程介紹；第二章為工程服務爭. i n U. v. 議概述，對於工程服務爭議等相關定義、文獻進行探討，深入了解其意義及內容；. Ch. engchi. 第三章為施工總承包管理，說明大陸地區及國內對於施工總承包管理的規範，進行說明；第四章為個案研究，針對施工總承包管理的發展、大陸地區施工總承包現況及工程服務爭議之改進策略等方向，進行探討；第五章為結論與建議，將研究的結果彙整，進一步提出建議。. 3.

(10) 學. ‧ 國. 立. 政治大圖 1-3 研究流程. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(11) 第貳章工程服務爭議概述第一節工程服務業之概述一、工程服務業之經濟價值活動工程服務業透過生產、商業活動及整合與創新活動等三主要活動創造企業之經濟價值。一般而言，商業活動藉由創造價值的過程為企業帶來預期利益，創造價值的方式，有生產與商業活動二種；其中生產活動係透過改變物質之物理型態，將價值較低之原、物料轉變為價值較高之產品。商業活動則未改變原、物料. 政治大間或空間向度中，獲取獲利之機會而創造價值。因每一個工程服務專案都屬於客立之物理型態，而是透過分割、篩選或合併等程序，再將其分配或應用到不同的時. ‧ 國. 學. 製化產品，工程師們須藉由工程經驗，整合不同專業的技術與知識，來完成創新。是以藉由此種整合與創新活動為專案所創造的價值，通常能為工程服務業者帶來. ‧. 超額的經濟利益，並為出資的業主創造額外的價值（王楚明，2009）。. sit. y. Nat. 二、工程服務業之加值階段. al. er. io. 工程服務業的加值過程可分為需求澄清、規劃與設計、採購與施工、監督與. v. n. 控制、結案及維護、操作與修理等六階段。在傳統工程服務流程中，上述階段分. Ch. engchi. i n U. 由具不同專業技術的公司或顧問，為出資之業主提供服務。根據台灣地區相關法令之規定，各類建築物之機電系統需由工程顧問服務業或登記在案之專業技師負責簽證，因此，業主多委請技師或顧問公司依其需求進行規劃與設計。另聘請專案管理公司擔任總顧問負責整合工作。俟完成規劃與設計工作後，再將設計圖說與規範委由專業的施工單位負責建造。施工過程除各承攬商的自主監督與控制管理，必須有獨立的第三者協助業主與政府主管機關進行監督與控制，對於規模較小的專案，通常會由前述的建築師統籌辦理，但規模較大或如前述須採用平行分包商時，業主在專業能力限制下，需另聘專業管理公司負責整合工作，謂施工管理顧問。結案階段，則由主承攬商或施工管理顧問，負責彙整結案文件及辦理驗 5.

(12) 收程序後，交由業主使用（王楚明，2009）。. 第二節工程爭議簡介一、工程爭議發生原因工程具有資源投入龐大、施工期限長、使用期限長、影響性大等特性，一旦產生爭議，常衍生工期延誤、工程資源浪費、廠商之商譽受損之情事。有關工程爭議之因可歸納如下(吳家德，2003；Diekmann and Girard，1995)： (一)工程契約條款不明確、不完整與不公平契約不公平與風險分擔不均是工程糾紛之主要原因。工程契約以雙方談判力. 政治大到不公平，是以對合約風險之移轉，增加了工程爭議的可能性。又工程參與單位立之強弱觀點而言，居於優勢者，可將風險移轉至弱勢者，居於弱勢者，則會感受. ‧ 國. 學. 之間溝通不良，資訊流通不足，產生資訊不對稱，則必造成契約之執行協調性差，倘若廠商之管理監督能力不足，更易發生爭議。營建工程市場一向是買方市場，. ‧. 合約規範條文由業主單方面製作提供廠商遵循辦理，故主要施工風險係落在承攬. sit. y. Nat. 之廠商，因契約規定不公平或不明確所滋生之工程爭議最為常見。. al. er. io. (二)公部門本位主義作祟. v. n. 公部門之官僚體系，造成本位主義之思想，一旦工程有任何之缺失，多要求. Ch. engchi. i n U. 廠商負責，很少主動給予協助解決，尤其爭議發生時，也缺乏團隊精神與同僚互相資助之精神。極少數之經辦人員，更有多一事不如少一事之做法。尤其監造人員執行業務中，唯恐越過圖利他人之法律界限，而造成不經意犯法之行為，於是形成公務人員趨於謹慎，常有擴大解釋或解釋偏差的結果，致生爭議。 (三)未建立適當之爭議處理之條款公共工程屬於民法之承攬契約，複雜的工程契約訂定與執行，無法完整的規範所有情況，尤其是涉及風險與不確定之變異因素，更難以書明清楚。故目的、規範、權利、義務、工程爭議規則等，應訂明共同分擔原則，使發生工程糾紛時，得以遵循。 6.

(13) (四)潛在之工程糾紛風險當前公共建設，常因用地取得困難、發包流標、營建人才短缺等因素，直接影響預算、進度、品質，尤其營建專業人才短缺，更直接衝擊合約執行與產生糾紛。一般糾紛的源頭並不容易立即知曉，資訊非謂對稱，除了遵守合約之外，法律的認知、規定之釋疑、規章的範疇，均應考量。. 二、台灣地區工程爭議處理方式概述國內目前處理工程爭議之方式，依我國現行法制，係以和解、調解、訴訟與仲裁為主，茲就其特性與優缺點，分述如下(吳家德，2003)：. 政治大和解乃指雙方當事人約定互相讓步，以終止紛爭，並且以當事人之合意，自立. (一) 和解制度(Conciliation). 行解決紛爭。和解有使當事人所拋棄之權利消滅，使當事人取得和解契約所訂明. ‧ 國. 學. 權利之效力；所以和解的基礎是在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，始能. y. Nat. 式。. ‧. 成立。和解是解決爭議衝突最為和平的手段，所以當事人都會最先採用之處理方. er. io. sit. (二) 調解制度(Mediation). 調解是當事人之紛爭，共同委諸第三人居中調和排解之制度，如當事人之一. al. n. v i n 方，不願意配合進行調解或不接受第三人之調解方案，調解即不成立，所以當事 Ch engchi U. 人具有相當自主權利；當調解成立並經法院核定後，其與法院判決生同一效力。 (三) 法院訴訟(Litigation) 訴訟係指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律上權利，由國家司法程序管轄，得到具有強制執行之判決，以終結彼此間爭議。此種方式是由國家公權力介入，以判決方式處理，最具強制力(蕭家進，2001)。因為訴訟適合於不講情面，只追求法律正義的決定，傳統上，廠商重視與業主合作關係，故以不興訟為原則。 (四) 仲裁制度（Arbitration）根據法務部文獻記載，仲裁制度於民國四十四年核准成立「中華民國商務仲. 7.

