司法違憲審查的源起

以司法違憲審查制度進行憲法解釋雖起源於美國，但在美國聯邦憲法中卻找不到任 何規定的法源，或者明確的說：找不到明文規定。在近代西方民主思想史，最早對民主 政體中多數可能形成的權力壟斷提出思考並產生重大影響的是麥迪遜（James Madison）

在《聯邦論》第 10 篇中的討論。麥迪遜的主要關懷是如何透過制度設計防範處於多數 的派閥或政黨壟斷政府權力或政治參與的管道，而這個早在當初就被提出的防弊制度，

或許就是伊利（John H. Ely）程序論的憲法解釋方法的發想。

另一位開國先賢漢彌爾頓（Alexander Hamilton）在《聯邦論》書中曾明確呼籲聯邦 法院應該擁有此項權力並主張「一切牴觸憲法之國會立法皆屬無效。否定這點，無異於 承認代表大過本人；僕人高於主人；議員本人民本身優越。」又說：「解釋法律是法院 特有的正當職責……確定憲法的意義和議會制定之任何一項法案的意義，係屬法官職權 以內之事。若二者不相調和，應以具較高社會責任和有效性者優先；易言之，憲法優於 法律，人民意思優於代理人意思。此一結論並未假設司法權優於立法權。它只是假設人 民的權力大於二者。」，漢彌爾頓在此指出法院應擁有司法違憲審查權，與「憲法優位」

原則。（謝叔斐譯 1966：93-102）而在 15 年後的 1893 年，在馬伯里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）一案中，大法官馬歇爾以漢彌爾頓的主張推論，最終確立了司法審查權作 為一項憲法原則的地位。

馬歇爾大法官的開創性判決，具有相當意義。我們從美國最高法院首席大法官約翰 羅伯茨(John Roberts)的訪談中可以窺知：（蔣天偉譯 2006）

亞歷山大漢密爾頓在《聯邦論》中說道司法權是最孱弱的分支。而在司法權最

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初的歷史階段情況也確實符合這樣的判斷。約翰馬歇爾進而依此基礎確立了法 院作為憲法的闡釋者。在他的著名判決「馬伯里對麥迪遜」（Marbury v. Madison）

中，馬歇爾認為作為一個法院，那就得裁判案件；如果在判決案件中我們不得 不去決定《憲法》的含義的話，那好吧，依據憲法那就是我們的工作。約翰馬 歇爾在案件中說我們有不同的方法。他說憲法是一個政治性文本。憲法設定了 政治的結構但是同時憲法也是法律，如果憲法也是法律的話，那麼我們就要由 法院來定奪憲法的含義而法院的話對其他的政府分支具有約束力。

羅伯茨（John Roberts）顯然認為馬歇爾最成功的地方就是巧妙的地方就是在該馬伯 里訴麥迪遜（Marbury v. Madison）爭議案件中，將憲法定位在同時是設定政治結構的文 本，但也具備法律的性質；認為這是對憲法是如何發生作用的重要洞見，使法院能獲得 對憲法含義的最終解釋，這種解釋來自一個獨立於政治性部門的另一部門，並且解釋對 政治性部門具有約束力。

他認為透過馬伯里訴麥迪遜案的判決，聯邦最高法院大法官馬歇爾為美國建立具有 歷史意義的司法違憲審查制度。其中提供馬歇爾此一判決的背景因素與理論基礎，包括 思想家洛克與孟德斯鳩的權力分立理論、殖民地經驗對議會至上的反感、美國開國制憲 先賢對權力制衡制度的詮釋，以及英國普通法傳統的影響成為美國司法審查制度賴以存 在的基礎。

（一） 洛克與孟德斯鳩的思想啟蒙

洛克、孟德斯鳩被公認為是對美國憲政體制建立影響最大的思想家，在他們的思想 中可以找到司法審查的理論依據。洛克和孟德斯鳩都認為現代憲政的邏輯起點和道德前 提是國民主權，而實現方式則是代議制民主，但是民主具有自身的局限性。民主雖然是 控制個人或者少數人專制的一種手段，但卻可能產生托克維爾所擔心的「多數人暴政」，

從而壓制或者剝奪少數人的權利。因此，洛克和孟德斯鳩都提出了權力分立的概念。

洛克的「二權分立」是將政府權力分為立法權和行政權，立法權高於行政權，司法 權是行政權的一部分。而孟德斯鳩的「三權分立」則是把司法權和行政權放在不同部門，

立法權和行政權要相互制衡（check and balance）。但是對於何為「制衡」，孟德斯鳩並 沒有給提出明確的回答，特別是對於司法權對立法權和行政權的制約，在孟德斯鳩的理

