第三章 外國夫妻財產制之觀察 第一節 前言
日本明治民法之夫妻財產制，乃採用夫管理共通制，其財產所 有關係，雖區分夫之財產與妻之財產之夫妻別產，但就財產之管理，
規定妻之財產由夫管理、收益，由於違反所謂個人尊嚴與兩性本質 平等之原則，於戰後民法徹底修正之際，改為夫妻別產（分別管理）
1。日本明治維新以前之古代法，強調夫權至上，與我國傳統法制類 似，而其明治民法之管理共通制，復與我國九十一年六月二十六日 修正公布前之聯合財產制相近2，是其嗣後所採之分別財產制，應值 參考。
瑞士民法自一九○七年後，以聯合財產制為通常法定夫妻財產 制，類似德國舊法之管理共通制，惟適用剩餘分配之原理，本質上 應屬管理共通制與淨益共同制之複合形態3。民國十九年制定之通常 法定夫妻財產制，即係參酌當時瑞士之立法例4，又前西德於一九五 八年六月生效之男女平權法（Gleichberechtigungsgesetz，原文參見 附錄六）後，制訂並適用迄今之法定夫妻財產制「淨益共同制」5（又 稱剩餘共同制6），以及瑞士於一九八八年一月一日生效之婚姻法，
改以所得分配財產制7代替聯合財產制8，均為我國制定夫妻財產制之 重要參考立法例。故本章擬論述日本、德國、瑞士通常法定夫妻財
1 中川淳著、鄧學仁譯，日本家族法制度之發展（譯文），中央警察大學法學論 集，創刊號，頁 428，1996 年 3 月。
2 武燕琳，通常法定夫妻財產制之研究—以相關修正草案為中心—，東海大學 法學碩士論文，頁 96，1998 年 1 月。
3 和田于一，夫婦財產法 批判，頁 393，1935 年。
4 司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編，頁 589，1976 年 6 月。
5 王海南，德國的法定夫妻財產制，律師雜誌，257 期，頁 45，2001 年 2 月 15 日。
6 林秀雄，夫妻財產制之多樣性與共通性，載：氏著家族法論集（一）—夫妻 財產制之研究—，頁 121，1995 年 10 月。
7 同前註，頁 128。
8 魏大喨，法定夫妻財產制修正案之商榷—以所得分配制與勞力所得共同制為 中心，法官協會雜誌，1 卷，2 期，頁 219，1999 年 12 月。
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產制之立法例，茲敘述如次。
第二節 日本法
第一項 夫妻財產制之演進
第一款 二次世界大戰前之立法活動
日本近代民法典之整備，係明治政府成立後之國家目標，初期 中心課題係整備家族法，因考慮到身分關係之確定為一切之基礎，
且武士法與庶民法之統一是係緊急課題9。明治維新後，日本於明治 三年（一八七○年）設制度調查局，以法國民法為模範，做為日本 民法典之勢鼎盛10。明治五年（一八七二年），司法省明法寮之「皇 國民法假規則」，以及明治二十一年（一八八八年）之「民法草案 人事編及財產獲得編第二部」，均採法國之所得共同制，但嗣後起 草委員梅謙次郎認管理共通制與當時日本之習慣較為相符，而建議 改採管理共通制11，且因明治二十七年（一八九四年）成立法典調查 會時，德國民法典第二次草案接近完成，故起草委員轉而參照德國 民法典完成新草案，關於身分關係，明顯帶有封建性質，規定任何 人均屬「家」，家有戶主（家長），家族成員之婚姻、收養子女等 重要事項，均應經戶主之同意12。
明治三十一年（一八九八年）明治民法親屬編，即採德國、瑞 士舊法所規定之管理共通制，為其通常法定夫妻財產制13，係以家之 制度為基本原理，具有前近代之特質14，乃以分別財產制為基礎之管 理共通制，夫妻各保有結婚時原有財產之所有權，妻結婚前之財產
9 大村敦志，家族法，頁 16，1999 年 10 月 30 日。
10 中川淳著，鄧學仁譯，同註 1，頁 421。
11 有地亨，夫婦財產制，載：青山道夫編， 民法（２0）親族（１），頁 401、
402，1977 年 12 月。
12 由嶸主編，林聰賢校訂，外國法制史，頁 314、316，1993 年 10 月。
13 中川淳，親族 法，頁 74，1989 年 2 月。
14 中川淳，家族法 現代的課題，頁 3，1992 年 1 月 10 日。
