權力分立與司法違憲審查—我國分立政府時期（2000-2008）之大法官解釋分析

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(1)國立臺灣師範大學政治學研究所博士學位論文. 權力分立與司法違憲審查 —我國分立政府時期（2000-2008）之大法官解釋分析. 指導教授：陳文政. 研究生：林文志. 博士. 撰. 中華民國 102 年 6 月.

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(3) National Taiwan Normal University Graduate Institute of Political Science. The Separation of Powers and Judicial Review： An Analysis of the Grand Justice Interpretations Made in the Period of Taiwan’s Divided Government from 2000 to 2008. Advisor: Chen, Wen-Cheng Ph.D.. Graduate Student: Lin, Wen-Chih. June 2013 Taipei, Taiwan, Republic of China.

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(5) 誌謝辭終於，完成博士論文了。花了九年的時間，一邊工作、一邊讀書，個中滋味既是辛苦空虛、但也快樂充實；既沈重遺憾、卻也滿懷期待。說是辛苦空虛，那是在論文寫作過程中，於工作下班後獨自一人在書桌電腦前研讀專書或期刊論文、整理分析資料，一倏忽兩眼惺忪而精神恍惚間又過了凌晨時分，心中浮想著的往往不是論文內容架構，而是默想論文完成後想做點其他事的蠢動，例如，一定要重拾油畫筆、一定要像年輕人一樣熱血地單車環島、也總想著每年清明祭祖時家族親友總期待我協助建立族譜而一直沒時間幫忙調查整理的歉意；好像，人往往在最忙的時候，腦中卻會浮現太多想做的事等等，常令內心空虛莫名。有時感到快樂充實，則是因藉由論文寫作強迫自己多讀點書，而在研讀學術先進的論著時，常得到許多的啟發與智識的大量攝取，雖然深覺自己所學仍實在不足，眼力與記憶力也大不如前，但年近半百猶有機會回學校當學生，甚是幸福。再者，努力九年不放棄終於拿到博士學位，對於一個中年父親來說，象徵意義其實大於實質意義，這樣的堅持只為給自己的孩子做一個榜樣，期待三個兒女在為學處事時也能有同樣毅力。九年學術研究過程中，得到太多太多的師長親友的鼓勵協助，無論在學術、生活、工作等待人接物上，都因有您們的臂助，才能一路走來雖然漫長寂寞卻平安順遂；也因為有你們的支持，在我人生遭逢低潮時才能重新整理情緒昂首邁步再出發。請原諒在此無法一一列名，但仍充滿感激。特別要感謝我的論文指導教授陳文政博士，在過程中給予我最大的協助與包容，老師治學認真嚴謹，作為他的指導學生無不兢兢業業，但工作忙碌常疏於研究進度，幸獲老師體諒與鼓勵，以及論文架構與參考資料的指導修正，得以有繼續前進的動力與絕不放棄的決心；在此期間，台大法律系葉俊榮教授的指導與協助，也是本論文可以完成的重要關鍵，敬表感恩；其次，要感謝黃城老師在論文計畫審查時，對本文架構與方向的提點，一語點醒夢中人，讓本論文寫作可以順利進行。再者，也要感謝在博士班的學習過程，台師大政研所的每一位老師的指導，以及學長與同學的相互扶持鼓勵，在此一併表達致謝之意。 5.

(6) 再者，要感謝親愛的老婆—群穗，這段時間的體諒與協助，讓我在最後階段可以無後顧之憂，全心全力衝刺完成，這段時間你辛苦了。以及，乖巧可愛的女兒與兒子們— 子乂、修竹、家任，感謝你們儘可能做好分內的工作，讓我不必擔心你們的功課與品德，雖然嘮叨叮嚀難免，但你們的表現還是令人欣慰的，加油，接下來換你們表現了。此外，從小到大疼愛我、也因要照顧我而失學的姊姊—鳳束，你的份我也一起幫你讀了，這學位也有你的貢獻，謝謝你。最後，要以比較沈重的心情表達「子欲養而親不待」的遺憾。在這段求學時期，毋寧有著我人生過程裡最沈重的悲痛，從小把我提攜愛護長大的先父（1931-2007）、先慈（1928-2008）、先兄（1950-2011）先後因病辭世，而無法與我分享榮獲博士學位的喜悅，思及此，強忍奪眶欲出的熱淚，故作堅強猶無法阻斷綿綿長長的無限追思，希望他們在天國看到我的努力能稍感寬慰。無論如何，這遲來的榮耀都要歸於你們，父親、母親、大哥謝謝你們，謝謝。謹此. 林文志. 致謝. 2013.07.11.

(7) 摘. 要. 2000 年民進黨總統候選人陳水扁，以比較多數贏得總統大選，是我國實施民主憲政以來，首度政黨輪替；但民進黨未能在同年底立法院的國會選舉取得過半席次，使得陳水扁於其任八年（2000-2008）執政期間，始終處在一個行政、立法權分屬不同政黨的「分立政府」狀態。這時期，藍綠陣營對峙嚴重，總統本身陷入政治爭端的漩渦，要解決政治爭端或行政立法爭議，往往就僅剩交由司法部門讓大法官進行憲法解釋一途。類此，一個本於權力分立制度而生的權力機關，要去解釋其他權力機關之間、甚至本身也陷入其間的權力分立爭議，是相當有趣的描述。因此，面對權力衝突，大法官如何經由制度設計、解釋理論與方法，遵循權力分立原則，以使其終局判決具有權威性、正當性，而讓權力衝突的雙方可以接受，甚至公民社會可以理解，乃本文研究旨趣。文末並提出本文研究之主要發現：大法官透過功能主義途徑來解釋權力分立爭議的比例相當高；而其解釋方法多採目的性解釋與體系解釋；並以授權明確性原則作為主流判斷；從而本文推定大法官有司法積極主義傾向。本文也建議大法官解釋憲法時應考慮以記名表決方式為之，同時對於解釋文之呈現，亦應明示解釋目的與理論方法之依據，期以公開透明獲得信賴。. 關鍵詞：分立政府、違憲審查、權力分立、民主正當性.

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(9) Abstract The presidential candidate of the Democratic Progressive Party (DPP), Chen Shui-bian, won by a relative majority vote in 2000 national election, marking the first transfer of power since Taiwan established a constitutional democracy. However, DPP’s failure in a subsequent parliamentary election to secure over half of the legislative seats resulted in a "divided government" that characterized the eight years of the Chen administration (2000-2008), with executive and legislative powers being held by different political parties. It was a period of serious confrontation between the ruling and opposition camps, with President Chen himself mired in political controversies. Such matters of political disputes or administrative controversies are often best served by the Grand Justice’s interpretation of the Constitution. Against such backdrop, it is intriguing to examine how the judiciary, as a branch of government established for checks and balances, is being charged with interpreting the separation of powers among government agencies, as well as its role therein. In the face of conflict of powers among constitutional authorities, the question of how the Grand Justice draws on the institution, theories and methods in formulating interpretations to arrive at an outcome that is authoritative, legitimate and accepted by the conflicting parties, as well as the civil society, without compromising the separation of power, is the point of departure for this study. The study has found that a high proportion of the Grand Justices follow functionalism in interpreting the cases concerning separation of powers; a majority of purposive interpretations or context; “Ermachtigungsklarheit”is used as a key determinant by the majority of judgements. Based on the aforementioned findings, the study concludes that the Grand Justices of the Republic of China tend to follow judicial activism. The study proffers that the Grand Justices use recorded voting for interpreting and specify in interpretation documents the purpose and methodology being employed in the hope of achieving transparency and credibility.. Keywords: Divided government, Judicial review, Separation of powers, Democratic legitimacy.

