司法積極主義與司法自我抑制

在前一章節已經介紹過，我國係採取抽象規範審查。也就是，負責審查之機關直接 審查法令是否違憲，無須依從或附隨於具體案件中，事實上反而容易有法官恣意造法的 疑慮。

再者，大法官釋字第 364 號解釋，又讓我國現制均屬法令施行後之抑制性審查，而 屬「事後審查」的制度；在大法官為因應近年實際運作，亦使司法院受理機關聲請案件 時，產生與預防性相同之功能，竟在實務上出現在單純憲法疑義解釋之類型，法律僅為 修正草案之狀態，即聲請大法官單純疑義解釋之情況，而大法官不但受理，且作出解釋，

創造「事前審查」的先例。⁷⁶

類似由於我國係採取對法令的抽象性審查，解釋結果的拘束力具有普遍性效果，相 當於改變法令的性質，就效果而言，此種違憲審查權無異屬於「準立法權」，而有法官

75 參閱大法官林永謀在釋字499號解釋中所提之部分協同意見書第四段末。

76 釋字364號解釋參照。

造法的爭議；因此憲法解釋機關面對爭議解釋案件的積極性或被動性，就相當重要，而 對系爭解釋案件有決定性的影響。

因此，在面對權力分立解釋案時，大法官的角色態度就顯得非常重要。殊值進一步探討：

（一） 違憲審查的原則特性 1.違憲審查被動性原則

美國聯邦最高法院大法官 F. Frankfurter 認為，因為法官所做出判決的理由及整體方 向都將滲透到公眾思想中並影響政府的運作，他們的觀點具有不可避免的影響力，所以 他反對法院超越自己的職權而遂行他務；他認為「如果法官想要承擔傳教士的職責，他 應該將自己奉獻給教堂的教壇；如果法官想要成為國家政策的主要制定者，立法機構是 他們更好的選擇。」。（Frankfurter, 1955：311-317）

美國聯邦最高法院大法官在憲法解釋案例中也認為，司法權做得越少越好，司法干 預應該是偶然性的；但是司法權卻是聯邦體系運行下所不可或缺的一部份，此說明司法 的被動性與重要性。（葉俊榮譯 2001a：66）司法雖然沒有資源、沒有武器，但所以成 為權力分立機制的重要一環，成為紛爭解決的最後仲裁者，司法的被動性、獨立性、中 立性，以及公開審判與說理的方式，即是保障司法裁判正確性、正當性的重要因素。

在法理論中，「無訟案則無審查」是「不告不理」的司法原則，也就是在違憲審查 中必須要有「訴之利益」作為審查的標的。一般而言，原告提起違憲審查請求必須要符 合「案件」或「爭議」的要求，而以「事實上的損害」為標準，亦即原告只有在其權利 受到法律、法規的侵犯，並造成了損害或有造成損害之虞時，方能向法院提起違憲審查 請求，這就是所謂當事人適格的問題。依據這原則，憲法審判機關不能主動審查相關違 憲之法規範。因此，一項違憲的法律，如果未被訴至憲法審判機關，則該法律仍具有法 律效力。

因此，美國聯邦大法官認為，司法權本身沒有權力僅僅以違憲為由，審查並宣告國 會所通過之法律無效，而必須是請求發動司法權的一造當事人要能指出，除了該系爭法 律無效外，該法律之執行已使其蒙受或具有蒙受直接損害的即刻危險，而不僅是與其一 般大眾會因為一些不確定而共同的方式受到損害之故。（葉俊榮譯 2001b：61）

而因為司法權的判決對其他兩權具有拘束力，倘若法院未能考慮當事人適格問題，

而動輒受理系爭案件，恐有藉以侵犯行政立法二權的虞慮，從而使法院的被動性，被不 斷的叮囑。因此，法院在受理爭訟時，必須嚴格遵守基於權力分立原則與被動性的規範，

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對於司法權行使的限制，應僅限於具體表現在「個案」與「爭議」兩個用語之上；此二 要件，一方面界定了司法權行使範圍僅得處理從歷史上來看必須由法院加以解決而具有 爭議的問題，另一方面，也界定了司法權在三權分立中所扮演的角色，以確保不會侵犯 到其他兩權的固有領域。而「可訟性」一字，及代表了此一雙重的限制。（葉俊榮譯 2001a：63）

相對於採取具體審查方式的美國司法權，都懼怕過於寬鬆的受理訴訟，將危及權力 分立的穩定；而我國具體審查與抽象審查兼有的情況下⁷⁷，大法官在受理解釋憲法之聲 請時，所採取的抽象審查，不需考慮具體爭議個案的可訟性程度，過於寬鬆的受理標準，

在某種程度與情況下，將可能破壞權力分立的原則。會否發生更嚴重的權力分立危機，

就如美國聯邦大法官 Harlan 所說，「無限制的公共訴訟將會改變聯邦政府三權之間的權 力分配」⁷⁸，值得觀察與注意；而這將影響我國大法憲法解釋的正當性。

2.司法自我抑制的原則

「司法自制」（judicial restraint）一詞，是由美國聯邦最高法院大法官 Harlan F. Stone 在 1936 年於 United States v. Bulter 案⁷⁹中所使用，並逐漸形成所謂「司法自制」原則的 適用。尤其在處理司法違憲審查所面對的，由不具民主正當性的司法宣告多數人民選出 之政治部門的決定違憲時，所發生的「對抗多數」的困境，「司法自制」因此被期待於 以一種「美德」而出現。因此，所謂司法自制原則，即在立法機關未制定亦未授權立法 的情況下，由釋憲機關本於司法謙抑原則，就其於行使憲法上職能時，本於對憲法秩序 的維護與價值信仰，在一定的界限內信守原則，自行決定受理解釋的程序要件與實質效 力。