(14) 裁協會」，惟實際上有關業務甚難推展。直至民國八十七年六月二十四日行政院公告修正「商務仲裁條例」為「仲裁法」，正式實施，仲裁制度漸形完備，將來以仲裁解決工程契約爭議，仍為主流之方式。凡屬依法得以和解解決之爭議，或屬當事人有權自由處分事項，不涉及公序良俗、強行禁止之規定者，得以聲請交付仲裁。仲裁人基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律效果即適用法律之職權，而無待於當事人之約定，亦不受當事人所述法律見解之拘束（陳煥文，1997）。仲裁制度係基於「私法自治原則，契約自由原則」，而設立之私法紛爭自主. 政治大成仲裁判斷書，並經法院核定後始有與法院民事確定判決有同一效力。惟仲裁人立解決的制度，當事人基於仲裁協議，將爭議事件提付仲裁庭，依照仲裁程序，作. 之選任與衡平法則之使用，常遭受質疑，故仲裁於實施上仍有不少阻力。美國仲. ‧ 國. 學. 裁協會（American Arbitration Association, AAA）規定：「由於契約有關事項所生. y. Nat. 判斷之理由紀錄於有管轄權之法院」(林淞沂，2012)。. er. io. sit. 三、工程爭議處理制度 (一)工程爭議調解程序. ‧. 之爭論、索賠應依當時施工中之營建仲裁規則規定，且依仲裁人所下之判斷，其. al. n. v i n 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調 Ch engchi U. 解。在選擇使用調解程序之前，機關與廠商應就履約爭議先行協商，協商不成才有調解程序之適用。機關與廠商皆可就履約爭議申請調解，然而屬於廠商申請者，機關不得拒絕。依據行政院公共工程委員會 91.9.4 公布之採購履約爭議調解規則之相關規定，說明調解程序如下： (1)管轄及移送：調解事件屬中央機關之履約爭議者，應向主管機關所設申訴會申請；其屬地方機關之履約爭議者，應向直轄市、縣(市)政府所設申訴會申請。誤向非管轄之申訴會提起調解申請者，該申訴會應即移送有管轄權之申訴會辦理，並副知申請人及他造當事人。. 8.

(15) (2)審查程序及補正：對於調解事件，應先為程序審查；其無程序不合法之情形者，再進而為實體審查。發現有程式不合而其情形可補正者，應酌定相當期間通知申請人補正。 (3)申請書及委任書：申請調解應具申請書，以中文繕具載明法定事項，按他造人數分送副本，調解事件若有委任代理人亦應提出委任書。 (4)代理人及權限：調解代理人就其受委任事件，有為一切行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解及選任代理人，非受特別委任不得為之。 (5)他造當事人陳述意見：他造當事人應自收受調解申請書副本之日起十五日. 政治大 (6)調解委員之指定、態度及諮詢委員之選任：調解事件經審查無程序駁回之情立內，以書面向申訴會陳述意見，並副知申請人。. 形者，由申訴會主任委員指定委員一人至三人為調解委員進行調解程序。調. ‧ 國. 學. 解時，應本和平懇切之態度，對當事人為適當勸導，就調解事件酌擬平允之. ‧. 解決辦法，力謀雙方之和諧。申訴會於調解進行時，得按事件需要，選任諮. sit. y. Nat. 詢委員若干人，以備諮詢。. io. er. (7)調解期日、地點及到場陳述意見：由申訴會主任委員指定委員一人至三人為調解委員後，應速定調解期日，通知當事人或代理人到場。調解程序於申訴. al. n. v i n 會行之；必要時，亦得於其他適當處所行之。行調解時，以不公開為原則。 Ch engchi U. (8)鑑定及相關證據調查方式：申訴會於調解時，得囑託具專門知識經驗之機關、學校、團體或人員鑑定，並得邀請學者或專家諮詢及通知相關人士說明或請當事人提供相關文件、資料。調解委員行調解時，為審究事件法律關係及兩造當事人爭議之所在，得聽取當事人、具有專門知識經驗或知悉事件始末之人或其他關係人之陳述，察看現場或標的物之狀況；於必要時，得調查證據。 (9)利害關係之第三人：就調解事件有法律上利害關係之第三人，調解委員得依職權審酌通知其參加調解程序。 (10)當事人未到場：當事人兩造或一造於調解期日未到場者，調解委員得斟酌其. 9.

(16) 情形，視為調解不成立或另定調解期日予以調解。 (11)調解會議紀錄、調解成立書、調解方案通知書或調解不成立證明書等文件之製作與送達：調解事件應作調解會議紀錄，記載調解之經過、結果與期日之延展暨附記事項。調解委員應就調解事件作成調解成立書、調解方案通知書或調解不成立證明書，載明調解經過，並檢具相關卷證文件，提申訴會委員會議審議。調解成立書、調解方案通知書及調解不成立證明書，應於申訴會委員會議決議通過後次日起十日內，以正本送達於當事人及參加調解之利害關係人。. 政治大序。但經雙方同意延長者，得延長之。立. (12)調解程序之期限：調解事件應自收受調解申請書之日起四個月內完成調解程. (二)工程爭議調解之執行. ‧ 國. 學. 依政府採購法第八十六條之規定，直轄市、縣(市)政府為處理機關採購之廠. ‧. 商申訴，得設立採購申訴審議委員會。目前僅由行政院公共工程委員會設置該委. y. Nat. 員會，以處理全國各機關採購申訴及調解案件。其他直轄市或縣市政府未能成立. er. io. sit. 採購申訴審議委員會，其原因除了地方政府財政拮据，無餘力增設行政組織外，缺乏足夠專業人才亦是主因。此外，有認為若各縣市政府均成立採購申訴審議委. n. al. i n 員會，可能產生幾個問題(公共工程委員會，2001)： Ch engchi U. v. (1)地方政府成立之採購申訴審議委員會，有可能會被地方派系把持，而影響到判斷的公正性。. (2)以人才的觀點來看，除台北、台中、高雄三個都會區應有足夠的法律專才來維持申訴會之運作外，其他的地方政府嚴重缺乏專業人才，若審議委員之專業能力及經驗不足，其作成之判斷亦無法維持一定之品質。 (3)如各地方政府均成立採購申訴審議委員會，各委員會之間資訊的阻隔，可能造成判斷標準不一致，屆時廠商及機關對判斷結果都不會心服，將造成更多的問題。. 10.

(17) (三)工程爭議調解效力依政府採購法第八十五條之一規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，準用民事訴訟法有關調解之規定。而依民事事訴訟法第二編第二章「調解程序」，可將調解結果分為調解成立、調解不成立、依職權提出解決事件之方案及撤回調解等。此外，政府採購法對於調解效力有如下之規定： (1)調解成立與效力：政府採購法第八十五條之三規定，調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。. 政治大事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並應徵立. (2)職權提出調解方案：政府採購法第八十五條之四規定，履約爭議之調解，當. 詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範. ‧ 國. 學. 圍內，以職權提出調解方案。. ‧. (3)調解方案之異議及未異議之效果：政府採購法第八十五條之四第二及第三項. y. Nat. 規定，當事人或參加調解之利害關係人對於前條方案，得於送達之次日起十. er. io. sit. 日，向申訴會提出異議；於前項期間內提出異議者，視為調解不成立，其未於前項期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立。. al. n. v i n (4)調解之撤回：採購履約爭議調解規則第二十一條規定，調解之申請經撤回者， Ch engchi U 視為未申請調解。前項撤回，申訴會應通知他造當事人。. (四)工程仲裁制度之分析仲裁解決爭議時，因具有準司法效力及社會責任，並且涉及法律性、風俗性、專業性、本土性及國際性的立法基礎；營建仲裁機制是營建管理科技的一環，涵蓋著營建技術、營運管理、經貿法律的綜合科技，於營建產業中是不可或缺的架構 (魏嘉甫，2002)。政府為推動公共工程仲裁制度，內政部曾經在民國 78 年 6 月 19 日以台內營字第 70904 號函通知中央各部會、局、處、署、台灣省政府、台北市政府、. 11.

