第二章 違憲審查的理論基礎與解釋類型
第一節 司法違憲審查的本質與源起
三、 司法違憲審查的制度功能
由於時代與社會的變遷，導致基本價值與觀念的變化，乃無法避免，尤其是與憲法 所秉持的制憲理念是否有所落差，就有待憲法的解釋，以協助疑慮的澄清。另外則是憲 法的修改，尤其是屬剛性成文憲法，並不容易，蓋其通常都是必須經過一定繁雜而嚴謹 的程序，因此透過解釋的手段而使其能順利的解決現實的問題，無形中也能增強憲法與 國家的關係，進而便可使其成為一「活的憲法」（A Living Constitution）。
「司法違憲審查」又稱為「憲法解釋」。透過憲法的解釋，不但可維護憲政的體制 不被扭曲，同時對於人民權利之保障，亦可起一定程度的作用。但如美國開國元勳漢彌 爾頓所言，司法部門是三權分立中最弱者，其判決要真正具有執行力，靠的是以判決來 累積自己的聲望，然後將此聲望轉換成壓力再投射給立法與行政部門去執行。
（一） 保障基本人權
根據現代實質憲法論的觀點，舉凡一部具實質現代意義的憲法無不以立憲主義作為 其核心價值，透過成文憲法將此等核心價值加以實定化，並透過憲法的形式優位性，27來 確保此等憲法的實質優位性，28其目的即在於臻至立憲主義所追求的終極目標－基本人 權的保障，其它諸如分權制衡、法治主義、民主主義毋寧僅具工具價值。29憲法創設司 法權之目的，即在使其擔任捍衛人權的最後一道防線。除了透過傳統象徵性的法律功能 以進行權利救濟與仲裁爭議外，更透過權力性的政治功能對政府部門進行合憲控制，以 免政府部門非法侵犯人民的權利。
（二） 維護憲政秩序
憲法創設司法權，並賦予其解釋憲法的權限，目的即在使其對各個憲法機關權力（諸 如修憲權、立法權、行政權等）進行合憲控制，以確保其在憲法框架下分權、制衡與共 治，進而為民謀利。此等司法權的政治功能除了可維繫法秩序之不紊亂外，尚可對憲政 機關違反立憲民主核心價值的情形進行權力性的制衡作用，目的均在維繫自由民主憲政 秩序不致顛破，以免侵及人民權益。
由於憲法解釋在程序上的嚴謹，對於憲法文本變遷有極大的特殊意義。憲法解釋學 是憲法學的核心，憲法解釋學又主要涉及憲法解釋的方法和憲法適用的技巧，而憲法文 本變遷又關涉到憲法發展過程中如何有效地保持憲法權威、以及如何調適憲法文本自身 與其所處的社會背景之間的關係的問題，也就是我們通稱的憲政秩序問題。
首先，違憲審查或憲法解釋的權威性有利於維護憲政秩序的穩定性。各國的憲法解
27 憲法透過其制定、修正、解釋的程序較一般法令來得嚴格之剛定性格，以及其法位階效力較一般法令 來得優越，以確保其形式優位性。惟此等形式優位性的最終目的，乃在確保憲法內容的實質優位性。
28 由於憲法內容係以立憲民主作為其核心概念，並規定諸如基本人權、機關組織、基本國策等原則性的 指導原則，足見其內容較之一般法令的具體執行性更具優越性，此即其實質優位性。
29 有關我國憲法對實踐法治主義之設計，實乃包含基本權利之保障、五權分立、法律優越及法律保留、
司法審查等。參見吳庚（1988：163-67）。
29
釋機關在國家機構中都具有較高的權威地位，如採司法解釋制的美國聯邦最高法院和德 國聯邦憲法法院、或以特別機關解釋制的法國憲法委員會，以及我國的大法官等。由於 這些憲法解釋機關的職權和地位，使它們對原憲法文本內涵所作的解釋形成了與原憲法 文本並列的一種新文本，進而可以把這個新文本看作是對原憲法文本的補充或修正，並 且往往都與原憲法文本自身俱有相同的效力，其他任何機關和個人都必須遵守。憲法解 釋的權威性之所以能夠保證憲法文本在變遷過程中保持一定的連續性和穩定性，在於憲 法解釋是憲法在適用過程針對特定的具體事件而對憲法條文含義進行的說明，它不改變 原憲法文本的形式，更不會引起原文本的廢止，因此在維護憲法文本的穩定性上具有獨 特的意義和功能，也有利於維護憲法在民眾心目中的權威地位。