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(11) 權力分立與司法違憲審查 —我國分立政府時期（2000-2008）之大法官解釋分析. 目第一章. 次. 緒論 ..........................................................................................................................1. 第一節. 研究動機與目的 .......................................................................................................1. 一、. 研究動機...................................................................................................................1. 二、. 研究目的...................................................................................................................3. 第二節. 研究途徑與方法 .......................................................................................................7. 一、. 研究途徑...................................................................................................................7. 二、. 研究方法...................................................................................................................9. 三、. 研究架構................................................................................................................. 10. 第三節. 研究範圍................................................................................................................. 11. 一、. 以憲法權力機關為範圍 .......................................................................................... 11. 二、. 以分立政府期間為軸.............................................................................................. 11. 三、. 議題範疇將鎖定違憲審查與權力分立的辯證關係 ................................................ 12. 第四節. 名詞釋義與文獻分析.............................................................................................. 12. 一、. 重要名詞釋義 ......................................................................................................... 12. 二、. 文獻分析................................................................................................................. 15. 第五節. 研究限制................................................................................................................. 19. 第二章. 違憲審查的理論基礎與解釋類型 .......................................................................... 21. 第一節. 司法違憲審查的本質與源起 .................................................................................. 22. 一、. 釋憲之本質 ............................................................................................................. 23. 二、. 司法違憲審查的源起.............................................................................................. 24. 三、. 司法違憲審查的制度功能 ...................................................................................... 27. 第二節. 憲法解釋特性與理論方法 ...................................................................................... 30. 一、. 憲法解釋的特性 ..................................................................................................... 31. 二、. 原旨主義解釋論 ..................................................................................................... 35. 三、. 反原旨主義解釋論 ................................................................................................. 37. 四、. 其他特殊解釋理論 ................................................................................................. 38.

(12) 五、. 吳庚前大法官對傳統解釋方法的歸納 ................................................................... 40. 第三節. 司法違憲審查的制度類型 ...................................................................................... 42. 一、. 集中式規範審查或分散制規範審查....................................................................... 42. 二、. 司法機關規範審查或特別機關規範審查 ............................................................... 42. 三、. 抑制性規範審查或預防性規範審查....................................................................... 45. 四、. 具體的規範審查或抽象的規範審查....................................................................... 45. 五、. 拒絶適用主義、撤銷主義或無效主義 ................................................................... 46. 第四節. 美、德、法等國違憲審查制度 .............................................................................. 46. 一、. 美國違憲審查制度 ................................................................................................. 47. 二、. 德國違憲審查制度 ................................................................................................. 48. 三、. 法國違憲審查制度 ................................................................................................. 50. 第五節. 我國的違憲審查制度.............................................................................................. 51. 一、. 我國違憲審查制度 ................................................................................................. 51. 二、. 我國憲法解釋制度類型 .......................................................................................... 55. 三、. 我國大法官解釋之效力 .......................................................................................... 56. 四、. 我國憲法解釋的權利保全考量 .............................................................................. 58. 第六節. 小結：簡評我國違憲審查制度 .............................................................................. 61. 第三章. 違憲審查關於權力分立之解釋途徑....................................................................... 63. 第一節. 違憲審查制度與權力分立原則的關係 ................................................................... 63. 一、. 權力分立原則的源起.............................................................................................. 64. 二、. 權力分立與違憲審查的關係 .................................................................................. 66. 三、. 司法積極主義與司法自我抑制 .............................................................................. 71. 第二節. 權力分立的憲法解釋途徑 ...................................................................................... 76. 一、. 形式主義解釋途徑 ................................................................................................. 77. 二、. 功能主義解釋途徑 ................................................................................................. 78. 第三節. 權力分立解釋理論 ................................................................................................. 81. 一、. 合憲性解釋理論 ..................................................................................................... 81. 二、. 功能適當理論 ......................................................................................................... 84. 三、. 從重要性理論到功能最適理論，再到憲法機關忠誠理論 .................................... 86. 四、. 立法裁量與法律保留.............................................................................................. 90. 第四節. 小結 ........................................................................................................................ 93. 第四章. 我國大法官解釋之形式主義途徑類型 ................................................................... 95.

(13) 第一節. 依第五條第一項第一款聲請解釋案....................................................................... 97. 一、. 釋字第 541 號（2002 年 4 月 4 日）..................................................................... 97. 二、. 釋字第 613 號（2006 年 7 月 21 日）.................................................................... 99. 第二節. 依第五條第一項第二款聲請解釋 ........................................................................ 103. 一、. 釋字第 571 號（2004 年 1 月 2 日） ................................................................... 103. 二、. 釋字第 575 號（2004 年 4 月 2 日） ................................................................... 107. 第三節. 依第五條第一項第三款聲請解釋 ........................................................................ 108. 一、. 釋字第 601 號（2005 年 7 月 22 日）.................................................................. 108. 二、. 釋字第 632 號（2007 年 8 月 15 日）.................................................................. 114. 第四節. 依第五條第二項聲請解釋或釋字 371 號解釋 ..................................................... 118. 一、. 釋字第 517 號（2000 年 11 月 10 日） ................................................................ 118. 第五節. 小結 ...................................................................................................................... 121. 第五章. 我國大法官解釋之功能主義途徑類型 ................................................................. 125. 第一節. 依第五條第一項第一款聲請解釋案..................................................................... 125. 一、. 釋字第 530 號（2001 年 10 月 5 日）.................................................................. 125. 二、. 釋字第 592 號（2005 年 3 月 30 日）.................................................................. 129. 第二節. 依第 5 條第 1 項第 3 款聲請解釋 ........................................................................ 131. 一、. 釋字第 569 號（2003 年 12 月 12 日） ................................................................ 131. 二、. 釋字第 576 號（2004 年 4 月 23 日）.................................................................. 134. 三、. 釋字第 582 號（2004 年 7 月 23 日）.................................................................. 137. 四、. 釋字第 583 號（2004 年 9 月 17 日）.................................................................. 140. 五、. 釋字第 610 號（2006 年 3 月 3 日）.................................................................. 143. 六、. 釋字第 612 號（2006 年 6 月 16 日）.................................................................. 146. 第三節. 依第五條第一項第三款聲請解釋 ........................................................................ 150. 一、. 釋字第 499 號（2000 年 3 月 24 日）.................................................................. 150. 二、. 釋字第 520 號（2001 年 1 月 15 日）.................................................................. 157. 三、. 釋字第 543 號（2001 年 5 月 3 日） ................................................................... 162. 四、. 釋字第 585 號（2004 年 12 月 15 日） ................................................................ 164. 六、. 釋字第 603 號（2005 年 9 月 28 日）.................................................................. 180. 七、. 釋字第 633 號（2007 年 9 月 28 日）.................................................................. 187. 第四節. 依第五條第二項聲請解釋 .................................................................................... 190. 一、. 釋字第 590 號（2005 年 2 月 25 日）.................................................................. 190 13.

(14) 第五節. 小結 ...................................................................................................................... 194. 一、. 依 1 項 1 款聲請解釋之類型，權力分立爭議性較小 .......................................... 196. 二、. 依 1 項 2 款聲請解釋之類型，大法官多積極保障民權 ...................................... 197. 三、. 依 1 項 3 款聲請解釋之類型，釋憲結果多與憲法意旨不符 .............................. 198. 四、. 依 5 條 2 項或釋字第 371 號聲請類型，僅一件但不受理卻仍做出訴外解釋.... 199. 第六章. 結論—發現與建議 ............................................................................................... 201. 一、. 我國大法官解釋在權力分立爭議案的幾個現象.................................................. 201. 二、. 記名與透明：本文的兩點建議 ............................................................................ 212. 參考文獻........................................................................................................................................ 217 中文書目 .................................................................................................................................... 217 外文書目 .................................................................................................................................... 224.

(15) 表. 次. 表 1- 1 我國民選總統提名大法官概況表 .............................................................7 表 1- 2 大法官解釋提及權力分立原則相關釋字整理 ........................................ 11 表 2- 1 各國司法違憲審查制度 ...........................................................................46 表 4- 1 權力分立原則直接載明於解釋文、理由書或意見書之釋字號..............96 表 4- 2 形式主義途徑之憲法解釋案簡表 .......................................................... 123 表 5- 1 功能主義途徑之憲法解釋案簡表 .......................................................... 194 表 6- 1 大法官對權力分立案的解釋途徑簡表 .................................................. 202 表 6- 2 分立政府時期機關互訴違憲的解釋結果 .............................................. 207. 圖. 次. 圖 1- 1：本論文分析架構圖 ................................................................................10 圖 2- 1 憲法解釋機關之類型 ...............................................................................42 圖 2- 2 我國司法違憲審查制度運作流程圖 ........................................................ 60 圖 6- 1 大法官解釋途徑變化軌跡圖 ................................................................. 203 圖 6- 2 目的性解釋方法分布圖 ......................................................................... 204. 15.