(18) 高雄市政府等各機關，在訂定工程契約時，需要加註爭議仲裁條款，俾利於糾紛發生時之處理原則，此即為政府機關正式鼓勵以仲裁方式解決工程糾紛之開端 (王伯儉，2002)。 (1)仲裁制度之意義仲裁是指由仲裁人居中判斷，衡量雙方的爭議，經仲裁詢問會議，當事人聲明請求及答辯事項，陳述事實理由，仲裁庭詢問事實經過與調查證據，並由雙方作言詞辯論後，由仲裁庭評議作成判斷，一審論斷，雙方當事人應完全接受，不得異議，更不得再為爭議實體內容提起訴訟，除非當事人對於仲裁程序認為有疏. 政治大. 失或違法，方得提出「撤銷仲裁判斷」之訴(吳家德，2003)。 (2)仲裁制度之積極要件. 立. 仲裁契約 (或仲裁條款)之成立仲裁契約係基於私法上契約自由原則，由雙. ‧ 國. 學. 方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示 (林俊益，. ‧. 2001)。當雙方當事人同意依仲裁方式解決爭議，則雙方當事人於工程契約中應. y. Nat. 書明仲裁條款，或於事後書面之仲裁契約同意交付仲裁中約定。如欲仲裁前或仲. er. io. sit. 裁程序中仍有協商處置之機制，則應加入於仲裁條款中特別聲明。a.仲裁人指定：仲裁員人數，常採用單數，仲裁人選任，採當事人自行推舉方式選出，或交. al. n. v i n 仲裁機構推舉。b.仲裁地：由雙方當事人約定。c.仲裁內容：將可能發生爭議之 Ch engchi U. 事項、種類、範圍，載明仲裁條款中。d.仲裁程序：約定於仲裁契約中，未約定仲裁程序時，由仲裁人從其仲裁法規定。 (五)仲裁之程序. 當事人對所訂定仲裁契約之程序執行，於仲裁聲請、管轄地確定、仲裁人選任，係以當事人之約定為主，但仲裁程序之行使權力，及仲裁判斷之宣告等相關問題則以仲裁人為主。所有程序之執行，仲裁契約有約定者從其規定，未約定者遵從仲裁法、機構仲裁制度之規定或遵照慣例習俗之處理。 (六)仲裁判斷之效力執行. 12.

(19) 仲裁判斷結果對雙方具有執行拘束力，亦可聲請法院強制執行，若雙方其中之一不同意接受仲裁判斷，可聲請法院救濟，尋求仲裁無效聲請，提請訴訟機會。仲裁制度是解決工程爭議，最為理性與有效的方法之一，仲裁庭亦應力求判斷之公正性與正確性，並確保其仲裁判斷之具有法效性和執行性，而法院依當事人的聲請，根據仲裁法之規定，對仲裁判斷是否「合法」「有效」加以形式審查，於符合法律要件時，裁定賦予執行效力，使仲裁判斷取得其執行力(吳家德，2003). 四、大陸地區工程履約糾紛之發生履約糾紛，在大陸地區即所謂合同爭議又稱合同糾紛，係指合同當事人對合. 政治大程質量糾紛、拖欠工程款糾紛、解除合同之糾紛、違法轉包、分包之糾紛、工程立. 同履行情況及不履行後果或對違約責任承擔等問題產生爭議。一般而言可區分工. 未經驗收提前使用之糾紛、隱蔽工程驗收糾紛、抵押與工程款併存之糾紛及固定. ‧ 國. 學. 總價中標(得標之意)，工程價款不變之糾紛等類型(盧子揚，2005)。大陸地區常. ‧. 見的工程履行合同問題如后：. sit. y. Nat. (一)合同文本條文內容不夠明確；. io. (三)關於工期、品質、造價的約定未明確訂定；. n. al. er. (二)發包人資質等級及履約信用未能嚴格審查；. i n (四)對工程進度撥款和竣工結算程式未詳細規定； Ch engchi U. v. (五)總包合同中未具體規定發包方、總包方和分包方各自的責任和相互關係； (六)監理工程師及雙方管理人員的職責和許可權未明確規定； (七)不可抗力因素於合同中未能量化； (八)未能妥善運用擔保條件，降低風險。. 五、大陸地區工程合同糾紛類型大陸地區建設工程合同常見之糾紛類型，以工程質量糾紛、拖欠工程款糾紛、解除合同之糾紛、違法轉包分包之糾紛、工程未經驗收提前使用之糾紛、隱蔽工程驗收糾紛、抵押與工程款併存之糾紛及固定總價中標(得標之意)，工程價. 13.

(20) 款不變之糾紛等類型占多數，依學者相關研究之結果概要分述如後(盧子揚， 2005)： (一)已完工工程量之糾紛多數建設工程合同之付款，除非合同另有約定外，係按照實際完成工程數量乘以該項工程內容單價計算之。惟合同中雖已列出工程量，但實際施工時仍會有極多變化，包括設計變更、現場工程師變更指令、現場因地質、地形等因素而發生條件變化及計量方法等引起之工程數量之增減，此種工程量變化經常發生，但常因現場監理工程師(即台灣地區所指監造工程師)有不同意見而遭拒. 政治大. 絕或拖延不決，造成分歧及紛爭。 (二)質量糾紛. 立. 質量方面糾紛，例如：工程中所用材料不符合合同規定之技術標準要求、. ‧ 國. 學. 提供之設備性能及規格不符、無法生產依合同規定之合格產品、通過性能試驗. sit. y. Nat. 任問題糾紛。. ‧. 而不能達到規定之質量要求或施工及安裝有缺陷等。質量糾紛往往演變成為責. io. er. (三)工期延誤責任糾紛. 工期延誤之原因可能係多方面者，例如：因發包人未按照約定之時間及要. al. n. v i n 求提供原材料、設備、場地、技術資料等協作條件所造成；或因發包人變更計 Ch engchi U 劃、提供資料不準確等而導致；或因承包人原因造成工程質量不符約定而返工 (亦即重複施作)、改建所致等。 (四)工程付款糾紛因工程量、工程質量或工期遲延之糾紛皆會導致付款糾紛。於履行建設工程合同時，發包人在施工過程中按進度支付工程款時，常依據監理工程師意見，扣除其未予確認之工程量或存在質量問題之已完成工程之應付款項，此種未付款項若累積成大金額，而使承包人無法承受時，往往即產生糾紛。如此形成惡性循環而使得爭端愈演愈烈，甚至可能引發中止合同。. 14.

(21) (五)關於中止合同之糾紛由發包人中止合同造成之糾紛，例如：承包人因該中止造成嚴重損失而未得到補償；發包人對承包人提出之補償費計算持有異議等；因承包人中止合同造成之糾紛。 (六)關於解除合同之糾紛除非係因不可抗力因素，否則任何解除合同之糾紛往往係難以調和之矛盾所造成。一般言之，解除合同可能有以下情況： (1)屬於承包人責任引起之解除合同. 政治大 (3)不屬於任何一方責任引起之解除合同立 (2)屬於發包人責任引起解除合同. (4)因任一方自身需要而解除合同. ‧ 國. 學. (七)價格調整方面糾紛. ‧. 於工程變更時，新增工程內容須確定新價格。惟現場監理工程師則只同意. y. Nat. 採用原工程價格表中之類似項目確定價格而生糾紛。對於有價格調整條款規定. er. io. sit. 之合同，承包人於物價上漲時要求發包人進行價格補償，惟調價計算常係極為複雜問題，不僅牽涉價格變動之依據，尚有不同時期已購買材料之數量及漲價. al. n. v i n 後購買數量之核定，以及未能及早訂購材料之責任問題，常引致更大之糾紛。 Ch engchi U. (八)承包人未經發包人同意而分包或轉包之糾紛. 承包人分包或轉包應得到發包人事先同意始得為之，若未經發包人事先同意即分包或轉包給其他承包商，極易引起糾紛。 (九)多數承包人間無法協調工作之糾紛發包人個別與多數承包人訂立合同時，該多數承包人處於同一工地，若因發包人或監理工程師管理協調不周，造成彼此間互相干擾或影響(類似台灣地區所稱工程介面衝突)，故受到不合理干擾者只能向發包人提出有關之責任糾紛。 (十)因法令、法規或政策變化所引起之價格糾紛. 15.

