從重要性理論到功能最適理論，再到憲法機關忠誠理論

（一） 重要性理論

所謂重要性理論係指涉及基本權利重要性之領域，或對基本權利之實現屬重要的事 項時，均需保留由立法者以法律規定。是以重要性理論對於立法權和行政權之權力分立 上乃從「立法」去著眼，針對法律保留的問題進行有關行政權和立法權的權力分配。至 於什麼是重要性事項，而其判斷的標準可以依據其事項的內容對公益或人民是否具有重 大或具有決定性或強烈意義去判斷。

此項理論發端於 1972 年 3 月的德國受刑人基本權判決，但主要的里程碑乃是確立 於同年 7 月的「限額條款判決」所有重要之有規範必要且具規範之可能性的要件，自應 以法律規定之，以及 1977 年的「性教育課程判決」法院認為立法者應對教育事務中的 重要事項，例如教育內容、教育目標、課程決定等，應自行負擔責任，以法律規定或以 符合授權明確性之法律條款授權由行政權決定，不得由行政權自行規定以上事項。（黃 卉 2013)

重要性理論，一直到現在都未被德國憲法法院所揚棄，頂多只是稍加修正及補充而 已，惟在德國聯邦憲法法院並非對於所有判決皆採重要性理論，早在 1978 年「快滋生 核能反應器案」，法院提出一重要的論點：「基本法並未賦予國會在根本性的決定上擁有 無所不包的優越地位」。（許宗力 1993：158-162、187-195、許宗力 2001：5）從此判決 所採之觀點中，其德國聯邦憲法法院認為以往重要性理論隱含立法權優於行政權的基本 假設並無基本法的根據。其法院認為在具有高度未知性、不確定性的風險行政領域，由 於必須配合不斷變動的相關因素而有迅速調整相關政策的必要，因此交由行政機關作成 決策遠比交由立法者來的妥適，是以何種事務應交由何種機關去做決定所依據的並非是 事件的重要性，而係去看此項事務由誰來做較為適合。由此即為下段所要介紹的功能最 適理論的基本意涵雛形。

（二） 功能最適理論

上述 1978 年「快滋生核能反應器案」中已隱約導出國家任務分配判斷不在於其事 件的重要性程度，而係看國家機關哪一個對其事件比較合適。而此一概念在 1984 年的

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「飛彈部署判決」中再次獲得強調，該判決認為權力的區分與不同功能配置不同機關，

其主要目的無非在於要求國家決定能夠達到「盡可能正確」（möglichst richtig）的境地，

換言之，即要求國家決定應由在內部結構、組成方式、功能與決定程序等各方面均具備 最佳條件的機關擔當作成。（蔡宗珍譯 1999：523-589）學者馮阿尼氏（Hans Herbert v.

Arnim）進一步衍伸道，權力分立其實就是正確性與國家決定之正確性的機率如何儘可 能提升的問題。就立法與行政兩權間的權限分配而言，關鍵在於究竟立法者擁有哪些特 殊的組織、程序或其他性質，足以令人期待其作成的決定將比行政權作成者更臻「盡可 能正確」的境地。（許宗力 1995：139-140）

從此判決中可以推導出重要性事項亦可能劃歸於行政權之中，因此對於權力分立的 闡釋中，立法權和行政權不再是絕對對立兩個國家權力，行政權有可能取得傳統上劃歸 給立法權的事務，如此之情況致使國家各個權力間的界線便得十分模糊，而其目的便是 對於國家事務之決定盡可能做到正確的決定，而不再拘限於國家權力形式意義上的分權

（行政權只有管轄行政權上領域；立法權只有涉及立法權的領域），其所追求的最根本 的意涵亦是增進國家機關之效率積極地去促進人民的福祉。

有學者提到「功能結構取向」之概念，其實此一概念應該與功能最適理論有異曲同 工之妙，功能結構取向係一種針對「法律保留」所提出的一種解釋方法，其著眼點乃從 法律與命令在功能結構條件上的差異去探詢法律保留的範圍，將法律與命令當作探討的 對象而在討論其兩者間如性質、內涵的差異時，亦會同時探討出其制訂者在制訂這些規 範時，在組織結構上、程序結構上的差異，再導出國家事務之決定應依「盡可能正確」

的思維去破除傳統權力分立原則對於各國家權力間嚴格的界線。（陳愛娥 1998：179）

是以，「功能結構取向」與「功能最適理論」一樣，都是在選擇最佳條件的機關來決定 國家事務，只不過前者以規範作為解釋對象，而後者則直接以權力部門作為探討對象。

德國固然有所謂「行政保留理論」，強調行政部門在組織、人事以及預算的決定之 一定自主性，國會不得鉅細靡遺決定；德國聯邦憲法法院在向來判決中均指出，德國聯 邦之內閣制並非以國會具有超高優越地位（Uebergewicht）為內容，而是三權各有一定 的範疇；德國聯邦憲法法院若干判決，及學界的局部整理，認為有所謂功能最適理論（國 內也有學者稱為功能法的觀點），主張一項權限的劃分應考慮各該權力機關的基本任務 與人員組織暨配備等之適合性。但無論如何，德國基本上還是以所謂「重要性理論」作 為標準，凡重要事項須經國會參與。（黃錦堂 2002：71）功能法說固然無誤，但其主

要適用於重大科技風險或開發案件的個案決定的訴訟爭執的司法權的自我節制（主要因 為司法權特性與專業），而這也局部出於憲法與相關法律並未提供足夠明確的判準，不 可不查。（許宗力 2001：3-32）