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(17) 第一章緒論. 第一章第一節一、. 緒論. 研究動機與目的. 研究動機. 2000 年民進黨總統候選人陳水扁在三強鼎立態勢下，以比較多數贏得總統大選，是我國實施民主憲政以來，首度政黨輪替，結束國民黨 60 年的長期執政；但民進黨雖取得執政權，卻未能在同年底立法院的國會選舉獲得過半席次，使得陳水扁於其任內，包括 2004 年當選連任在內的八年（2000-2008）執政期間，始終處在一個行政、立法權分屬不同政黨的「分立政府」（divided government）狀態。（吳重禮 2001）政黨輪替前，國民黨執政時期的一致政府架構運作下，執政黨設有中央政策會擔任行政與立法部門兩者之間的橋樑，具有政策協調、意見折衝等多項功能，強化政黨政治的運作機制。但民進黨執政期間的分立政府狀態，朝野政黨因國家認同差異、統獨意識型態不同信仰，存在嚴重的結構性性衝突，因此導致行政與立法雙方的矛盾、分歧或衝突對立，削弱政黨政府的運作效能。相較一致政府的表現，分立政府使得政府運作效能降低，失去既有的行動能力，政治運作過程之窒礙和僵局將不可避免。更嚴重的是這偏向實質總統制的設計， 1 與我國憲法的立法優位性 (legislative supremacy)，在憲政實踐經驗中產生的「權力分立」爭議，也讓整體社會陷入集體的兩造對立，並質疑對方的民主正當性。2 也因此，在扁政府執政的八年期間，藍綠陣營對峙嚴重，要解決政治爭端或行政立法爭議的機制，往往就僅剩交由司法部門讓大法官進行憲法解釋一途；而此期間大法官就爭議事件解釋結果一出，容或社會輿論喧嘩而有不同見解、質疑，甚至反對聲浪，待. 1. 學者葉俊榮認為，台灣憲法有關政府體制的定位，一直是模糊曖昧的問題，歷經幾次修憲與多年實踐後，似有越來越偏向總統制的實質。就憲法變遷的角度觀察，應可確認總統權力的實質化是修憲重要目標。相似觀點者，如湯德宗（1998：47, 51）；黃昭元（1998：183-216）；葉俊榮（2003：170-171）；葉俊榮（2011：462）。另外，根據Arend Lijphart的說法，總統的權力來源有三：一是憲法規定、二是所屬政黨的國會權力、三是本身來自民選的民主正當性基礎。參照Arend Lijphart著，高德源譯（2004：141 ）。 2 因為制度的設計，我國總統係採相對多數，故有可能形成未過半數的「少數總統」；而立法委員採單一選舉區兩票制，卻僅依行政區劃分選區，造成各選區間票票不等值情形，理論上仍有可能產生選票較少而席次較多的情形；實務上，民進黨亦曾得到四成公民票卻僅分配到四分之一席次的不對稱情況。 1.

(18) 權力分立與司法違憲審查. 塵埃落定，雖無法達到「定紛止爭」的效果，但朝野往往在爭議案件有裁判沒結果的結果，讓事件紛爭告一段落。3 這樣的結果，讓筆者比較感興趣的是，我們的大法官在進行釋憲結論的決策行為，到底依據的是本於權力分立的論理法則、還是機械式的遵照權力核心領域分配、審查基準，或者觀察民意脈動、考量社會利益或社會期待？再者，曾有退休的大法官在接受回憶錄採訪時，就明白指出，「憲法終究是政治的產物，所以說大法官一職沒有政治性是不對的。但政治上的干涉和政治性是兩回事，就個人瞭解政治的干涉卻是沒有。如果有的話，就是釋字第 261 號關於萬年國會全面改選一事，我認為那次的干涉並非來自政府。……當時民進黨立委干涉得很厲害，他們希望把老賊立刻趕走，……。當時對老民代確定要走，為普遍共識，可是老民代判斷錯誤，認為大法官不可能做出不利他們的決定。」。（司法院 2004：78-80）相當程度指出大法官在審理個案時，確有不同考量，到底大法官該如何面對政治問題？尤其，現代司法除了在紛爭個案中實現正義外，經由法律說理的論證能力與表現，配合法院判決先例的強制力，往往亦帶有政策形成的功能。因此大法官個人意志的體現也往往決定國家法律政策或公共政策的走向。我們從美國最高法院大法官決策實務與經驗的相關研究可以約略窺知，大法官的個人偏好往往也是影響釋憲決策的重要因素。1993 年，美國紐約州立大學教授傑佛瑞（Jeffrey A. Segal）及密西根州立大學教授哈洛德（Harold J. Spaeth）即曾指出：「倘有朝一日涉及總統選舉結果之爭訟案件送達聯邦最高法院…該案判決極有可能取決於大法官們的個人偏好(personal preference)。」（陳文政 2006：181）4又美國總統提名大法官時，除了被提名人本身的學經素養外，更重要的是其在美國社會特定爭議議題上的意識型態的一貫信仰背景，例如自由主義者或保守主義者？贊成同志結婚與否？贊成墮胎合法化與否？因為，這些背景將是憲法研究學者或關心社會爭議問題被提到最高法院時，預測判決結果的重要依據，或者是相關涉案人決定要不要將爭議案件申請憲法解釋的勝負考量。. 3. 例如：釋字585號與633號解釋文，即針對三一九槍擊事件真相調查特別委員會條例之違憲爭議、釋字 520號的核四停建案、釋字599號有關戶籍法修法要求執行申領身份證需按捺指紋案，該案大法官以「暫時處分」宣告暫停適用，亦引起權力分立爭議之探討。這些原本沸沸揚揚的爭議案，往往在解釋結果出爐後各有不同見解，雖然有一方很不滿意，但還是勉為接受結果，風浪終慢慢平息。 4 Segal and Spaeth(1993：70)，參照陳文政（2006：181）。.

(19) 第一章緒論. 而上述可能影響大法官決策行為的因素或基礎，就是引發筆者研究興趣的動機，希望能透過耙梳分析我國大法官歷來有關涉及權力分立考量的憲法解釋理由、過程記錄、以及協同意見書、不同意見書進行研究，而期待能透過違憲審查與權力分立的辯證研究，從憲政文化的高度找到解決分立政府困境的可能性。. 二、. 研究目的. 政黨輪替後，台灣民主轉型正式啟動，多位學者觀察指出，憲法規範下的權力機關有明顯擴權現象；5 再者，中華民國政府在民進黨執政的八年期間，在野的國民黨因掌握國會過半數席次，基於政黨競爭的關係，對於執政黨的施政，包括法律草案、預算案、人事案，均多所杯葛；而執政的民進黨對於以立法院的決議也曾不予執行。6 我們觀察到，權力機關基於本身政治利益考量與權力立場、甚至美其名以捍衛憲法賦予機關權力核心領域為由，彼此擴權而相互重疊（overlap），以致八年的分立政府期間，行政、立法權的朝野歧見，常需將爭議送往司法院申請大法官解釋，因此大法官釋憲結果常常左右這時期的政治發展，而動見觀瞻。此時，大法官角色與功能相較以往有重大改變，首先，釋憲機關的任務不再是政府部門的法律諮詢機構，而是人民權利的維護者。其次，大法官作為憲法守護者的角色，越發明顯。在威權體制之下，行政部門便宜行事，以命令代替法律；或者許多老舊法律已不能適應變遷中的台灣社會，由於這類因素，第五屆（民國 74 年起）到 91 年底止經宣告違憲的法律及命令約占全部釋憲案的 25%，比例之高，各國殆無出其右者。舉凡違背人民權利條款、悖離憲法法治國原則的法令，幾乎都「無所遁形」。（吳庚 2005： 1-7）台灣民主發展或許如吳庚前大法官所言，大法官的角色已經從法律諮詢機構轉變為人民權利的守護者；但事實上，從近代立憲主義的憲法概念下，要保障人民權利，仍須透過國家機關組織的實踐，其手段方法就是權力分立原則。（李鴻禧 1994：26）. 5. 由「台灣法學會」所辦的「誰來維護憲法--總統統治行為與司法權的界限」座談會（2007/01/25）中，中央研究院人社中心助研究員徐永明即指出「權力機關擴權（司法、立法）是台灣自政黨輪替後普遍存在的問題」；台北大學公共行政系助理教授陳耀祥也說︰權力機關在威權體制解體後各自擴權，是民主轉型的一種現象。參見陳宗逸（2007，http://www.newtaiwan.com.tw/bulletinview.jsp?bulletinid=66595）。 6 最有名的，就是當時民進黨籍行政院長張俊雄，宣布核四停工，引發國民黨針對行政院侵害立法權的釋憲聲請。大法官做出解釋，容後詳論。 3.