(22) 合同簽訂後，因政府有關法令、法規或政策發生變化，對成本產生嚴重影響，例如：因進出口關稅法令、法規或政策之改變，使得承包人依約定採購進口材料成本增加等。惟此類因法令、法規或政策變化導致價格變化亦難以計算而易引起糾紛。 (十一)因工程驗收引起之糾紛如因隱蔽工程驗收或工程竣工未經驗收即提前使用引起之糾紛。. 六、大陸地區工程糾紛處理方式契約爭議在大陸地區稱合同爭議，亦謂合同糾紛，乃指合同當事人對合同. 政治大議糾紛之途徑，亦採仲裁、訴訟、和解或調解，處理內容與進行程序與台灣地立履行情況及不履行後果或對違約責任承擔等問題所產生之爭議。其解決合同爭. 區大致相同，茲就相關研究之成果略述如后(盧子揚，2005)：. ‧ 國. 學. (一)和解. ‧. 依大陸合同法第 128 條規定，當事人可以通過和解的方式以解決合同爭. y. Nat. 議。仲裁法之和解，依大陸仲裁法第 49 條規定，當事人申請仲裁後，可以自. er. al. n. (二)調解. io. 撤回仲裁申請。. sit. 行和解。達成和解協定的，可以請求仲裁庭根據和解協定作出裁決書，也可以. Ch. engchi. i n U. v. 依大陸民事訴訟法第 85 條規定，人民法院審理民事案件，根據當事人自願的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。仲裁法之調解，依大陸仲裁法第 51 條規定，仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自願調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協定的，仲裁庭應當製作調解書或者根據協定的結果製作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。 (三)仲裁仲裁係指雙方當事人依合同中約定之仲裁條款或契約雙方達成之書面仲裁. 16.

(23) 協議，將合同糾紛提交由仲裁機構並由仲裁機構依法居中裁決，解決合同糾紛之法律制度。依大陸仲裁法第 2 條規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財務權益糾紛，可以仲裁。同法第 3 條則規定以下糾紛不能仲裁，(1)婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；(2)依法應當由行政機關處理的行政爭議。仲裁機關，依大陸地區仲裁法第四條規定，受理仲裁之機關為仲裁委員會，仲裁委員會應當由當事人協議選定(仲裁法第 6 條規定)。仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，不按行政區劃層層設立(同法第 10 條規定)。而仲裁委. 政治大. 員會的組成人員中，法律、經濟貿易專家不得少於三分之二(同法第 12 條規定)。. 立. (四)民事訴訟. ‧ 國. 學. 大陸地區定義民事訴訟，謂法院、當事人及其他參與訴訟之人，在審理民. ‧. 事訴訟中所進行的各種訴訟活動及由此些活動所產生之各種訴訟關係之總和。. y. Nat. 依大陸民事訴訟法第二條之規定，民事訴訟法之目的是在保護當事人行使訴訟. er. io. sit. 權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關係，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公. al. n. v i n 民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行； Ch engchi U. 即係將當事人之程序權利及程序利益作為保護之目的。 (五)民事訴訟與仲裁之差異. (1)訴訟者係任何當事人一方均得起訴，並無須以書面協議為要件；仲裁者則雙方須有書面仲裁協議。 (2)訴訟應遵守級別管轄、地域管轄及專屬管轄之原則；仲裁則無須受限制。 (3)訴訟於大陸地區實行二審終審制，對生效的判決、裁定不服者，得聲請再審；仲裁則實行一裁終局的制度。裁決作出後，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院提起訴訟的，仲裁委員會或者人民法院將不予受理。. 17.

(24) 第三節工程履約爭議之文獻回顧郭竺儒(2004)就工程技術顧問之法規制度面，針對中國大陸相關法規與台灣現行法規做一比較，並訪談近年來在中國大陸發展之業者，整理其中相關資訊和發展要點。研究結果如下︰1.中國大陸相關法規制度限制多，業務範圍之劃分也就更為細密。2.中國大陸幅員廣大，其法規制度亦多因地而異。3.在從業人員資格方面，中國大陸之審核更為嚴格。4.在專業技師方面，兩岸目前無法相互認證。 5.在工程相關責任方面，台灣由建築師、專業技師審核；中國大陸則由政府各部門審核。. 政治大計圖說、辦理驗收及發還相關保證金等五項公共工程爭議型態，蒐集公共工程爭立吳忠波(2011)為探討工程給付承攬報酬、按時提供用地、按時提供正確之設. ‧ 國. 學. 議之法院判決案例，歸納彙整公共工程爭議發生原因及態樣、法院對爭議案件之判決結果、爭議綜合分析後歸納之注意事項及引用民法條文之分析。探究工程爭. ‧. 議之原因，大部分均與事先計畫之人員經驗欠缺、溝通協調能力不佳、規劃設計. sit. y. Nat. 期程緊迫及檢核制度未落實等有關，造成工程構思欠周詳、圖說與價目表不符、. al. er. io. 圖說之間標示矛盾、契約條文約定不公平等態樣。除透過專家訪談方式及案例研. v. n. 究驗證，提供機關與廠商在於爭議發生前之預防措施，減少爭議情事之發生，以. Ch. engchi. i n U. 及爭議發生後如何妥善處理，使得爭議處理能更加迅速有效解決，減少爭訟時間與節省成本之支出。並針對公共工程爭議項目提出實務上處理對策，從規劃設計至工程發包階段，對於契約文件及工程圖說之注意事項。工程發包、簽約後履約執行階段問題發生時之處理對策，提供機關及工程執行相關單位於執行時之參考。蕭偉松 (2001)為探討營建工程契約之法律關係、工程遲延相關問題及風險公平分擔之觀念。以相關文獻之整理分析，比較國際間及我國常用之工程契約範本，並了解各主要工程契約範本，對於工程遲延問題之相關條款，及其風險分擔之情形。期能得出公平合理之風險分擔模式。 18.

(25) 蔡英聖 (2001) 研究於公共工程履約階段，以業主(政府單位)與承包商為爭議主體，進行爭議處理決策所需之資訊分析，並探討提供輔助之資訊特徵，最後選擇以相似案例為輔助爭議處理決策之資訊基礎，與爭議處理過程中常用之法規結合，利用知識管理及案例式推理的概念，提出資訊輔助系統架構概念，發展適合不具法律背景之工程人員使用。又應用訪談及案例分析方法，建立六項搜尋相似案例之指標，依據指標內容加以分類而建立階層關係；由使用者自行選擇指標之索引及設定指標權重多寡，運用相似性比對方式之計算結果來排序案例，再輔以案例摘要資訊，以協助使用者有效率的獲得符合需求之案例，並利用語意網路. 政治大. 知識表示法，連結案例與相關法規資訊，提供有彈性、易於比較且似人類思維的爭議處理資訊之傳遞模式。. 立. 李銘竣 (2002)以工期展延補償爭議為探討對象，運用人工智慧技術，建構. ‧ 國. 學. 一演化式營建工程工期展延補償爭議案例推論模式，提供爭議處理者搜尋相似之. ‧. 爭議案例，作為求償之參考。. y. Nat. 陳國書 (2003) 以公共工程履約爭議之處理為探討主題，針對履約爭議之風. er. io. sit. 險管理與策略，探討履約爭議發生之防制與作為，並選用最適履約爭議之處理模式。其藉由相關文獻探討協議、調解、仲裁、訴訟、採購申訴審議委員會調解等. al. n. v i n 不同履約爭議處理方式之特性及內涵，並以國內相關調解及仲裁案例分析，探討 Ch engchi U. 履約爭議風險管理與策略，建構履約爭議處理模式選用，彙整專家學者之建議，研提履約爭議之防制與作為，訂定公平合理合約內容、建構公平合理之風險分擔原則、增進協商決議效能及儘速建立制度處理工程爭議，將公共工程履約目標有效管理，不可控制風險因素降至最低，有效防制履約爭議之發生。顧美春 (2003) 於工程契約風險分配與常見爭議問題之研究一文中，探討共通性爭議問題，以工程契約解釋爭議、工程契約遲延爭議、及工程契約變更爭議為研究主軸。另就工程契約之風險分配，融合國內、外風險分擔原則之見解，歸納出工程契約之風險分配判斷基準，對於解決爭議時文中常引為法律依據之抽象. 19.