（三） 機關忠誠作為權力分立的解釋方法

所謂「憲法機關忠誠」（Organtreue），係指各個憲法機關在行使其職權做成決定時，

應顧及其他憲法機關的利益，並尊重其權限。簡言之，即指憲法機關彼此間所負的相互 扶持、尊重予體諒的義務。（許宗力 2006：320）

德國聯邦憲法法院曾對此一概念做過詳盡的描述：「……憲法機關的協調是憲法機 關獨立性的孿生物，它要求各個憲法機關在行使其憲法上之職權時均秉和諧和合作精 神，任何足以傷害其他機關之尊嚴，也因而傷害憲法本身的行為，都應予以禁止。既然 每一憲法機關均為憲法所創設，且因其共同協力合作，憲法才能一再獲得其政治內涵與 生命力，則每一憲法機關當然就負有憲法上之義務，竭盡所能，也確保憲法的存續……

因此，任一憲法機關，倘於行使職權之際，未能給予其他憲法機關適度之尊重，而竟公 然以言詞與行動加以貶抑，就與憲法所課予的憲法義務背道而馳。」由此可知，「憲法 機關忠誠」主要是充作解決機關權限爭議的憲法原則，其不但可作為憲法機關不成文的

「行為義務與權利的法源」功能，更可在司法審查上扮演「一般解釋原則」的功能，蓋 此原則之目的既然在於避免權利的相互封鎖與摩擦，經由整合以求國家同一性的維持，

故釋憲機關在解決機關權限衝突時，自有義務選擇有利於統一性維持的解釋方法。（許 宗力 2006：320-321）

權力分立原則是「憲法機關忠誠」的憲法依據。質言之，雖然「憲法機關忠誠」看 似要求權力的相互支持與尊重，而權力分立的主要目的則在於權力的相互制衡，乍看之 下兩者似無同出一源的可能。但細究之，其實不難發現兩者具有不可分割的密切關係，

因既然一國憲政體制建立在權力平等分治的基礎上，而各平等分治的權力在灰色地帶不 可免地會發生摩擦與衝突，則為避免力量因摩擦而相互抵銷與流失，致各權功能無所發 揮，就不能不求諸「憲法機關忠誠」原則的助力，因此，對權力分立而言，「憲法機關 忠誠」或可說具有補充的功能。

2005 年，前總統陳水扁依憲法提名監察委員，但以國民黨籍立委為絕對多數的立法 院，竟拒絕行使同意權；而實務上，大法官解釋曾指明政府官員或國會議員就職時宣誓 效忠憲法，因此立法院若在本屆監委任期屆滿前，以杯葛方式拒絕行使同意權，已違反

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憲法機關的憲法忠誠義務。（黃自強 2005)

學者程明修認為，基於憲法機關忠誠義務，憲法機關一方面具有獨立性，另一方面 彼此也須相互協調，因此憲法機關在行使憲法職權時，任何足以傷害其他機關尊嚴並傷 及憲法本身行為，理論上均應禁止，由於任何一個憲法機關均是憲法所創設，也只有當 這些憲法機關共同協力合作，憲法才能不斷獲得政治生命力。並以大法官釋字第 499 號 解釋為例，說大法官在解釋文已指出政府官員或國會議員就職時宣誓效忠憲法，此項效 忠是指對憲法忠誠，因此憲法忠誠在依憲法規定行使權限之際，也應同時兼顧。他進一 步說，每一個憲法機關當然負有憲法上義務，並竭盡所能確保憲法存續，任何憲法機關 於行使職權之際，如果不能給予其他憲法機關適度尊重，即與憲法義務相互違背。其再 以前大法官蘇俊雄在釋字第 520 號解釋文中所發表的協同意見書為例，認為憲法機關在 憲政運作上負有憲法忠誠義務，必須遵循並努力維繫憲政制度的正常運作，既不得僭 越，也不容以意氣之爭，癱瘓損害憲政機制功能。而憲法規定立法院行使職權，僅限於 同意權行使，至於同意權行使後，是否同意任命人選，以及後續憲政運作，自另有其他 憲政規範，如今立法院另闢蹊徑，自創憲政遊戲規則，同時「要脅」總統必須違憲配合 演出（將名單收回重提），不啻有擴權並違反權力分立之嫌。（黃自強 2005)

學者程明修認為，基於憲法機關忠誠義務，憲法機關一方面具有獨立性，另一方面 彼此也須相互協調，因此憲法機關在行使憲法職權時，任何足以傷害其他機關尊嚴並傷 及憲法本身行為，理論上均應禁止，由於任何一個憲法機關均是憲法所創設，也只有當 這些憲法機關共同協力合作，憲法才能不斷獲得政治生命力。並以大法官釋字第 499 號 解釋為例，說大法官在解釋文已指出政府官員或國會議員就職時宣誓效忠憲法，此項效 忠是指對憲法忠誠，因此憲法忠誠在依憲法規定行使權限之際，也應同時兼顧。他進一 步說，每一個憲法機關當然負有憲法上義務，並竭盡所能確保憲法存續，任何憲法機關 於行使職權之際，如果不能給予其他憲法機關適度尊重，即與憲法義務相互違背。其再 以前大法官蘇俊雄在釋字第 520 號解釋文中所發表的協同意見書為例，認為憲法機關在 憲政運作上負有憲法忠誠義務，必須遵循並努力維繫憲政制度的正常運作，既不得僭 越，也不容以意氣之爭，癱瘓損害憲政機制功能。而憲法規定立法院行使職權，僅限於 同意權行使，至於同意權行使後，是否同意任命人選，以及後續憲政運作，自另有其他 憲政規範，如今立法院另闢蹊徑，自創憲政遊戲規則，同時「要脅」總統必須違憲配合 演出（將名單收回重提），不啻有擴權並違反權力分立之嫌。（黃自強 2005)