(20) 權力分立與司法違憲審查. 因此，本文擬將研究重點擺放在大法官於解釋相關人民權利案件的憲法爭訟案件時，如果是必須透過解釋權力分立原則等相關議題者，此時大法官所採取解釋類型的相關理論、標準、見解、態度？另外，如果我國大法官過去解釋憲法的實務行為就如吳庚前大法官所認為，做為憲法的守護者，大法官還扮演三種特殊角色。7 凡此包括立法者、制憲者、社會衝突化解者等角色，都不免讓人心裡有許多的疑問。大法官作為憲政主義體制下的權力機關，僅得享有部分權力，為何又有立法者與制憲者的角色，是否違反權力分立原則，而讓我國之憲政主義體制有所傾頹？吳庚顯然預知這樣的質疑，他解釋，大法官這種看似「擴權」的職權行使，實在是基於一種無奈的情勢：民主化及快速變遷的社會而對效率不彰又技術粗糙的立法部門，不得已的補救措施。至於若干政客在這個「不確定的年代」中，不惜以憲法破毀（Verfassungsdurchbrechung）為手段，乘機謀取私利的行為，大法官的作為有如美國開國元勛麥迪生（James Madison）所說「以野心來對抗野心」（Ambition must be made to counteract ambition）（謝叔斐譯 1966：288-292）；更正確的講，釋字第 499 號解釋是大法官以「憲法忠誠」的勇氣對抗政客的野心。但若從機會成本與比例原則的角度來看，到底大法官所要追求的社會價值、所要保障的人民權利，或所要維護的憲政體制，究竟有多重要，以致於大法官必須犧牲對權力分立原則分際的謹守，甚至破壞憲政體制之虞，來對抗政客的野心？因為，長期以來我國司法違憲審查的理論基礎與制度設計、甚至研究範疇或途徑，深受歐美國家的理論學說與實踐經驗、文化之影響。早期繼受德國法治國與民主原則的制度，晚近又深受美國司法審查經驗引進的影響，開展違憲解釋多元豐富的研究議題。所以，當大法官會議解釋竟然可以違憲之名義，推翻國民大會依據憲法規範程序所做憲法增修條文8，宣告立法院三讀通過的法律是違反權力分立原則而違憲9，我們不禁要問，. 7. 。吳庚認為這三種角色分別為：一是代位的立法者（Ersatzgesetzgeber），指在立法怠惰的情形，釋憲機關或憲法法院逕行諭知補救措施。二是代位的制憲者（Ersatzverfassungsgeber），釋字第261號、釋字第 499號就是這一角色的表現，前者終結第一屆中央民代機構，後一解釋則眾所周知，否定國民大會修憲之正當性，並釋示回復適用舊有的憲法增修條文。三是重大衝突的化解者：社會不斷的變遷，社會衝突也是變遷中的常態，不少社會衝突轉化為政治爭議。國會原是解決政治爭議適當的場所，但一旦國會本身無從解決時，法律允許以憲法爭議的形態提交釋憲機關以化解僵局，大法官釋字第342號（所謂國安三法的爭議）及第520號（停建核四電廠案）解釋，也是熟知的案例。（吳庚 2005：1-7） 8 釋字第499號參照。 9 例如，釋字第645號解釋，宣告〈公民投票法〉第35條第1項，有關「行政院公民投票審議委員會」（以下簡稱「行政院公審會」）委員產生方式：「由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提.

(21) 第一章緒論. 大法官的權力來源是什麼？大法官的權力究竟有沒有框架可以限制？歐美的理論與經驗究竟如何？再者，大法官曾經以國家領土之界定屬政治問題，而拒絕對該釋憲案進行評斷 10。但對於立委改選內閣總辭問題又多所著墨 11，甚至在審理副總統兼任閣揆案時，還提出「按政治問題或類似之概念（如統治行為或政府行為）所指涉之問題，應由憲法上之政治部門（包括行政及立法部門）作政治之判斷，而非屬可供司法裁決之事項，此在立憲民主國家之憲政實踐中，所累積發展而成之理論，不乏可供參考者，司法院釋字第 328 號解釋亦有關於憲法第四條所稱固有疆域範圍之界定，係屬重大政治問題，不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋之案例。惟就副總統兼任行政院院長之違憲疑義而言，係屬二項憲法職位互相兼任時，是否牴觸憲法之法律問題，並非涉及政治上之人事安排，揆諸司法院歷來對憲法上職位兼任所作之諸多解釋（例如釋字第 1 號、第 15 號、第 17 號、第 20 號、第 30 號、第 74 號、第 75 號及第 207 號等），本件關於副總統兼任行政院院長之憲法疑義部分，尚不能以政治問題或類似概念為由，不為實體之解釋。聲請意旨主張前述兼職非屬政治問題，自屬可採。」12，固然對於政治問題謹守界限，但事實上究竟何為或是否為「政治問題」，又是大法官說了算，如此一來，自抑與恣意，就全在大法官的「判斷餘地」，也就是不無可能因大法官之目的性需要考量來自行認定，沒有什麼成文的或者剛性的判例依據，客觀與否實難杜悠悠眾口。由此可以看出，所謂「政治問題」原則，與其說是根據理論分析發展出來的憲法解釋學上的原則，倒不如說是司法機關政治考量下的產物。因此，到底我國大法官在面對政治問題時，其判斷依據為何？也是值得研究的一個議題。許宗力（1997：65）曾舉德國聯邦憲法法院在其所作的一項判決中，明確地指出，法院的判決究竟會不會產生以及將會產生何種政治后果的問題，應不在法院的考量範圍之內，法院只能單獨地依據憲法進行審判。相對於我國大法官解釋多次斟酌於「政治問題」之使用，已有 200 年釋憲歷史的美國聯邦最高法院的違憲審查實務，卻僅有 1973. 請總統任命之」的規定，「實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則」，而「應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力」。 10 釋字第328號參照。 11 釋字第387號參照。 12 釋字第419號參照。 5.

(22) 權力分立與司法違憲審查. 年的”Galligan v. Morgan”13案和 1993 年的”Nixon v. United States”14是僅有的兩次引用政治問題原則而拒絕審查的案例。此均足供借鏡，引為我國大法官制度參酌。更甚者，本文也將分析陳水扁執政的分立政府時期，大法官針對與權力分立案相關所做成解釋，在行政與立法的兩端擺放法碼的情況，究竟有無特別偏向的現象；大法官的組成結構請參見（表 1- 1）。15我們有沒有可能根據這些資訊、背景資料，歸納出當屆大法官解釋的類型，並作為將來預測釋憲結果的參考？或者，針對大法官在權力分立相關解釋的法律上的拘束力、政治上的權威性，以及社會上的影響力，作一整理分析與檢討。因此，本論文研究之目的，是希望藉由對權力分立與違憲審查相關理論與制度的探討，通過歷年各號大法官解釋對憲法規範各權力機關之權力分配、權限爭議個案所做解釋結果，或解釋其他法律適用爭議或基本權利保障之問題時，援引相關權力分立理論或實務之見解，試圖對我國大法官在進行權力分立相關案件之解釋類型作一分析與探討，希望從有限的解釋文獻發掘絲跡，以憲法解釋的形式主義與功能主義作為分類標準，為我國分立政府時期的大法官解釋態樣做出類型化分類。. 13. Galligan v. Morgan, 413U.S.1(1973). Nixon v. United States, 113S.Ct.732(1993). 15 註：憲法增修條文規定第7條2項「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。」、3項「中華民國92年總統提出之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定。」。 14.