(26) 法原則，諸如公平合理原則、誠實信用原則、情事變更原則等，透過較為具體的風險分配判斷基準，來充實其內涵。邱義翔 (2005) 於工程爭議案例推論模式之研究中，以案例式推理 (Case-Based Reasoning)為基礎，結合模糊集理論(Fuzzy Set)，發展一新相似度量測(New Similarity Measure)方法，運用網際網路之使用環境，此建立營建工程爭議案例推論模式，透過系統提供的功能模組，供使用者在處理爭議時及時且正確地搜尋出相似案例。鍾亦梅 (2005) 研究蒐集國外通行採用之契約，與國內具代表性之公共工程. 政治大與步驟。研究顯示國外契約較國內契約，對於變更及可求償之規定較為明確，對立. 契約，分析比較有關變更之規定、可能發生求償之原因、以及發生時處理之程序. 於變更的類別與可求償的事件，乃至於計算方式皆有規定，可減少爭議之發生；. ‧ 國. 學. 且於爭議發生時國外所採取之爭議處理替代裁決(ADR)，能在省時、省錢以及保. ‧. 持友好關係下快速解決爭議。. y. Nat. 嵇珮晶 (2004)探討政府採購法建置異議、申訴制度之妥適性，並求釐清此. er. io. sit. 項新制於我國法律體系上地位，除就國際法上政府採購制度及我國政府採購立法沿革說明國、內外政府採購之行為規範，並經由政府採購行為之界定、政府採購. al. n. v i n 行為法律性質之決定，以及政府採購爭議之分類，探討政府採購行為於我國法制 Ch engchi U 上定性，並檢討政府採購法特設異議、申訴制度之功能及其適用疑義，另提出此項新制之修正評釋及其修正方向，以評其立法優劣及得失。吳啟光 (2004) 於公共工程爭議調解與仲裁之研究中，就國內公共工程解決工程爭議事件較常採用之申訴會調解及工程仲裁二種方式，對其制度面程序之運作、調解委員與仲裁人、程序處理時間及發生費用作比較。研究結果發現，政府機關對於處理公共工程履約爭議事件有逐漸捨棄採用工程仲裁的趨勢，公共工程委員會之調解相較於仲裁，不論時間、經費都較節省，且程序亦較公開，調解委員之角色亦較仲裁人更為客觀，唯有訂立一個公平妥適的合約、適當的合約管理. 20.

(27) 以及完整的工作紀錄，才能減少甚而解決爭議。王榮棻 (2005)，就法律觀點在公共工程履約爭議採調解與訴訟方式比較之研究中，探討工程履約爭議的核心問題，另就問卷調查瞭解機關與廠商雙方之看法。問卷調查顯示多數工程履約爭議循調解機制處理之案件中，約有 12%廠商因不同意調解結果續向法院提訴訟。透過案例予以比較「調解」與「訴訟」在終結判斷上之異同，發現調解委員與法官對採購法精神的掌握是一致的。李金松 (2004) 應用法律經濟分析契約及其內涵，以最有效率且低成本方式預防及控制當事人的風險承擔，避免及減少風險損失的發生。研究顯示，契約法. 政治大本則須考慮如何進行「風險分配」，經濟學者及管理學者從「風險管理」及「法立. 本在於增進效益，欲使利益極大，應從「降低成本」、「提高收益」著手，降低成. 律經濟分析」的角度觀察，必須由能以最有效率且低成本方式預防及控制風險的. ‧ 國. 學. 當事人承擔，才能避免風險損失的發生或減少損失，風險成本降低的結果，總效. ‧. 益自然能提高。如何使營建工程契約條款及發生紛爭時的處理更為公平，可以運. y. Nat. 用法律經濟分析作為法理依據，充實契約乃至法律的內涵，如此除能契合營建工. er. io. sit. 程管理實務，而合理的分配風險，則能使承攬人安心施工，最後定作人乃能取得高品質的工作物，提供公用而造福民眾福祉，承攬人亦能獲得一合理的利潤，繼. al. n. v i n 續永續經營及發展營建產業，使社會國家的財富極大化。 Ch engchi U. 王震宇 (2005) 以科學園區與地方機關之營造廠商為主要訪談對象，並以層. 級分析法(AHP)計算專家對關鍵因素影響程度之權重以了解公共工程爭議之關鍵因素，問卷調查結果如后：1.履約爭議之類型以契約文件之爭議最多。因公共工程自全程各階段、各環節皆須配合適當，方使工程順利進行，而契約文件本身之瑕疵，最易導致日後履約爭議之發生，其主要原因是在於「工程契約規定不公平及不明確」。2.在工程計價爭議中，兩邊受測專家皆認為「額外工作時，其追加款之規定不明確」，將導致在計價的金額上發生爭議。因此爭議工項，以外在因素發生居多。3.在工程展延爭議中，「工期展延其理由未明定」是展延爭議最. 21.

(28) 主要之因素。4.合約變更之原因種類繁多，研究結果顯示，工程之「規劃設計疏失造成之問題權責不明」爭議較大。5.工程品質之爭議中，以「同等品之認定標準不一致」為主因，因在公共工程爭議中係屬具有專業技術之紛爭，如同等品的認定、使用同等品的時機等等。6.在驗收爭議中，「未驗收先行使用問題」是最主要的因素。林松沂(2012)探究國內軌道機關之公共工程履約爭議的影響因素，藉以瞭解國內軌道機關之公共工程履約爭議的影響關係。其研究結果顯示：1.近兩成比例的公共工程履約賠償金額有偏高傾向。2.爭議訴訟結果與爭議案件發起人有顯著. 政治大. 影響關係。3.公共工程爭議訴訟結果不受處理類型的影響。4.爭議處理方式會影響公共工程爭議處理次數。. 立. 巫俊蒼(2012)分別以兩個公共工程與一個民間工程共三案例，研究在歸責承. ‧ 國. 學. 包商、歸責業主與可歸責雙方三種情況下，進行工程爭議探討，並利用 Toshihiko. ‧. Omoto et al.(2002)之相關爭議因子及索賠公式使工程爭議透明化，以量化方式評. y. Nat. 估雙方在和解、調解、仲裁及訴訟四種策略下之期望報酬，並利用模糊理論克服. er. io. sit. 過程中之不確定性-爭議處理時間，導入賽局理論及討價還價概念模擬雙方互動，計算出雙方在各策略下的使用機率及報酬關係，建構出有系統的參考準則，. al. n. v i n 以利爾後發生爭議時，能迅速有效做出最適當之決策，將工程爭議之不良影響降 Ch engchi U 至最低。研究結果顯示：1.歸責承包商狀況下：業主優先考慮和解、而承包商則優先考慮調解。2.歸責業主狀況下：業主優先考慮調解、而承包商則優先考慮和解。3.可歸責雙方狀況下：業主及承包商均優先考慮調解，意即雙方均偏好選擇索賠金額最大及賠償金額最小的爭議處理方式。陳君諭(2010)為探討在進行爭議處理時彼此期望採用方法與決策準則的異. 同，進而有助於化異求同與有效地處理爭議。運用模糊層級分析法(FAHP)探討公共工程之工期及變更設計爭議。另考量爭議發生原因：1.可歸於主辦單位之責 2.可歸於承包商之責，以及 3.不可歸於雙方下分析。最後，針對現行之「先調後. 22.