司法審查權的自我抑制，包括下列諸項原則，首先，所審查的案件必須是兩造具有 對立的法定利益﹙Legal Interests﹚。（Biskupic and Witt, 1997:35）再者，對時機（Timing）

「未成熟」（Ripeness）或「過於成熟」（Mootness）的案件不予審查。易言之，若當事 人未受到傷害或尚有其他救濟手段時，與因事實或法律的變遷致使不再有真正的他造

77 一般而言，具體性審查是指在具體的訴訟案件中，當事人認為具有違憲爭議的法律、法規涉及其權利

、義務時，而向違憲審查機關聲請違憲審查。具體審查因不能脫離個案爭議，故其具體實現了「無訟案 則無審查」原則。而抽象性審查是指有關提請主體脫離具體的爭議，單就某一憲法疑義而向違憲審查機 關提請違憲審查。抽象性審查是脫離具體案件而單純就法律、法規的合憲性問題進行的審查，故其遵守

「無訟案則無審查」原則的程度較具體性審查為低。因為脫離了具體案件及無訟案無審查原則，抽象審 查也有違反司法審查「被動性」的一般性原則。

78 美國聯邦大法官Harlan在Flast V. Cohen，392 U.S. 83(1968)案中，所主張的不同意見書。

79 參照United States V. Bulter, 297 U. S. 1. （1936）

（Adverseness）或真實的案件、爭議時，不得行使司法審查權。（O‘Brien, 1993:217）其 次，需遵守「當事人適格」（Standing to Sue）原則，即當事人已遭受（或立即將遭受）

直接與明顯的侵害。（Crap and Stidham, 1993：133）這些原則，也就是美國最高法院在 Baker v. Carr (1962)案中所稱，法院考量受理與否應根據「當事人是否能提出其與爭議的 問題的結果具利害關係，是否有明確的被告，是否有法院可據以判斷的憲法問題」。

不過，由於前述行使司法審查權的標準只是「原則」，其在個案上的運用常視整體 政治環境、法院政治立場及法官對司法政策思想的不同而有差異。以美國為例，在 Frothingham v. Mellon (1923)案中，針對納稅人聲稱國會撥款計畫損及其利益的訴訟，最 高法院以不適格之由拒絕受理。（O‘Brien 1993:212-213）但在 Flast v. Cohen （1968）案 中，最高法院改稱納稅人挑戰聯邦預算分配的訴訟，符合當事人適格原則，而予以受理。

（Neubauer 1997：429）到了 United States v. Richardson （1974），最高法院再改稱納稅 人無權針對聯邦預算提出訴訟。（Fisher 1995：117-119）再者，美國最高法院在 Coleman v. Miller （1939）案中，以修憲程序的爭議屬於「政治問題」，最高法院無權置喙，也

80 我國大法官於「釋字第499號解釋」中稱：「Coleman案中最高法院對修憲程序是否均為政治性問題而 不予司法審查，或仍可能屬於一般憲法問題得由法院予以解釋，在美國並未形成多數意見。1984年美國 聯邦最高法院在關於加州公民提議修改聯邦憲法之有關事件中，大法官Rehnquist表達該院之見解，認為 不能以Coleman一案，即論斷一切修憲程序均屬政治問題，而排除於法院審查之外﹙Uhler v. AFL-CIO, 468 U.S. 1310 (1984)，顯見美國法院對修憲程序仍得斟酌憲法之意旨而為適當之審查」。然而，細察 Uhler v. American Federation of Labor-Congress of Industrial Organization et. Al. (1984)判決，最高法院並未 完全推翻Coleman案見解，而是宣稱在該件有關加州公民提出修憲創制案（Initiative）所引發的爭議中，

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判斷上，亦需尊重立法者的「法律自由形成權」；而在解釋後對裁判效力約束範圍的認 定，法理上亦應考量這種功能法的界限課題。（蘇俊雄 1999：14）這也就是憲法解釋 與規範審查時，司法機關本身應多採節制原則的原因所在。（蘇俊雄 1999：7）若司法 審查機關執意介入，當其審查結果與多數民意相符時，尚無大礙。當其審查結果與多數 民意相悖時，則其判決難以被執行，更可能因而危及其正當性。

3.政治問題不審查原則

前述美國最高法院在 Coleman v. Miller (1939)案中，謹守份際的自抑作法，以修憲 程序的爭議屬於「政治問題」，而認為最高法院無權置喙。事實上，對於所謂「政治問 題」或「統治高權行為」的見解，一般咸以為應交由政治部門解決，但是否為政治問題，

仍是大法官說了算，仍端看大法官介入的企圖與態度。對此易落人口實的問題，美國聯 邦最高法院曾經宣示一些判準依據，在認定某個問題是否歸類為政治問題（political question）時，主要的考慮在於，第一，在該政治制度下，將系爭活動委由政治部門最

仍是大法官說了算，仍端看大法官介入的企圖與態度。對此易落人口實的問題，美國聯 邦最高法院曾經宣示一些判準依據，在認定某個問題是否歸類為政治問題（political question）時，主要的考慮在於，第一，在該政治制度下，將系爭活動委由政治部門最