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及婚後，以其名義所取得之財產，均為妻之特有財產，而歸屬不明 之財產，推定為夫或女戶長所有，夫對妻之財產有管理、使用、收 益之權，夫管理權之內容廣泛，包括占有、變更物之用法、物之保 存、改良等事實行為、處分行為、訴訟行為，婚姻費用原則上由夫 負擔15。通常法定夫妻財產制解消後，不生共同財產分割之問題，對 債權人而言，不因夫妻財產制之解消而受影響16。大正年間臨時法制 審議會所提民法改正要綱，即建議採夫妻分別財產制並取消妻無能 力之規定17，其第十四「妻之能力與夫妻財產制」項『一、刪除關於 妻之無行為能力與夫妻財產制』，取而代之設有「婚姻之效力」之相 關規定，可以說是完全廢除夫妻財產契約制。尤其臨時法制審議會 反對當初復古之意圖，謀求全般地提升妻之地位，但可惜的是臨時 法制會之修正案，卻不見聞於世18。學者平野義太郎、穗積重遠之主 張亦同該要綱19。
第二款 二次世界大戰後之修正
戰後，日本為了實現波茲坦宣言之要求「對於民族主義之傾向 之復活強化，應掃除一切之障礙」，昭和二十一年十一月公佈日本國 憲法，昭和二十二年十二月，受理民法之修正案。可以說是係以日 本國憲法二十四條20和民法基本原則作為修正方針，而成立近代之家
15 近藤英吉，夫婦財產法 研究，頁 226、236-241、259、260，1928 年 5 月 15 日； 本圭右，夫婦 財 的 平等，頁 153，1990 年。
16 人見康子，現代夫婦財 法 展開，頁 178，1970 年 3 月。
17 犬伏尤子，夫婦財 制，載：星野英一編，民法講座，7 ，親族• ， 頁 102，1987 年 12 月 10 日。
18 依田精一，夫婦 財 係，載：青山道夫、有地亨編，新版 民法（２1）
親族（１），頁 400，1992 年 3 月 30 日。
19 利谷信義，家族法 史 法 一斷面—平野義太郎 家族法 ，載：家族 法 歷史，青山道夫博士追悼論集，頁 65，1981 年；穗積重遠，親族法，頁 314，
1933 年。
20 日本國憲法第 24 條（關於家族生活之個人尊嚴與兩性平等）︰「婚姻，僅基 於兩性之合意而成立，夫妻基本上具有同等之權利，應該保持相互協力（第一 項 ）。關於配偶之選擇、財產權、繼承、住居之選定、離婚與結婚與家族之其 他事項，法律必須基於個人之尊嚴與兩性之本質上的平等而制定之（第二項）」
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族法。其結果，有關明治民法之封建的家父長的家族制度＝「家」
的制度，大致上劃下休止符，基於「個人的尊嚴與兩性本質上的平 等」之理念，近代家族或是婚姻家族的法制度，已被具體化了21。學 者我妻榮與中川善之助，復力倡家族法之大修正，遂於一九四八年 一月一日開始施行修正之民法，又稱「新民法」，大體上一掃日本傳 統「家」制度之殘渣，實現了形式上男女平等之家族法22。
申言之，第二次世界大戰日本敗戰後，隨著大環境之變遷，日 本家族由夫妻、未婚之子女、已婚之子及該已婚子之配偶或子女所 構成之直系家族（stem family system），轉換為由夫妻及其未婚子 女構成之夫婦家族（conjugel family system），核家族（nuclear family）
增加23。圍繞戰後家族法之情形，伴隨著法制度之轉換，以新的近代 家族為支柱，在家族法的啟蒙階段，將「家」的制度殘存排除，來 作為主要課題，尤其昭和三十年以降，未曾料想到的急速的工業化，
社會構造的多樣化、複雜化，帶來了劇烈的變動。因此，未曾考慮 到如此有關的多樣性與流動性，所以不能深入理解社會關係。反映 如此般地現代社會的複雜性質，也是現代家族的問題，同時，也是 不得不考慮的地方。因此，在理解家族法必須要把握現代家族的現 實與實際情況。這種含意就是似乎意味著連家族社會學、經濟史、
相關科學之成果，均必須吸收。尤其以法學的視角，抽象的「個人 的尊嚴與兩性本質的平等」之法原則的實質上的實現之課題，必定 到來。例如：家族法上妻的地位之問題，妻之家庭外的勞動＝婦人 勞動（共同勞動），涉及關於家庭之分工與分派任務之結構之影響問 題，尤其關係到社會福祉、社會保險制度之充實等諸問題，不勝枚 舉24，且日本亦進入核家族形態，在小家庭形態下，隨著夫對妻身分 上之支配力減弱，其財產上之支配力隨之減弱，家族形態之大小，