再者，憲法解釋較之修憲或制憲有更多靈活性，有利於促進憲法文本自身與其所處 的社會情勢相適應。憲法一旦制定出來，就以文字的形式被定型化了，這種定型化的憲 法文本與不斷變化的社會現實必然產生扞格不協調。憲法解釋是憲法在實施過程中由於 特定事件的發生而對憲法文本含義進行的說明，釋憲者可以結合具體情況，靈活地將定 型化的憲法文本作出符合客觀需要的解釋，讓憲法成為一部「活的憲法」（Living Constitution）。（Rehnquist, 1976：693-707）而憲法修改的程序十分複雜，往往需要花數 年時間去調研和論證，加上由於憲法修改比一般制定法修改有更高的要求而不容易獲得 通過，這就會導致憲法的僵化，無法使憲法文本的內容隨時代變化而變化，不能滿足社 會發展對憲法提出的新要求，因此這種憲法文本變遷方式具有滯後性的特點。
此外，憲法解釋的法律性能夠避免憲法文本的內容在變遷過程中受法外因素的干 擾。憲法解釋屬於法律解釋的範疇，法律解釋有其自身的規則可循，儘管解釋時有可能 將政治因素考慮在內，但它本質上不具有政治性，「憲法解釋本質上是法律性的」。
（Whittington, 1999：4）憲法解釋的法律性決定了解釋者在解釋憲法文本的過程中，要 遵循法釋義學的內在規定性，其解釋行為是以憲法文本的客觀規範為基礎和出發點的。
其他憲法文本變遷模式如立憲和修憲模式是掌握主權者對國家政治生活中重大事項的 決斷，這是一種政治判斷行為和權力意志行為，很可能受到各種非法律因素的影響，例 如當時候的民意潮流。儘管可能其他機關也在解釋憲法，但當今世界各國的憲法解釋機 關基本上都是司法機關或司法性的專門機關，這就決定了憲法解釋的性質本身是一種行 使司法權的行為。
而一般而言，憲法解釋的嚴謹程序，則可避免憲法文本變遷過程中的恣意性。由於
釋憲者是國家授權的憲法解釋專責部門，在從事解釋活動時除了要受到一般法律解釋規 則的約束之外，在說明一個憲法條款的含義時還必須遵循憲法解釋所特有的嚴格規則的 限制，就如本文前面所提及的諸多理論基礎所制約。憲法解釋的這種程序性能夠預防和 禁止對莊嚴的憲法條款的含義作出任意的解釋，盡可能確保解釋結果能符合制憲者的意 圖或憲法文本的客觀內涵。尤其，在憲法發展變遷的歷史過程中，遇到特定的具體情況 時，如果沒有程序規則的限制，完全依憑解釋者個人的主觀價值判斷，或受個人偏見或 某些壓力團體的影響而不能作出正確客觀的理解，就有可能使解釋的結果偏離憲法文本 的實質意義。
綜合以上的論述，可以窺知司法違憲審查或憲法解釋對於維護憲政秩序有其無可取 代的作用。
（三） 引導社會變遷
為了使憲法更具包容性與適應性，除了透過憲法修改、憲法慣例、憲政傳統、憲政 權變以進行憲法變遷（憲法發展）之外，憲法尚賦予司法權之釋憲機制以進行憲法變遷 的工作。而此等憲法變遷的引領，毋寧就是一種社會變遷，蓋宣告一個「落伍」的法律 條文違憲，可能有助於社會的革新與進步；認定某一「進步」的法律條文違憲，亦可能 抵制社會發展的腳步。因此，合憲控制雖在表面上維繫了法秩序的「統一性」，實則藉 著憲法與下位規範的調和，更寓有與社會互動的作用，從而引導社會的變遷。此外，協 同意見書與不同意見書所發表的法律見解，更有可能為日後社會變遷暗藏伏筆。我國現 行憲法除了是當年政治協商會妥協的產物之外，加以為因應海峽兩岸分治的事實，已歷 經多次修憲與釋憲的憲法變遷，故如將憲法的核心價值侷限在國父遺教的五權憲法上，
恐怕將使憲法變遷與政治革新的腳步受到阻礙，此對立憲民主捍衛人權的核心價值無疑 是一大斲傷。職是，毋寧將憲法的核心價值定位在一般性根本規範，亦即諸如個人尊嚴、
基本人權、國民主權等經過歷史長期考驗而成的普遍性原則，如此方可使憲法變遷更符 合人民的需求，社會變遷更滿足人民的生活。（許志雄 1997：164-166）