論中並沒有給與很多關注。儘管如此，從一定程度看，美國所建立起來的三權分立與制 衡的憲政機制不僅是對洛克、孟德斯鳩思想的落實，更是發展。（湯德宗 1992：6-7）

（二） 因殖民地經驗而對議會至上的反感

民主政治的本質是多數統治，但多數統治未必是民主政治。人類歷史上，雖多是專 制君主或寡頭欺壓多數人民，但也不乏多數取得政權後反過來壓迫少數的事例。美國革 命前英國國會對北美殖民地的迫害，即是顯例。因此，美國建國後，其開國先賢們雖擔 心少數暴政所引起的危險，卻更憂懼於多數的暴政。（Dahl, 1956：9）因而強調立憲主 義，欲以制訂成文憲法，來限制多數的權力。立憲主義的提出，本是為了限制專制君主 的權力，主張君主權力應受自然法的限制。（黃淑馨譯 1991：117-128）只是立憲主義 以一不可更易的先定約束（Pre-commitment）來限制民主政府權力的行使，無異於否定 民主政治主權在民及多數統治的原則，使民主政治與立憲主義之間形成一對立的緊張關 係。再者，英國之國會至上則對美洲殖民地造成相當之傷害。英國為遂行統治權，常由 國會制定若干未盡符合殖民地人民利益之法律，新大陸人遭受壓迫情形甚為普通；另方 面，在美洲殖民地內部十三州殖民地人民對於先前英王派駐殖民地之總督和法官之濫權 極為憎惡。故於各州成立初期，為防止行政機關和司法機關專擅，一方面讓州長處於無 能地位，另方面則獨尊立法，因而成為議會至上，不幸，各州議會卻時常立法侵奪人民 自由與權利。於此雙重經驗下，美國人民對於議會全能已深懷戒心，對立法權亦有相當 程度不信賴，更疑懼國會專制，終於孕育出「國會立法權應予限制」之政治態度和價值。

（陳文政 1999：23-25）

基於這些思想與經驗，美國開國元勳認為，民主也需要控制；而控制的手段就是分 權與制衡。²⁶

（三） 制憲先賢對權力制衡理論的發展

對美國制憲的歷史進行系統描述，己經成為研究美國憲法領域中一種重要的研究方 式。從與制憲會議相關的材料中，我們也可以窺見制憲先賢們的憲法思想。美國建國初 期制憲會議主要就建立下級法院、任命法官的方式，以及聯邦法院的裁判權範圍進行討 論，最後體現在憲法之中，但關於聯邦法院在法律與憲法衝突之時，法官得宣告法律違

26 分權制衡的權力分立理論，容在後面章節另述。

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憲的權力法源，卻未在此同時入憲。

在《聯邦論》中漢彌爾頓認為「解釋法律條文，自為司法機關之正當任務，乃其組 織上所特有之職權，故法官皆應視憲法為國家之基本法律，闡明其意義，並應對立法機 關所制定之任何特殊法規，確定其是否與憲法相符。倘有歧異之處，即應根據憲法加以 糾正之」。（謝叔斐譯 1966：426-428）漢彌爾頓還強調，憲法與其他法律發生衝突的話，

其他的法律必須服從憲法。如此一來，制憲先賢們的討論和意見也為馬歇爾判決提供了 堅實的理論基礎。

（四） 英國普通法傳統的影響

美國在獨立之前作為英國的殖民地，沿襲了英國的普通法傳統。在普通法中，法規 或制度的演變或是創新，主要是基於司法實踐以及司法經驗和慣例的積累和發展。這種 習慣和傳統，在美國司法審查制度的形成中具有重要意義。儘管憲法上沒有明文規定，

美國聯邦最高法院以法律位階理論之憲法是優於普通法律的最高法規，及法院也有應該 尊重憲法的義務為理由，可以在裁判具體案件時，審查適用的法律是否符合憲法，對於 認為違憲的法律可以停止適用。因此，從普通法的傳統作法，發展出司法審查的判例判 決，這種對應方式在美國是很自然的。

另外，如前所述，在馬伯里訴麥迪遜一案之前，美國在州這一級法院就己經存在司 法審查的判例。1786 年羅德島州的特維特訴維登案就是其中最重要的一個案例。（任東 來 2004：38）在該案中，州最高法院法官認為羅德島州議會立法「不得人心並違背州 憲法」，使其最終失去了法律效力。這也為馬歇爾的判決提供了可以借鑒的案例。

由此可知，美國司法違憲審查制度的確立並非純屬馬歇爾大法官的神來之筆，而有 其深層的憲政文化底蘊，以及深刻的理論依據，並吸取了現實司法實踐中先例的作法。