(23) 第一章緒論. 表 1- 1 我國民選總統提名大法官概況表歷. 任. 備註（未任滿去職）. 李. 任期 9 年（83-92）. 孫森焱（83-86）. 登. 翁岳生（83-88）、陳計男、劉鐵錚、曾華松、黃越欽（88-92）. 輝. 吳. 提. 戴東雄、林永謀、蘇俊雄、施文森、林國賢、謝在全（88-92）. 名. 孫森焱、黃越欽、賴英照、城仲模、謝在全. 賴英照（88/02-89/10）（91/06-92/09）. 陳. 任期 4 年（92/10-96/09）：翁岳生、. 楊仁壽（92/10-95/02）. 水. 林永謀、王和雄、余雪明、廖義男、曾有田、城仲模（92/10-95/04）. 扁. 楊仁壽、城仲模. 提. 任期 8 年（92/10-100/09）：徐璧湖、林子儀、彭鳳至（92/10-97/09）. 名. 謝在全、許玉秀、許宗力、彭鳳至、賴英照. * 林錫堯、蔡清遊、池啟明、李震山任期 8 年. 任期 8 年（96/10-104/09）. （96/10-104/09）為現存陳水扁總統提名之大法官。. 庚、董翔飛、王和雄、楊慧英、王澤鑑、城仲模（83-87）. 謝在全（92/10-99/10）. 林錫堯、蔡清遊、池啟明、李震山馬. 任期 8 年（97/10-105/09）：. 英. 陳敏、陳春生、黃茂榮、葉百修、. 九. 陳新民. 提. （100/10-108/09）：. 名. 賴浩敏、蘇永欽、陳碧玉、黃璽君、湯德宗、羅昌發（作者自製：資料來源司法院）. 第二節一、. 研究途徑與方法. 研究途徑. 結構功能分析途徑：所謂研究途徑(research approach)，依據易君博教授（1993：1-48）的看法，乃是介於概念架構與具體事實間之操作途徑，它指涉選擇問題及資料的準則。簡言之，研究途徑是指研究人員為探討問題本質及處理問題面向所採用的分析性架構與操作性工具。由於權力現象與憲法解釋類型的複雜性(complexity)與制度移植繼受會因地不同而有變異性或差別性，企圖用任何一種理論或單一變項來解釋台灣民主政治變遷與大法官 7.

(24) 權力分立與司法違憲審查. 解釋權力分立樣態類型，都有其侷限性。本文試針對不同面向的問題，採不同之研究途徑，以多重角度，尋求較為真切的解答。結構功能分析途徑為第二次世界大戰後，廣為社會科學學者使用的一種研究途徑。社會學者派森斯（Talcott Parsons）與李維（Marion Levy）提出一切系統都具有可以識別的結構的基本假設，而該等結構的所有部分（成分）都履行某些功能，這些功能如對系統的維持或穩定具有作用，就是有意義的。（Davies and Lewis, 1971: 34-35）而除了如此的功能互依外，也將使系統有求取均衡的傾向。16 結構功能分析途徑的最基本概念，一為結構，一為功能。所謂結構（structure）結構是指機關組織各部門及各層級間的種種安排（arrangements），所建立的一種相互關係的模式，包括組織圖、職位說明書、正式的法令規章、運作的政策、工作的程序、控制的過程、報酬的安排及其他引導工作人員行為的設計。功能是指任何有機體（包括組織體）為求續有及完成特定目的所執行的一切相關活動。但並非一項活動的一切後果均可視為功能，只有對產生活動單位所歸屬之系統具有影響，方可稱為「功能」。結構功能分析途徑認為，系統具有自我調節（self-regulation）機制，即在某些限度內，系統會發展應付任何挑戰的特質，俾能滿足不同的功能需要，以維持自己的存在。（呂亞力 1979：229）17但對於理論學派的批評與挑戰，往往是社會科學進步的動力，結構功能分析途徑同樣存在著一定的研究困境。學者認為結構功能分析途徑的困難之一，在於缺乏明確的可操作定義，例如「維持」、「生存」、「整合」之類，在生物學中，生存的意義相當明確，但在社會科學中並非如此。另一個批評，則認為結構功能分析途徑具相當的「規範性」，基本上就是保守的，追求穩定的，因此比較偏向於反對社會或政治系統的變遷。18 本論文試從靜態的結構面與動態的功能面，探討憲法權利機關具體化後的運作功能，並藉由大法官解釋憲法的運作狀況，探究權力分立原則在我國憲法規範架構下分立. 16. David Easton曾經描述均衡的概念，最普通的意義是：倘系統內的任何變項，就與其別的變項之相對地位及關係而言，保持不變的情況，就是均衡。參照呂亞力前揭書。系統功能論者為反駁學界，均衡就是守成不變之議，提出「動態均衡」（dynamic equilibrium）的概念，強調均衡的狀態不是靜止的，而是系統中的變項不斷調適，達至暫時的平衡狀態，此時狀態仍不斷被改變，但也不斷被恢復。任一系統內必須內蘊此種動力、功能，才能免於僵化。我國公法學者湯德宗（現任大法官）及曾提出動態平衡理論來解釋權力分立關係。 17 我國大法官解釋，在解釋國會無法全面改選的代表性、正當性爭議時，即相當程度滿足了這一的結構需求。（呂亞力1979：222-223） 18 我國大法官解釋機制相當程度也表現出這樣的保守個性，此點特性容後於主文討論。（呂亞力1979： 229-230）參照。.

(25) 第一章緒論. 制衡情形；以及透過專研司法審查的功能與內涵，持續觀察並探討大法官透過解釋憲法所產生的制度變遷與法律效果的影響。. 二、. 研究方法. 本文係採文獻分析法，此為系統化的客觀界定、評鑑與綜合證明之方法，目的是為了要了解過去事件的發展與真實性。藉由文獻分析法,研究者可知曉歷史演變之流程。又由於該研究方法的本質屬於一種因果推論，因此文獻分析法也稱為歷史文獻法主要是以文件作為研究內容的分析與比較的資料。文件分析內容包括：（1）、司法院秘書處出版之「大法官解釋彙編」，內容包括各號解釋文、解釋理由書、大法官協同意見書、不同意見書。研究的範圍鎖定在大法官解釋文之主旨、或理由書、或協同意見書、或不同意見書，有以權力分立作用為討論議題、相關探討，而其他與權力分立無關之解釋文，將略而不論。筆者藉耙梳此份大法官解釋文各號彙編，將我國大法官歷年來關於憲法權力機關之運作的解釋，從審查態度、解釋方法、審查標準、審查密度、援用理論學說，做一整理分類，以概略分析我國大法官解釋制度與解釋文化有無明顯變遷。（2）、其他官方出版品：則徵引司法院相關研討會論文集，以及司法院曾集合國內留美學者所編譯之《美國聯邦最高法院憲法判決選譯》(共四輯)，對於瞭解美國聯邦最高法院相關判例之內涵，有一定之助益。至於其他文獻分析（literature analysis method）之內容則以學術研究論文為主，包括中文、西文相關碩、博士論文、相關研究報告、學術期刊等文獻資料，與權力分立、違憲審查相關法令規章、期刊文章、學術論文、官方研究計畫、研討會論文，兼顧法制層面、理論分析評論與史料之蒐集，予以整理、歸納，探討其相關性。. 9.

(26) 權力分立與司法違憲審查. 三、. 研究架構. 依據前述的問題與觀點，選擇適當的研究途徑與方法之後，接下來便是建立合理的研究架構（圖 1- 1）。. 相關學理探討有關權力分立原則的憲法解釋理論與解釋方法. 我國制度分析. 各國制度比較. 我國司法違憲審查制度. 美德法等國司法違憲審查制度之特色探討與比較. 探討. 大法官相關解釋案探討. 大法官相關解釋案探討. 功能主義途徑. 形式主義途徑. 發現與建議經由本文研究所發現之現象或問題與具體建議作為. 圖 1- 1 本論文分析架構圖.

