第五章 我國大法官解釋之功能主義途徑類型
第四節 依第五條第二項聲請解釋
一、 釋字第 517 號（2000 年 11 月 10 日）
本號主要解釋爭點，依司法院大法官解釋彙編之提示為，妨害兵役治罪條例就後備 軍人遷居未申報致召集令無法送達者，處以刑事罰之規定，是否違憲？
(一) 解釋要旨與主要理由
關於憲法上兵役制度之落實，應以法律為之，就後備軍人違反住居變動之申報義務 者，以刑罰加以制裁亦不違憲。
本件解釋，多數意見大法官認為，「違反行政法上義務之制裁究採行政罰抑刑事罰，
乃屬立法機關衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立 法裁量之權限；若未逾越比例原則，要不能遽指其為違憲。即對違反法律規定之行為，
立法機關本於上述之立法裁量權限，亦得規定不同之處罰；並非謂對行政法上義務之違 反，某法律一旦採行政罰，其他法律即不問保護法益有無不同，而不得採刑事罰。145 基此，關於妨害兵役之行為，立法機關自得審酌人民服兵役應召集之國防重要性、
違背兵役義務之法益侵害嚴重性，以及其處罰對個人權益限制之程度，分別依現役或後 備役兵員於平時或戰時之各種徵集、召集類型，為適切之規範，採取抽象危險犯刑事制 裁手段，可謂相當。系爭妨害兵役治罪條例第 11 條第 1 項第 3 款僅就居住處所遷移，
課予後備軍人依規定向相關機關為申報之義務，俾日後召集令得有效送達，並未限制其 居住遷徙自由權利之行使，與憲法第 10 條之規定亦無牴觸」。146
(二) 與權力分立解釋相關之意見書：蘇俊雄部分不同意見書
為了確保系爭妨害兵役治罪條例第 11 條第 1 項第 3 款規定的申報義務被確實地履 行，並且避免此項義務之違反致使兵員召集制度無法有效運作時，對於國家安全所可能 產生的危險，立法者進而選擇以對人民自由權利干預強度最強的刑罰措施，作為該項申 報義務被違反時的制裁手段。針對此等為貫徹兵役施行之「特別刑法」規範的設定，147
145 釋字第517號解釋參照。
146 同前註。
147 依妨害兵役治罪條例第11條第1項第3款規定，後備軍人於居住所遷徙時無故不依規定申報者，得處以
「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」；第11條第3項規定，更將上開義務違反情節「致使召集
119
多數通過的解釋文及解釋理由，認為其仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第 23 條 之規定亦無牴觸；惟蘇俊雄前大法官就此部分之說理以及論斷，持保留之態度。
蘇俊雄前大法官認為立法者固得衡酌「事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲 達到之管制效果」等因素，而選擇以刑罰方式制裁一項違反行政法上義務之行為；但是 此項衡量決定無疑仍必須通過比例原則的檢證，亦即必須服膺於法治國家刑法的基本原 則，以明確、嚴謹的構成要件規範來限定刑罰效果的適用範圍，才能夠滿足國家動用刑 罰這種「最後手段」(ultima ratio)的正當性要求。準此而言，妨害兵役治罪條例第 11 條 第 3 項「以意圖避免召集論罪」的粗略規定，毋寧已嚴重違反了法治國家刑法的基本原 則，致使該項刑罰準用規定，無法通過憲法第 23 條所蘊含之比例原則的檢證，而應受 違憲之非難。148
雖然關於附屬刑法規範的合憲性審查，歷來之大法官解釋毋寧均採取相當寬鬆的標 準，尊重並容認立法者所為的規範形成決定，不深究刑罰制裁的必要性 (參見釋字第 201 號、第 445 號解釋)，而尊重所謂的「立法裁量」等用語；但於此同時，本件解釋亦進 一步確定以比例原則作為該等「立法裁量權限」的界限，並據以為審查基準，論證系爭 規範的合憲性。惟若其規範設計嚴重背離法治國家刑法的基本原則，以致無法維持其
「罪」與「刑」的衡平關係時，則該等規範仍應被評價為違反比例原則，而應受違憲之 宣告。149
多數意見認為立法者應是考量：當後備軍人違反其居住所遷徙時之申報義務，並因 而致使召集令無法送達時，其已經對於兵員召集制度所要追求的國防安全法益造成了一 定的「抽象危險」，而不管行為人是否為單純違反申報義務的消極不作為，抑或有「主 觀不法意圖避免召集」之存在，原應委諸法院於個案中進行審酌認定；今立法者逕以擬 制方式一律斷定此項要件之滿足，毋寧亦不當限制了司法權的運作範圍，有違權力分立 原 則 下 立 法 者 應 為 「 合 乎 機 關 結 構 之 功 能 分 派 」 (der Grundsatz organsgerechter Funktionsverteilung undzuordnung)的規範要求。亦即認為此一立法裁量有限制司法權裁
令無法送達者」，「以意圖避免召集論」，而得分別依同條例第6條、第7條規定科處「六月以上、五年以下 有期徒刑」(第6條)、「三年以下有期徒刑」(第7條第1項)或「一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金