影響家父長權威之強弱，進而影響夫妻財產制25。
。平井宜雄、青山善充、菅野和夫，小六法，頁 19，1999 年 12 月 3 日。
21 中川淳，家族法 現代的課題，同註 14，頁 3。
22 大村敦志，同註 9，頁 18。
23 林秀雄，家族形態的變化與夫妻財產制的關係，同註 6，頁 47。
24 中川淳，家族法 現代的課題，同註 14，頁 4。
25 林秀雄，家族形態的變化與夫妻財產制的關係，同註 23，頁 50、59。
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因此，日本民法親屬編於昭和二十二年（一九四七年）第二二 二號法律改正案，重新調整家之結構，廢棄舊法上「家」之概念，
將戶主與家族、家父長之家督、家督繼承等規定刪除26，強調個人尊 嚴、兩性平等，廢除妻無能力之規定，妻因此得為權利義務之主體，
並具有訴訟之資格，對其所有之財產具管理權，不需由夫管理妻之 財產27。昭和二十三年（一九四八年）一月一日施行修正之民法，即 已廢除妻無能力之規定（刪除舊法第十四條至第十八條），仍以夫 妻分別財產制為法定財產制（第七百六十二條），並於第七百六十 八條新設離婚時夫妻財產分與之規定28，改用從「家」的制約中被解 放之分別財產制為法定財產制，形式上排除夫權思想，貫徹個人主 義，夫妻各自具獨立之人格，以當事人對等之夫妻財產關係，為其 分別財產制之本質29，而廢除管理共通制，夫妻財產分別歸屬及各自 管理30。故從新法採用分別財產制為法定財產制，雖在法的形式上是 稀少的，然有關夫妻的關係，亦排除夫權思想，徹底地個人主義化，
具有適度之意義，可說是夫妻各自具有獨立的人格為前提，致使當 事人對等，而規律夫妻財產關係，如此分別財產上之本質意義，可 以說是正確的31。
昭和五十年八月一日之法制審議會民法部會身分法小委員會中 間報告中，改變廢止夫妻財產契約制，以整備夫妻財產制度之不足。
因此，前西德之淨益共同制與管理共通制係以契約之類型為規定，
考慮到使當事者容易選擇，再者，見諸外國之立法例，即使在婚後，
也是可以締結、變更夫妻財產契約之制度，亦是嚴格性趨向緩和的 方向，故認日本民法七百五十六條和七百五十八條32，有考慮修正之
26 山中康雄，家族 概念 法的意義，同註 19，頁 4。
27 石川利夫、土屋茂，法 要覽，民法Ⅴ（家族法），頁 23，1989 年。
28 人見康子，同註 16，頁 187。
29 本圭右，同註 15，頁 154。
30 鍛冶良堅，「婚姻中自己 名 得 財產」 意義，載：中川善之助先生追悼 現代家族法大系編集委員 編，家族法大系 2，頁 49，1980 年。
31 本圭右，同註 15，頁 154。
32 日本民法第 756 條：「夫妻訂有與法定財產制相異之契約者，非於婚前登記者，
不得以之對抗夫妻之承受人及第三人」。第 758 條：「夫妻之財產關係，在結婚 申報後，不得變更之（第一項）。夫妻之一方，管理他方之財產，因管理失當而
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必要33。另一方面，因夫妻以財產之分別所有、分別管理為內容，分 別財產制本身係以私有財產制為基準，以市民法秩序為基礎，尤其 是以規範夫妻之財產關係為原理，並不具有特別的意義。不僅如此，
基於性別之分工，夫從事社會之勞動而取得之收入，妻照料家事與 育兒，由於許多妻因家事勞動而無償之結果，故在婚姻上，採分別 財產制，而妻在財產上，卻無法取得財產。分別財產制本來之意義，
就是婚姻不會影響到夫妻的財產關係。然而，在婚姻破綻時，對善 於持家與節儉之妻，明顯地不利，因此，夫妻不僅是須要形式的、
抽象的平等，而且應有具體的、實質上的保障，故應著力於支持、
強化女性此方面之要件，再檢討分別財產制存在之機能34。
第二項 通常法定夫妻財產制
第一款 日本民法關於夫妻財產制之規定