(27) 第一章緒論. 第三節一、. 研究範圍. 以憲法權力機關為範圍. 本文研究對象以憲法權力機關行為為主，主要鎖定在機關自主權限（核心領域），及其理論延伸，包括立法權之法律優位、法律保留、法律授權、立法裁量，行政權之行政裁量、行政保留、職權命令、授權命令，司法權的解釋權與裁量餘地、及相關解釋法理。而我國憲法權力機關為五權分立、平等相維之憲政設計，因此，監察權與考試權的相關權力核心領域將視其性質，納入立法及行政權力領域併同討論。. 二、. 以分立政府期間為軸. 分立政府期間(在此期間公布之解釋文才予計入)，重要的權力分立相關解釋如釋字第 520、530、541、543、585、601、603、613 號等；而與權力分立相關之歷號之大法官解釋（參照表 1- 2），將是本文重要的研究基礎，本文將以大法官在解釋理由或不同意見書、協同意見書之文本中，有提及以權力分立為立論者為案例取捨之標準。其他無關之解釋，因包羅萬象，範圍過大，本文擬不予探討，若偶有提及亦僅為比較或參酌。. 表 1- 2 大法官解釋提及權力分立原則相關釋字整理總統李登輝任內李登輝任內陳水扁任內. 解釋文內容與舉權力分立相關之釋字 392 號、391 號、387 號、374 號、371 號、368 342 號、329 號、328 號、325 號、290 號、282 243 號 498 號、491 號、476 號、469 號、467 號、461 445 號、442 號、436 號、435 號、428 號、419 413 號、412 號 633 號、632 號、613 號、612 號、610 號、603 601 號、599 號、592 號、590 號、585 號、583 582 號、576 號、575 號、571 號、569 號、543 541 號、530 號、520 號、517 號、499 號. 11. 備註號、 *民國 77 年繼任第七任總統號、 *民國 79 年國大選舉當選第八任總統號、 *民國 85 年公民直選，當選第九任號、號、 *民國 89 年當選第十任總統，號、 *第一次政黨輪替號、 *民國 93 年連任第十一任總統 *645 號解釋，96.07.11 公布，但事件主要發生並聲請釋憲於陳水扁任內，因此本文擬將其納入此一時期看待。.

(28) 權力分立與司法違憲審查. 三、. 議題範疇將鎖定違憲審查與權力分立的辯證關係. 其中或有：釋憲者的角色態度，身為「憲法守護者」的司法院大法官，本諸權力分立的原則，應該採取司法積極主義（judicial activism）勇於任事，還是謹守「司法最小主義」（judicial minimalism）19，被動因應。而因統獨意識型態致使政治對立激烈、社會價值分殊，面對重大憲政或政治爭議，大法官是否真能無私或合理明辨「政治問題」與「政治性問題」之分。其中，諸多解釋理論分析尤其將常被交互引用：原旨主義（包括文本解釋和意圖解釋）、體系解釋、翻譯理論、普通法解釋方法、道德解釋、綜合解釋法、實用主義、司法自制論、動態平衡理論主張等各種解釋方法。本文以憲政主義的權力分立原則作範圍，並擬從分立政府的憲政爭議切入，在時間的切割將以 2000 年到 2008 年，並向前溯及到總統直選的民主轉型為主要起點，以歷號解釋文大法官有以權力分立原則為解釋者做素材，並輔以相關憲法解釋理論、國內外學者見解以為框架。原本希望就第一次政黨輪替、民進黨執政，而有行政立法分立政府之情況為前後解釋文號的斷點，分析歸納此一時期，大法官的解釋行為模式。. 第四節. 名詞釋義與文獻分析. 一、. 重要名詞釋義. (一). 司法審查、違憲審查、司法違憲審查. 司法審查意即違憲審查或稱司法違憲審查，其內涵是法院針對立法與行政機關是否違憲而宣佈其作為失效的權力。根據美國法律學者亞伯拉罕（Abraham, 1991：55）指出，司法審查權的定義，至少應陳述如下：「司法審查係任何法院擁有終局的權力（ultimate power）來宣告：1.任何法律；2.任何基於法律的公務行為（official action）；3.任何其他由公務員（public official）所為，而被認為與憲法有所牴觸的行為，皆因違憲而無法據以執行（unenforceable）。 19. 主要係指「一次一案」，透過法條來鎖定爭點範圍，不要把紛爭擴張到司法者無力或不宜判斷的範圍外，因為作者認為極簡主義的價值，在於認知到法官審理案件時，經常缺乏相關資料，他們的判決也會產生非預期中的後果。所以當法官們偏好採用狹窄淺顯的判決時，是基於對自己有限認知的體認。也就是說，他們知道自己知識並非全面。參見Sunstein（1999），商千儀、高忠義譯（2001：2-5）；另外亦可參閱Sunstein（1996）；中文學界討論請參見黃昭元（2002：875-917）、黃丞儀（2005：15-21）。.

(29) 第一章緒論. 司法違憲審查自一八○三年美國馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）案伊始，以保障人民基本權利不受非法侵害，並為世界上多數國家所引進，號稱為「憲法守護者」。惟欠缺民意直接授權及反多數性格，使民主正當性備受質疑，權衡「司法積極」與「司法消極」之間，已成為發展司法違憲審查制度之重要課題。司法審查的解釋理論，有原旨主義（包括文本解釋和意圖解釋）、體系解釋、翻譯理論、普通法解釋方法、道德解釋、綜合解釋法、實用主義、司法自制論等各種解釋方法。. (二). 權力分立. 依據盧梭的「國民主權說」，主權屬於國民並由國民保有全部權力，本諸立法權制定之法律，既是國民公意之表明，自應有其優越的地位。此即在自然法觀念中，立法優越的依據。（李鴻禧 1986：58）但在憲政主義國家中，行政、立法及司法三權分立，原各司其職，是以權力分立原則為最重要之憲政原則。 1789 年法國人權宣言第 16 條即言「凡權利保障未臻確實，權力分立制度未予釐定之社會，不能稱為有憲法之社會。」因此，權力分立確為憲政主義國家必要的制度設計。而其「防弊」的目的其實遠大於「興利」的作用。質言之，權力分立與人權保障是憲法國家確保人民自由免於國家不法權力侵害的兩項特徵要素，以及個別建立的法律工具。（李建良譯 2012：30）因此，唯權力分立，始能確保人權的有效保護。因為的國家權力，是由具體的人所擔當的；而人的恣意性，是不可能避免的，要降此恣意性為最低，最確實的辦法，是將「國民的政治參與（Political Participation）、權力分立（Separation of Powers）、基本人權（Fundamental Human Rights）保障、依法而治（Rule of Law）」等原則，做為制定憲法的基準。（許世楷 1991：1-2）國外學者 M. J. C. Vile 教授在其名著”Constitutionalism and the Separation of Powers” 中，提出「純的」權力分立原則（a“pure doctrine” of the separation of powers），應同時包含六個要件：（林子儀等 2004：116-117） 1.以政治自由之維護與保障為目的； 2.統治組織區分為立法、行政、司法三部門； 3.各部門分別行使立法權、行政權與司法權等功能； 4.各部門僅能行使本身權力及功能，不得侵犯他部門的權力及功能； 5.禁止各部門之間的相互兼職； 13.