」(第7條第3項 )。
148 釋字第517號解釋附件：蘇俊雄前大法官不同意見書參照。
149 蘇俊雄前大法官在本件釋字不同意見書中，稱之為「可支持性審查」，係中度的審查標準，旨在對立 法者的規範形成決定予以適度之尊重。
量空間，與維護憲法機關運作功能最適之理論不相符。150
多數意見大法官運用所謂「合憲法律解釋方法」，但解釋文及解釋理由，恐怕尚欠 清晰之說明。而在立法者已經明文規定「以意圖避免召集論」此等文字的情況下，究否 還有對之為超越文義範圍之合憲法律解釋的餘地，此於解釋方法論上亦恐尚有斟酌之餘 地。
因此，蘇俊雄前大法官認為系爭妨害兵役治罪條例第 11 條第 1 項第 3 款、同條第 3 項之規定，有違憲法第 23 條之規範意旨，應為違憲無效之宣告。
(三) 對釋字第 517 號解釋之評析
研判前述解釋要旨與理由，大法官開宗明義從條文規定意旨、並舉其他同類型法律
151為體系追論，將本件解釋案定性以「屬立法裁量權限」，而為合憲之推定；可以知多 數意見法官對本件關係權力分立原則之判斷，係採取形式主義的解釋途徑。
多數意見認為，對於違反行政法上義務之制裁究採行政罰或刑事罰，乃屬立法機關 衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果，所為立法裁量之權 限，苟未逾越比例原則，不能遽指其為違憲。而本件解釋案乃關於妨害兵役之行為，立 法機關審酌人民服兵役應召集之國防重要性、違背兵役義務之法益侵害嚴重性，以及其 處罰對個人權益限制之程度，分別依現役或後備役兵員於平時或戰時之各種徵集、召集 類型，做適切之規範。
本文認為，本號解釋涉及立法者在制定規範，當以所追求之目的為正當，且需符合 比例原則，始當足之。因此，從解釋文可知多數意見或考量國防安全具極大之公共利益 性，縱非故意之過失行為，亦可能造成極大的國家危難，所侵害法益重大，故課以較重 的注意義務；因此，多數意見固然未詳加論述，但果真如蘇俊雄前大法官所言，立法條 文未給予司法裁量空間，不當限制了司法權的運作範圍，有違權力分立原則?本文認為，
是否給予法官裁量空間也是立法權的一種裁量空間，究係給予適用法律以為裁判的法官 如何的解釋空間，系爭法律規範之立法者應尚在權力分立界線內之行為。
150 釋字第517號解釋理由參照。
151 本件大法官多數意見舉不依規定入出境為例，入出國及移民法第59條固以罰鍰作為制裁方法，但同 法第54條基於不同之規範目的，亦有刑罰之規定，並非謂對行政法上義務之違反，某法律一旦採行政罰
，其他法律即不問保護法益有無不同，而不得採刑事罰。
121
第五節 小結
本章研究重點在分析從 2000 年到 2008 年陳水扁當選總統，民進黨執政，在這段所 謂分立政府的時期，大法官針對與權力分立有關的憲法解釋聲請案，通過形式主義的權 力分立解釋途徑，所作解釋結果的類型分析發現。
一、在此初期，李登輝時代提名大法官所做解釋皆與憲法無牴觸：
我們若以提名總統作為大法官之結構分類，可知：（參見表 1- 1 我國民選總統提名 大法官概況表）2000 年 5 月到 2003 年 9 月，皆為李登輝總統時代提名之大法官，計有 陳計男、劉鐵錚、曾華松、吳庚、董翔飛、王和雄、楊慧英、王澤鑑、戴東雄、林永謀、
蘇俊雄、施文森、林國賢、黃越欽、賴英照、謝在全等 16 位前大法官(其中翁岳生 88 年去職、孫森焱已於 86 年去職、城仲模已於 87 年去職)。
此一時期，從形式主義解釋途徑做成之憲法解釋案有兩案：分別是釋字第 517 號，
由地方法院法官依釋字第 371 號解釋意旨，就兵役條例就遷居致召集令無法送達者處刑 罰規定是否違憲？聲請大法官解釋。以及，釋字第 541 號解釋，由總統府秘書長依大法 官審理案件法第 5 條第 1 項第 1 款，就 92 年 10 月任滿前，司法院正、副院長及大法官 之任命程序，聲請大法官補充解釋。其中第一案結果與憲法無牴觸，而第二案亦僅為聲 請補充解釋，無違憲與否之判定。(參照表 4- 2 形式主義途徑之憲法解釋案簡表)
二、中後期，陳水扁時代提名大法官所做解釋
2003 年 10 月至 2008 年 5 月，皆為陳水扁總統時代提名之大法官。其中任期 4 年（92 年 10 月至 96 年 9 月，92 年以後均不分屆次，個別計算）者有翁岳生、林永謀、王和雄、
余雪明、廖義男、曾有田、楊仁壽、城仲模；任期八年（92 年 10 月至 100 年 9 月）：徐 璧湖、林子儀、謝在全、許玉秀、許宗力、彭鳳至、賴英照。(其中中途去職者有楊仁 壽 95 年 2 月、城仲模 95 年 4 月、謝在全 99 年 10 月、彭鳳至 97 年 9 月）。
此一時期，從形式主義解釋途徑做成之憲法解釋案有五案，分別是釋字第 571、575、
此一時期，從形式主義解釋途徑做成之憲法解釋案有五案，分別是釋字第 571、575、