(29) 仲」(First Mediation later Arbitration)制度加以探討。案例分析結果顯示承包商和業主均期望優先考慮採取和解，其次為調解，但訴訟為承包商最不欲選，則業主最不欲選仲裁之方案。分析結果對日後類似案例具有參考之價值；可事先瞭解彼此對於欲採取爭議處理方式之策略及排序，亦可掌握雙方對評選準則之重視度，這些重要決策資訊有助於化解爭端的本身問題。黃永同(2010) 於工程爭議處理之決策分析中，運用層級分析法探討公路工程之工期及變更設計爭議。主要評估因子包括時間、成本、法規、及效力 4 項，主要因再予以細分爭議處理前段時間等 11 項次評估因子。此外，亦考量爭議發. 政治大分析。案例分析結果顯示承包商均優先考慮採取和解，其次為調解，訴訟為承包立生原因：1.可歸於主辦單位之責，2.可歸於承包商之責，以及 3.不可歸於雙方下. 商最不欲選擇方案，而業主偏好調解方式，其次是訴訟，仲裁為最不欲選擇方案。. ‧ 國. 學. 陳耀光(2010) 剖析政府公共工程弊端與爭議的起源，並指出我國歷經數十. ‧. 年採購發包制度改革失敗，造成公共工程市場的惡性競爭；研究指出強制仲裁確. y. Nat. 實剝奪了機關的訴訟選擇權，也有違仲裁法合意仲裁的精神。機關基於維護公共. er. io. sit. 利益不願參與不公正的強制仲裁是可以理解的，但作法仍引非議；但若仲裁制度值得信賴，不必由法律規定強制機關參與仲裁，相信機關會願意將仲裁條款納入. al. n. v i n 工程契約中，作為雙方爭議處理的主要途徑。研究並指出:不良仲裁人才是目前 Ch engchi U 政府迫切需要解決的問題，機關主要是不信任仲裁人才不願意採仲裁方式解決爭. 議；而國內確已發生數起重大公共工程仲裁人不當取財案件，其金額之大更令機關視仲裁為畏途。另建議先行改良工程會調解委員會的功能，允許廠商推薦調解委員參與，並依規定作成調解建議或調解方案。若不得已強制仲裁，則應由仲裁協會推薦仲裁人人選，雙方亦應合意公開所作成之仲裁判斷以昭公信；如此或可遏止因仲裁人不公正之因素，阻卻機關不願仲裁的問題。李玲瑜(2009)針對公共工程履約爭議的類型進行討論，分析常見的爭議處理方法，比較各種爭議救濟途徑的程序及效果。另對於日本的工程爭議處理機制加. 23.

(30) 以研究，介紹其法源、處理程序及法律效果等，並與我國履約爭議處理制度做一差異比較。 Ren, Anumba and Ugwu (2003) 在「Multiagent System for Construction Claims Negotiation」一文中探討關鍵談判理論、工程爭議範圍及討論適當談判機制的選擇，並運用一案例介紹此一機制之應用。Multiagent System 的發展不僅可以改善工程爭議談判的效率外，亦可以提供一個平台去克服工程專案因為爭議協商所產生的一些主要問題。黃華威(2009)剖析承包商專案作業流程，彙整工程契約履行時之主要工程專. 政治大間之關聯性，接著歸納整理出工程爭議事件較常發生之類型與其原因，利用物件立. 案文件，並利用物件導向之概念，分析工程專案文件之屬性，藉以探討專案文件. 導向概念分析其屬性，與工程專案文件之屬性對照，藉此得到各類工程爭議事件. ‧ 國. 學. 所需之工程專案文件。最後綜整回顧現有專案文件管理系統與專家訪談後，了解. y. Nat. 管理系統。. ‧. 目前市面專案文件管理系統之缺點與使用者之需求，並據以規劃工程專案文件之. er. io. sit. 戚淑芳(2005)經由問卷調查，探究目前國內營造業爭議發生之原因。並以座談會的形式，邀請包含產、學界及官方的工程、法律及管理專家，針對問卷結果. al. n. v i n 加以討論與建議。最後並以一成功案例加以分析印證，有效達成雙贏合作的爭議 Ch engchi U 管理，且如期完成專案目標。研究結果發現：營造專業的價值與重要性，乃為國. 家建設與人民生活品質提昇的關鍵核心，遭逢困難問題時，專業仍為解決最佳之途。另主張於合約訂立前：1.慎選合作伙伴：針對專業能力、信譽及負責三方考量；2.慎擬合約條款：明訂原則上爭議發生應採取之處理程序；3.慎審計劃書：運用專業切實審核執行計劃與時程，確定計劃之可行性與合理性，俟合約簽訂後執行。金驊生(2011)回顧情事變更原則理論之源起，並針對該理論在英美法系及日本法系之起源與發展作一探索。除瞭解該原則之意義及其理論發展之沿革外，進. 24.

(31) 而，就我國及中國大陸地區目前情事變更原則之法律訂定以及適用現況，以瞭解該原則在兩岸工程履約糾紛上所能處理以及適用之問題類型。其次，蒐整兩岸地區近年來一般訴訟及工程糾紛案件法院實務判決結果，盡可能以量化的數據分析，來探究情事變更原則的適用率。並由統計數據的變化來瞭解該原則在實務判決中之適用情形，藉以觀察與比較情事變更原則，在兩岸工程實務判決之適用。 Arrigone (1994) 認為國際營造契約的趨勢是走向公平的契約條件，包括完備的工程設計、完全披露信息、清晰的契約文件、透明的招標程序、明智與現實的態度來分擔風險及公平的心態。同時提出諮詢專家很容易錯誤地認為保護其業主. 政治大條件，來扭轉以往對業主不利的仲裁判斷或法院判決，以證明自己以往是正確立最佳利益是將所有風險儘量轉嫁給承包商，故諮詢專家可能會透過制訂一些特別. 的，但事實上卻是給他的客戶(業主)增加麻煩。. ‧ 國. 學. 余文恭(2006)以兩岸工程施工契約之法制、德國 2002 年公佈之《民法》修. ‧. 正條文及國際諮詢師聯合會所頒布之工程契約範本《FIDIC 紅皮書》為比較研究. y. Nat. 之基礎，以承包商之竣工義務及業主廣義之協力行為為中心，從工程施工契約動. er. io. sit. 態、客觀、有機發展之特性，分析了展延工期、地質變異、狹義之協力行為、業主指示、預防違約行為等幾個工程施工契約實務上常見且重要的法律議題，並依. n. al. Ch. 此對於大陸建設工程施工合同之立法提出建言。. engchi. i n U. v. 邱維勳(2004)研究透過對中國大陸工程項目勘察設計與建造諮詢服務業所進行之管理體制、機制、法制及未來市場需求的預測分析，提供台商在此執業領域，更多以及更完整的研究依據，使其企業在競爭激烈的市場中能制定出更優質的發展策略，從而提高自身的服務能力，進而謀取更大的事業版圖，也促使工程建設諮詢業走向快速、良性健康發展的軌道，為大陸的建築業提供更好的服務品質。黃耀德(2003)針對工程諮詢公司，從法規面出發，首先探討其規範法規，進而分析出工程諮詢執業資格、諮詢資格取得流程、工程諮詢執業內容、公司設立. 25.