(30) 權力分立與司法違憲審查. 6.各部門彼此間相互牽制，禁止單一之個人或群體控制整個國家統治機構。權力分立原理為立憲制度的基礎，包括行政、立法、司法三種權力，不但同樣位居根本大法—憲法—之下，而且同樣是源自憲法而產生之權力，彼此之間地位平等、相互獨立，成為嚴格的同位（co-ordinate）存在。美國耶魯大學法學與政治學權威教授 Bruce Ackerman（2000：633, 640）在其論著「新式權力分立」”The New Separation of Powers”一文中，認為權力分立意味著：1.民主正當性（democratic legitimacy）；2.專業能力（professional competence）；以及 3.基本權利之保障與提升（protection and enhancement of fundamental rights）。. (三). 分立政府. 關於分立政府（divided government）一詞，我國學者翻譯的詞彙甚多，如「分立政府」、「分治政府」、「分裂政府」、「分黨控制政府」等。由於分立政府係奠立於「二元民主正當性」（dual democratic legitimacies）20的基礎，亦即行政與立法部門係經由不同選舉不同選民支持不同政黨勝選而產生，缺乏一致性政黨領導，因此在競爭性政黨政治的情況下，容易引發兩者政策立場之爭執。在我國的民主憲政史上，2000 年到 2008 年之間，即產生由民主進步黨在總統大選獲勝而贏得行政部門的執政權，國民黨則在立法委員選舉中贏得多數席次而擁有國會主導權，此時期即稱為分立政府時期。. (四). 民主正當性. 關於民主正當性的辯論：一般認為，法官作為一權力控制機關，卻獨為三權力機關唯一缺少直接民意基礎者，應注意其本身在行使職權時，是否逾越了其功能上的界限，而侵犯到憲法所賦予其他國家權力機關之自由活動空間；尤其是對代表人民意志的立法權，不當的控制，將對民主法治國家的體制造成威脅。基於為司法審查的民主正當性辯論，艾克曼教授提出二元民主理論與「憲法時刻」理論為違憲審查的反多數困境（counter-majoritarian difficulty）提供學術上之合理化基礎，而伊利（John Hart Ely）教授在”Democracy And Distrust：A theory of Judicial Review” 書中，也提出了「民主代議制加強理論」（representation-reinforcing theory），以解決司法違憲審查權與民主理念的衡突，予以理論性的補強。. 20. dual democratic legitimacies 一詞彙係引自 Linz (1994：3-87)；參照吳重禮（2001）。.

(31) 第一章緒論. 但我國因為大法官解釋憲法或統一解釋法令的權力係來自憲法的明文規定， 21 因此，可以說有其來自憲法明確授權的正當性。因此本文作者採肯認其具解釋憲法之正當性立場，將不擬在此民主正當性議題上多所著墨。. 二、. 文獻分析. (一). 中文部分. 本文在探討我國大法官解釋憲法制度的部分，將盡力搜尋最初的原典以為對照，所運用之原始史料除了《大法官解釋彙編》，另司法院出版《台灣法界耆宿口述歷史》以為主要參考文獻。筆者發現《台灣法界耆宿口述歷史》有許多精彩的耆老大法官故事與個人見解，至今仍有其況味。例如〈姚瑞光先生訪談記錄〉提到大法官會議的解釋，自第一號至第八十五號，沒有大法官提出不同意見書，釋字第 86 號始有大法官提出不同意見書，且其不同意見書「僅記明其不同意見之人數」，並不載其人姓名，所以閱讀或研究大法官解釋的人，不知哪一位大法官提出的不同意見書。是後來最常提出不同意見書批評解釋文的姚瑞光先生建議，提出不同意見書需具名，以示自負文責。（姚瑞光 2004： 23-24）以及訪談楊與齡先生時，楊大法官就明白指出，「憲法終究是政治的產物，所以說大法官一職沒有政治性是不對的。但政治上的干涉和政治性是兩回事，就個人瞭解政治的干涉卻是沒有。如果有的話，就是釋字第 261 號關於萬年國會全面改選一事，我認為那次的干涉並非來自政府。……當時民進黨立委干涉得很厲害，他們希望把老賊立刻趕走，……。當時對老民代確定要走，為普遍共識，可是老民代判斷錯誤，認為大法官不可能做出不利他們的決定。」。（楊與齡 2004：79-80）這些訪談記錄都是難得的第一手憲政史料，也是過去大法官在做出解釋時當時心路歷程與思考想法的真實記載，值得仔細分析研究歸納。就如該計畫主持人王泰升教授所言，「這份口述歷史，可以讓關懷我國釋憲發展者，對於大法官會議何以採取某種解釋內容，可以從許多角度切入探討，大法官的選拔及其出身或理念即是其中之一。而不只一位受訪者談到，過去大法官的選拔過程，是由國民黨中央黨部「五人小組」選才，經黨的中常會通過，再由國家的監察院通過；且某人之所以被提名，可能是因為提名的省籍考量等. 21. 參見中華民國憲法第78條、中華民國憲法增修條文第5條。 15.

(32) 權力分立與司法違憲審查. 等……。」（司法院 2004：序），對於本文在分析大法官進行憲法解釋決策的行為模式，有極大的幫助。此外，司法院曾集合國內留美學者所編譯之《美國聯邦最高法院憲法判決選譯》（司法院 2003），對於瞭解美國聯邦最高法院相關判例之內涵，有一定之助益。憲基於憲法乃國家根本大法，舉凡國體、政體、人民的權利義務及國家的基本組織等重大事項，均有賴憲法予以明定。經由憲法的制定與實施，國家基本秩序得以建立，而人民權益亦能獲得確保。是以，憲法規範既為國家行使權力的基礎，同時也是國家權力界限所在。由於憲法具有高度政治性，條文又極為抽象概括，因此必須藉由憲法解釋方法，闡明憲法意旨，並使之具體化，方能使憲法發揮規範功能，且能與時俱進。准以此言，憲法解釋的理論與實務，攸關憲法規範的實踐與續造，值得國人關切與深入研究。因此包括中研社科所法律組，以及後來成立的法學所，每兩年都定期舉辦相關研討會議，並將研究輪文集結成冊，《憲法解釋之理論與實務》成為研究我國憲政發展與憲法 22. 解釋理論與實務的重要典籍。在專書部分，李鴻禧(1986)《違憲審查》從違憲審查制度探討各國相關法理詮釋及其發展，乃較早期的專書著作，尤其司法釋憲權的興起與變遷過程的引介，有對吾人研究違憲審查理論的啟蒙與探討，有相當大的幫助。而湯德宗《權力分立新論》1998 年初版，與本研究主題「違憲審查與權力分立」有著同樣旨趣，尤其對權力分立法理以相關釋憲實務為例，是啟發本研究相當重要的著作。而湯德宗在 2005 年再度出版《權力分立新論》提出創見性的「動態平衡理論」，認為權力部門間的分立制衡是一動態進行過程，大法官進行違憲審查行為，就是擺放天平法碼的決定。再者，學者葉俊榮在其所撰〈總統制與與分裂社會：台灣與南韓憲法法院裁判的比較研究〉中研究發現，我國與南韓兩個國家的憲政經驗顯示總統制贏者全拿的選舉制度、國會和總統的雙重民主、以及政黨的健全與否，都對分裂社會的衝突，有重要作用。也都試圖把憲法判決作為一種憲政上正式的爭議解決機制，而這代表中立的憲法法院往往被寄予第三人解決紛爭的期待，而成為主要的政治角力和衝突管理場域。但憲法法院卻大都採取尊重政治部門的方式，藉由議題的程序處理，讓政治部門有機會重新面對並處理這些爭議。 22. 參見劉孔中、李建良編（1998）、劉孔中、陳新民編（2002）、湯德宗主編（2005）、湯德宗、廖福特編（2007）、廖福特編（2008）、黃舒芃編（2009）等。.

(33) 第一章緒論. 其次，美國聯邦最高法院長期發展出的「政治問題不審查原則」涉及權力分立的相關面向，國內學者對於美國憲法學「政治問題不審查原則」之研究，有李建良（1998： 161-197、1999：269-320）、李念祖（2000a：159-174、2000b：175-214）、湯德宗（1998： 121-160）等論著，可供參考。在美國聯邦最高法院審查基準方面，黃昭元（2004：45-148）所撰〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉有深入的分析。另林子儀（1997：639-707）〈言論自由的限制與雙軌理論〉一文有關「三重基準」之架構，亦有參考價值。. (二). 外文部分. 1.有關美國憲法史背景方面的專書：尤其在洛克納時代到小羅斯福新政時期，這一段重要的「憲政變遷」，有幾本專書多所討論。如 Paul Kens（1990：1-232）的”Judicial Power and Reform Politics: the anatomy of Lockner v. New York”; Howard Gillman（1993： 1-317）所寫”The Constitution Besieged: The Rise and Demise of Lockner Era Police Powers Jurisprudence”,以及 William Leuchtenburg（1995：1-350）,”The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt”，主要研究新政時期聯邦最高法院對抗小羅斯福及其新政改造的過程，對於司法積極主義在這時期的作用有頗多描述。 2、有關權力分立理論的再論述：Jeremy Waldron（2013：433-434）在其最近著作〈在思想與實踐中的權力分立〉”Separation of powers in thought and practice?”主要在探討，權力分立被設想作為評價一個現代國家法律和憲法安排的一項政治原則。而且必須清楚從兩個原則去區分權力分立。這兩原則是，一是權力劃分的原則，警告我們應避免讓政治權力過度集中任何一人、團體或機關的手中；以及互相制衡的原則，即任何一個權力持有者的權力運作，都必須被其他權力者以行使權力運作方式，予以平衡與制約。有關「違憲審查」（Judicial Review）理論：Alexander Bickle（1962：1-303）的”The Least Dangerous Branch”可以說是「違憲審查」理論的經典，作者曾任著名新政大法官 Frankfurter 的秘書，因此此書實際主要仍是從新政時期聯邦最高法院與總統的衝突這一教訓，而特別強調法院要自我節制。Bickle 對美國「司法審查」創始人馬歇爾大法官的批評很有名，因為他強調一個法律是否違憲在大多數時候並非自明的（亦即並不像馬歇爾所說那樣聯邦最高法院在這方面有當然的權威），那不過是因為一定要有人去作最後決定的政策問題。書名來自《聯邦論》的內容，即所謂司法部門雖然權力不來自人民授 17.

(34) 權力分立與司法違憲審查. 予，但與立法和行政部門相比，其權力比較弱，所以是「最不危險的政府部門」。 Jesse Choper（1980：1-494）,”Judicial Review and the National Political Process”。此書或可看成是「洛克納案」與「布朗案」個重大案件以後美國自由派憲法學家的第一階段理論總結。作者提出對「司法審查」的一種所謂功能分析，亦即企圖說明在哪些方面屬於聯邦最高法院的干預範圍，基本是認為聯邦最高法院應該集中在公民自由和權利方面，而不要多干預行政和立法方面，這是非常典型的自由派立場。 Robert Burt（1995：1-462）,”The Constitution in Conflict” 此書提出一個所謂「憲法解釋的三部門說」（three-branch theory），主張法院有權力判決國會或總統違憲，但這個判決只具有建議性，除非三個部門都同意才有正式憲法效力。桑司坦（Cass Sunstein）（1999）的”One Case At a Time”，此書提出「司法最小主義」的主張，並認為這是最能代表近期美國聯邦最高法院的態度與未來傾向，是研究晚近美國自由派憲法學界值得注意的範疇。桑司坦特別強調憲法的「不完全性」、「開放性」，現在尤其強調最高法院要把「重要議題容後決定」（leaving things undecided）。桑司坦比較代表自由派法學家中強調「司法自我節制」的一派，該書明確表示他與上述 Bickle 的主張有相似之處，都主張真正重大的決定應該主要是民選的立法和行政的事。 John H. Ely（1980：59-123），”Democracy and Distrust: A theory of Judicial Review”。此書是「司法審查」理論界很有影響的一本，後來常被稱為代表所謂「結構解釋」，亦即他認為憲法某個條款應該如何解釋只有以全部憲法文獻的一般性來理解，不可能就條款本身去緊扣名詞的狹窄意義。該書認為美國憲法第 14 修正案因為其條款含義模糊，正好給了一種「新的」司法權力。而其特別強調司法審查的正當性就是其具有代議補強之功能。 3.探討大法官與政治的關係領域：原本的憲政設計之所以規定聯邦法官由總統任命而非人民選舉，以及法官任期終身，都是為了使法官和法院可以相對處於政治過程之外，但美國自從「布朗案」以來，法院常常站上美國政治的「風暴中心」，這可特別參見：David O’Brien（1993：1-283）, “Storm Center: The Supreme Court in American Politics”。尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態，導致法官提名過程的複雜化，這方面相關論著有：Mark Silverstein（1994：1-188）, “Judicious Choices： The New Politics of Supreme Court Confirmation”。而較早期討論總統任命法官之政治考慮的書，也有 H. Abraham（1974：1-467）, “Justices and Presidents： A Political History of Appointiments to.

(35) 第一章緒論. the Supreme Court”。而政治學界近年研究美國聯邦最高法院有兩個比較值得注意的方向，一是研究最高法院如何受到公共輿論的影響，其基本傾向乃認為最高法院遲早都必將跟著民意輿論的意向走，其實並無法有所謂真正的獨立判斷。另一個方向則是所謂「態度模式」（Attitudinal Model），即研究最高法院法官在進行憲法判決時的投票決策模式，認為法官的判決行為完全可以「預測」，即基本完全按照他們各自的意識形態傾向投票。而這都關係到我們觀察大法官釋憲決策行為，是否足以超越政治，甚至是否可能司法公正的問題，相關書籍包括 Thomas Marshall（1989）, “Public Opinion and the Supreme Court”。此外，《美國政治學評論》（”American Political Science Review” )對這個問題發過好幾篇研究結果，例如 1993 年有 William Mishler and Reginald S. Sheehan(1993：87-101)”The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision”等；Jeffrey Segal and Spaeth（1993：1-390）, “The Supreme Court and the Attitudinal Model”； David Kyvig（1998：1-624），”Explicit and Authentic acts : Amending the U.S. Constitution, 1776-1995”，此書是目前對美國「修憲史」最詳盡的研究之一，篇幅甚大，著重在凸顯「羅斯福新政」是公認導致美國有史以來最大憲政變遷，但卻未以「憲法修正案」為手段的批判。作者的觀點則認為變革成果只有以「憲法修正案」才能真正鞏固，否則改革多年以後仍然可能被推翻。. 第五節. 研究限制. 選擇此一研究題材，其實是來自課堂上老師講授美國釋憲制度的經過，尤其九位美國聯邦最高法院大法官竟然可以在爭議性的總統選舉人票，在爭議中大膽做出布希或高爾？誰才是美國新任總統的決定。當下的想法，除了認為美國大法官其實是一個理性選擇，選擇讓社會穩定、讓政局穩定、讓憲法穩定；更自問，如果是我國大法官，敢於這樣決定？我們的政治、我們的人民，可以容許這樣擁有如此大權力的大法官嗎？從美國的例子，可以發現，所謂大法官的「司法審查」常常是帶動社會改革的先鋒，成為凝聚多數意志推動民主改革的手段。二戰後的華倫法院（Warren Court）就是最明顯的標誌，是美國有史以來「最積極有為的自由派法院」，史稱「人民的法院」（People’s Court）。這一點對於瞭解近三十年來的美國憲法辯論是很基本但重要的背景，否則我們將很難理解如此強烈批評法律不能成為「法官制定的法」(Judge-made law)，從而特別強 19.

(36) 權力分立與司法違憲審查. 調「司法自我節制」（judicial restrain），特別強烈地反對「司法有為或司法行動主義」（judicial activism）。質言之，美國學界對憲法學的辯論，保守派強烈反對「司法積極主義」是歷史背景使然。然而，我國的憲政發展迄今六十年餘，大法官憲法解釋的蓬勃發展也是在政黨輪替前後的十幾年，才成為顯學，相當多的功能都尚未發揮甚至建立制度，對於美國憲法解釋適用的「功能主義」或「形式主義」可以說實驗的時間尚短、如何在缺足夠的歷史經驗與憲政文化的情況下，對憲法解釋採取適當的態度以對，是本文所要探討整理的問題。也正因為我國憲法解釋的建立與發展不長，所可以取樣分析的解釋樣本不夠豐富，且許多解釋文的決議者，都還是現任大法官，在為文評論時，不免顧忌；因此，僅能說是一個實驗的嘗試。.