(32) 流程、公司設立工作要項及諮詢業務執行內容。並彙整出台商在執行各項諮詢業務時，將遭遇之課題並結合業界專家之意見，提出課題之因應對策，並建議台商： 1.以中外合資型態，赴大陸設立工程諮詢公司，對於設立、業務取得等方面，較為有利。2.選擇美國設立第三地公司間接赴大陸投資，雖無較佳之租稅優惠，卻能避免大陸部門不必要之審查工作，並透過公司設立代理機構協助編制所需文件，以助於設立時程之縮減。3.在與其他單位業務合作時，可藉由建構團隊協調機制、召開固定例行會議、業務契約中明訂權責及罰則等，以避免業務合作問題發生。4.健全公司財務會計制度，並改正逃避稅務心態，以避免公司發生稅務遺. 政治大出。5.在契約中應明確約定付款方式、期限及給付拖延處理方式，並透過徵信調立. 漏的情形；公司設立選擇稅率優惠措施較優渥之地點如昆山等，以減少稅金之支. 查了解業主財務情況，或要求以銀行承兌匯票形式給付，得以保障帳款之回收。. ‧ 國. 學. 6.尋求當地熟悉法規之從業人員，或專業律師協助法規條文及字詞之解釋，並隨. ‧. 時注意法規之變更，以避免企業執行營運違法的情形發生。7.透過第三地進行仲. y. Nat. 裁迅速解決糾紛，以減少糾紛對公司營運之影響，使損失降至最低。. er. io. sit. Harmon(2003) 於「 Conflicts between Owner and Contractors: Proposed Intervention Process」中提出一個調停過程方法，其研究結果得知，合夥和調解. al. n. v i n 的相互結合，可以防止及解決工程爭論，而且經由這個過程，也可以使時間和力 Ch engchi U 量能夠集中於工程爭論的互相溝通，而並非保持一個敵對的狀態。. 26.

(33) 第參章施工總承包管理第一節大陸地區總承包管理規範所謂「施工總承包管理( Managing Contractor；簡稱 MC)」是在施工總承包及項目管理合約外之另一工程承攬合約模式，有助於降低大陸地區工程爭議之發生，並使委託方及承攬方獲致雙贏，由於大陸地區之工程施工執行細則與規範相當繁雜，為能避免疏漏任一工程要求規範，進而影響工程成本、進度、品質等情事發生，MC 的管理作為則更顯重要。本節逕針對有關 MC 之相關承攬業務項目、. 政治大. 責任、組織架構及管理費用計算標準等管理規範，分別摘述如下。. 立. 一、 MC 業務項目. ‧. ‧ 國. 下：. 學. 工程施工階段，MC 會履行施工總承包管理作為，茲將管理業務項目概述如. 1. 履行施工總承包管理合約中所提列之管理要項；. sit. al. er. io. 規範進行管理。. y. Nat. 2. 按照國家核准之基本建設程式、建設規模、建設內容、建設標準和施工組織等. v. n. 3. 督導工程建設投資、工程進度、工程品質及安全目標之完成。. Ch. engchi. i n U. 4. 按照規定的工作範圍和內容完成施工總承包管理工作，收集相關資料，定期編制工程進度報告和管理工作報告，向委託方報送工程實施進度。 5. 工程施工期間，若發生重大工程危安傷亡事件或其他公共工程事故時，MC 應就其管理職責，負責工程工安事件之緊急處理相關作業事宜，並及時通知委託方。 6. 工程施工期間，負責協調上、下游廠商的進度，並維持或改善與周邊相鄰單位或住戶間的關係。 7. 協助委託方，辦理政府審計部門對工程專案之審計作業。 8. 負責工程施工期間，建設的環境安全、交通疏通、人員管理、污染處理等要項 27.

(34) 的監督。二、 MC 責任在工程施工期間 MC 為專案之責任單位，換言之，在工程施工階段期間內， MC 應當負起履行合約內容的義務，其義務亦包含前開所提及之業務項目，若未能或未完全的履行合約內容之義務時，MC 將會受施工總承包管理合同之約束承擔違約責任。此外，MC 不得為追求結餘施工成本，而擅自異動工程施工品質、範圍、材料、設計等內容時，否則，MC 亦會受總承包管理合同之約束承擔違約責任。. 政治大 1. 組織管理人員遴選：MC 應依據工程施工的規模和技術需求，遴選適切之施工立三、 MC 組織管理. 總承包管理人員，其中包含工程施工專案管理經理及組織主要人員名單(包含. ‧ 國. 學. 工地主任、組長、監工、會計等)，並將人員名冊向委託方報告，而且遴選之. ‧. 管理技術人員及相關配備設施不得低於合約規範。. y. Nat. 2. 組織管理人員異動：在工程施工期間，MC 組織管理人員應抱持穩定的服務態. er. io. sit. 度，進行相關工程的監督工作，若組織管理人員需進行合理的調整時，則需先行透過書面方式，取得委託方的同意後，方能進行人員的異動作業。. al. n. v i n 3. 組織管理人員特殊異動：所謂組織管理人員之特殊異動係指當組織內部之管理 Ch engchi U 人員若犯重大過失情事之一者，則即時替換或遣散該管理人員，而重大過失情事則包含下列所述： (1)犯行重大過失之情事； (2)涉及違法案件或涉嫌犯罪之情事； (3)對於所賦予之工作，無法勝任其工作上要求之情事； (4)違反職業道德之情事。四、工程進度管理 1. 工程進度目標：工程施工目標係以委託方所提供之工程設計、建設為主軸，配. 28.

(35) 合相關作業程序，訂定工程進度的目標，並且將此目標交由 MC 進行管理作業。 2. 工程進度管控：MC 依委託方所訂定之目標，進行目標進度實施分級管理作業，按專業技術分工管理各專業之進度，並且透過檢核、預估、調整等相關作為，據以達到工程進度管控。 3. 工程進度延期之作為：當工程施工面臨不可抗力或委託方之緣故造成工程延期情事之際，MC 可以按合約條款要求委託方支付損失報酬。同理，若工程施工面臨 MC 或 MC 之相關包商的緣故造成工程延期之情事，MC 則需按合約條款負起違約賠償。五、管理費支付. 立. 政治大. 有關 MC 管理費的計列是按工程施工期間，以及按照合同專用條款中約定的. ‧ 國. 學. 計算方式及幣別，予以計列，並由委託方支付其管理費，其中計算方式概區分下. ‧. 列方式幾項：. y. Nat. 1. 按日數計算：所謂按日數計算係指依實際工程施工之管理日數的長短，以每日. er. io. sit. 固定金額為基礎，予以計算整體管理費用。. 2. 按時數計算：所謂按時數計算係指依實際工程施工時數的長短，以每小時固定. al. n. v i n 金額為基礎，予以計算整體管理費用，然此計算方式較適用於短期工程施工 Ch engchi U 專案。. 3. 依專案次數計列：所謂依專案次數計算係指依實際工程施工的專案次數多寡，以每專案固定金額為基礎，予以計算整體管理費用。六、爭議處理 1. 合同爭議處理 (1) 當工程施工之 MC 的合同執行過程中，有關工程管理作業的任何爭議，首先， MC 應與委託方針對爭議部分，進行協商調解。其次，若協商未果，則再將爭議部分，提交主管部門協商調解。最後，若再協商未果，則依施工總承包. 29.

(36) 管理專用條款，逕將爭議案件提交仲裁機構或人民法院，實施爭議案件之仲裁起訴作業。 (2) 當委託方在 MC 合同的規定期限內，未能即期支付相關管理費之際，MC 可以按合同之規範，暫停工程施工專案所簽訂之相關管理、督導等工作，直至委託方支付款項後，方能重新啟動本合同之規範。 (3) 當委託方對於 MC 所提列之管理費用申請，有任何爭議或異議時，應於收到 MC 所提交之申請單的 7 日內，逕向 MC 提出爭議或異議通知，直至爭議解決後，按期支付管理費。. 政治大有鑑於工程施工案件是屬於長期作業的工作，相對於物價衝擊的現象，勢必立. 2. 價格爭議處理. 處理模式，處理方式概區分下列方式幾項：. 學. ‧ 國. 對工程施工成本將有所影響。故對於物價爭議的現象，MC 管理對此現象亦有其. ‧. (1)市場價格爭議：當工程施工之材料、人力、機械、設備等市場價格的成長幅. y. Nat. 度小於或等於±2%時，則不進行物價調整作業；若市場價格成長幅度大於 2%. er. io. sit. 時，則應計算物價價差的總額度，而且價差係由委託方承擔。 (2)工期價格爭議：工程施工之不可預期影響因素甚多，然這些影響因素均可能. al. n. v i n 造成工期延誤之情況，而且工期延誤亦可能造成工期成本的增加，若工期延 Ch engchi U 誤之情事，是因委託方之緣故所造成，則工程期間之所擔誤的工期價差係由委託方負擔。反之，若工期延誤之情事，是因承包商所造成，則工程期間之所擔誤的工期價差係由承包商負擔。. 第二節 E 公司之施工總承包管理規範一、背景說明近年來，有鑑於大陸地區執行工程施工總承包合同模式，屢屢衍生諸多爭議，造成 E 公司之工程施工之執行風險及造成公司客戶的誤解，進而影響公司的營運績效，為能避免前述之事件再次發生，E 公司針對施工總承包管理模式之推 30.

(37) 動擬訂指導原則如下： (一)適用地區：中國大陸。 (二)適用範圍：含土建工程之成本加成合同執行模式。 (三)主要爭議點： 1. 客戶對成本加成模式之理解程度。 2. 大陸地區黑白合同問題。 3. 合乎大陸地區法律認可之合同模式。 4. 大陸地區農民工保護措施高於合同效力問題。. 政治大. 5. 物調與若干地方規費之費用問題。 (四)工程管理承攬因應模式. 立. 有關大陸地區工程管理承攬的種類，大致可區分為項目管理(Construction. ‧ 國. 學. Management，簡稱 CM)、施工總承包(General Contractor，簡稱 GC)跟施工總承. ‧. 包管理(Managing Contractor，簡稱 MC)等三種，為解決上述之主要爭議，除一般. io. er. 或施工總承包管理(MC)的模式進行執行。. sit. y. Nat. 機電工程可採用施工總承包(GC)的模式進行外，土建工程宜採用項目管理(CM). 二、施工總承包管理介紹. al. n. v i n 施工總承包管理(Managing MC)模式不同於施工總承包模式 CContractor h e n g；c簡稱 hi U. （General Contractor，GC），採用該模式時，業主與某個具有豐富施工總承包管理經驗的單位或聯合體簽訂施工總承包管理協定，負責整個專案的施工組織與管. 理，並協助客戶進行分包的招標與發包或負責關鍵項目的施工確保工期。歸納起來 MC 模式具有以下特點： (一)及早進入工作發展程序採用施工總承包管理的模式，不必等細部設計完成才進行發包，在進行對 MC 的招標時，只確定施工總承包管理費，而不是確定工程總造價，有利於縮短建設工期，而 MC 則繼續提供專業的技術服務，包含後續的施工發包及分包商的管理。. 31.

(38) (二)窗口單一，節省客戶管理人力包含發包計畫擬定、技術審標及議價等所有前置作業及管理均由 MC 執行，可節省客戶管理人力。 (三)客戶參與管控，工程執行透明化施工總承包管理費用可以工程實際造價的比例或單獨的費用，至於其它施工發包，包含設備供應及施工包商，均由 MC 提出技術評估與專業認可，包含品質、交期及工安，價格由客戶做出最後決定。執行過程可以由客戶參與管控，相較於一般統包工程（交鑰匙合同，Turn Key）更為透明化。. 政治大除設計合同及客戶自行分包或自購項目外，對各個分包單位的合同簽訂與工立. (四)負責分包合同簽訂，強化分包管理. 程款項支付由 MC 執行時，可以協助客戶減少合同談判及簽訂的工作量。相較於. ‧ 國. 學. 一般 CM，採用 MC 與分包人簽訂合同模式更可以加強 MC 對所有分包人的管理。. ‧. 三、責任分際比較. y. Nat. 大陸地區對於工程管理之承攬作業的規範，可能會因地區的差別而有所不同. er. io. sit. 的執行規範，我們針對大陸地區較經常承攬的管理種類，進行其責任分際的比較，據以進一步瞭解其間的差異，結果如表 3-1 所示。. n. al. Ch. engchi. 32. i n U. v.

(39) 表 3-1 CM、GC 與 MC 之責任分際比較表項目管理目 Construction Management (CM). ‧. Nat. 物價調整. 立. io. al. n. 不可抗力. 政治大. 學. 價值工程. 1.服務費用約 1~3%。合約型態包含有總價承攬 1.服務費用約 3~5%。 2.以投入人力費用估算，及固定單價兩種方式，由 2.可採成本加成或成本報依工期及服務內容為基承攬商依據市場競爭機制酬兩種方式。準，與總工程造價無關。獲取工程利潤 1.提供本案招標、決標之 1.擬定發包計畫、進行邀諮詢及審查服務。標、審標及議價等前置作業，業主參與成本管控， N/A 2.發包預算編擬。採共同發包作業。 2.與分包商簽訂合同。對工程規模、設計標準向依業主指示執行每項變協助設計變更圖面及預算業主提出合理化建議。更，亦即一般之設計變更審查。或工程變更。施工工藝設計和使用功能提出書面建議供業主審提出書面建議供委託方審要求等，可向業主提出合查，惟利潤需共享。查，如此成本加成之成本理建議。降低，同時 MC 部分亦變低。是故業主應合理補償 MC 之相關費用，此費用由雙方協商。協助業主對分包商提出之 1.一年內工期，雙方得約協助業主對分包商提出之物價調整進行審查。除管定無物調，否則需物調條物調進行審查。物調之最理人力外，CM 無物調問款。終定案(經三方協商或仲題。 2.因國家政策影響非屬承裁、法院) ，業主需承認並支付物調費用。攬商責任範圍。除管理人力外，CM 無不清理、修復工程範圍內施清理、修復工程範圍內施可抗力問題。工所需機具外非屬 GC 責工所需機具外非屬 MC 責任。任。. y. 設計變更. Managing Contractor (MC). sit. 發包作業. General Contractor (GC). er. 服務費用. 施工總承包管理. ‧ 國. 項. 施工總承包. Ch. engchi. i n U. v. 1.CM 因設計諮詢或審查以 GC 合同金額每日千分以 MC 服務費用每日千分服務逾期造成業主損失需之一，上限 10%。之一，上限為服務費用總負賠償責任，以 CM 合同額(不含管理人力費)。金額每日千分之一，上限逾期損害 10%。 2.除第一項原因外(亦即非可歸責於 CM)，業主應依約向 CM 支付延遲之管理費用。 1.責任總上限為 15%。 1.責任總上限為 15%。 1.責任總上限為服務費用總額。責任限度 2.不負間接及衍生性賠償 2.不負間接及衍生性賠償責任。責任。 2.不負間接及衍生性賠償責任。負瑕疵修復督導及管理工負瑕疵擔保責任。瑕疵擔保作。. 33. 負瑕疵修復督導及管理工作。.