日本現行民法第四編親屬第三節「夫妻財產制」，乃規定第七 百五十五條至七百六十二條。其中第七百五十五條至第七百五十九 條為總則。第七百五十五條規定：「夫妻於婚姻申報時，其財產未 訂立特別契約者，其財產關係，依下列規定之」，第七百五十六條 規定：「夫妻訂有與法定財產制相異之契約者，非於婚姻申報前進 行登記，不得對抗夫妻之承受人及第三人」，第七百五十七條原規 定：「外國人訂有與夫之本國法定財產制相異之契約者，於婚後取 得日本國籍或在日本設定住所時，非於一年內登記其契約，在日本 不得以之對抗夫妻之承受人及第三人」（本條於平成一年六月二十 八日刪除）35，第七百五十八條規定：「夫妻之財產關係，於婚姻申 報後，不得變更之（第一項）。夫妻一方管理他方財產，因管理失
危及該財產時，他方得請求家事法院許其自行管理（第二項）。就有關共有財產 得與前項一併提出分割請求（第三項）」。平井宜雄、青山善充、菅野和夫，同 註 20，頁 907。
33 依田精一，夫婦 財產 係，同註 18，頁 400、401。
34 本圭右，同註 15，頁 154。
35 依田精一，外 人 場合，同註 18，頁 417。
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當危及該財產者，他方得請求家事法院許其自行管理（第二項）。
就共有財產，得與前項一併提出分割請求（第三項）」，第七百五 十九條規定：「依前條規定或契約之結果，變更管理人或分割共有 財產者，非進行登記，不得以之對抗夫妻之承受人及第三人」。而 第七百六十條至七百六十二條為法定財產制。第七百六十條規定：
「夫妻應考慮其資產、收入及其他有關情事，各自分擔因結婚所生 之費用」，第七百六十一條規定：「夫妻一方就日常家事與第三人 為法律行為時，對他方所生之債務負連帶責任。但對第三人預告不 負責任者，不在此限」，第七百六十二條規定：「夫妻一方於婚前 所有財產及婚姻中以自己名義取得之財產，為其特有財產（第一項）。
夫妻間歸屬不明之財產，推定為共有（第二項）」。而第四節「離 婚」之「協議離婚」中，第七百六十八條規定：「協議離婚之一方，
得向對方提出財產分與請求（第一項）。當事人就前項財產分與協 議不成或不能協議時，得請求家事法院處分代替協議。但自離婚之 時起經過二年者，不在此限（第二項）。前項情形，家事法院應考 慮當事人雙方協力取得之財產額及其他情事，決定是否分與、分與 額及其方法」36。
第二款 通常法定夫妻財產制之類型
日本現行通常法定夫妻財產制之類型為何，學說及實務上迭生 爭議：
一、別產制說
有學者認為，民法第七百六十二條關於夫妻間財產歸屬之規定，
採分別所有、分別管理之完全別產制為原則37。亦有認新法與修正前 最大之區別，在於舊法第八百零一條規定夫得管理妻之財產，新法
36 平井宜雄，青山善充，菅野和夫，同註 20，頁 907。
37 犬伏由子，法定財產制，載：石川稔、中川淳、米倉明編，家族法改 課 題，頁 152，1993 年。
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則予以刪除，雖未明文規定夫妻財產各自管理，但解釋上，當然包 括管理權及用益權各自分離，因此其非但為「別產制」，更為「別 產別管制」38。日本最高裁判所最（大）判昭和三六•九•六民集一 五卷八號亦認：「民法設有財產分與請求權、繼承權及扶養請求權 等規定，立法者已考量夫妻之相互協力及貢獻，得因此等權利之行 使，使夫妻間不致有實質上之不平等」，而認現行通常法定夫妻財 產制，採行別產制之課稅方式，並未違憲，積極承認為分別財產制39。 但有認分別財產制對專事家事勞動之妻，其「內助之功」難以獲得 妥適之評價，無法保障夫妻間之實質平等，且夫對實質共有財產所 為之處分，妻亦無法阻止40，是婚姻關係存續中，以夫妻一方名義取 得之財產，若因他方協力而取得，則該他方具潛在之持分，於婚姻 關係解消時，因而顯在化，於婚姻解消財產分與時，則得取回其潛 在之持分41。
以分別財產制說為出發點，有認：潛在之持分僅為觀念性者，
並無現實利益，離婚時不會增加特別財產分與額，且實質共有持分 僅在夫妻間有其效力，對外並無對抗第三人之效力，故在婚姻關係 存續中，財產名義人對該財產所為之處分行為，如買賣、提供擔保 等，均完全有效，而財產名義人負債時，潛在持分人不能對執行債 權人主張異議，故潛在持分對妻而言，並無具體價值42。另有認分別 財產制係夫妻間財產上之權利義務，互不相涉，原本適用一般財產 法原理即足，並無另行制定夫妻財產制之必要，即原本無依身分法 規範之必要43，然夫妻共同生活所需之家庭生活費用，以及對外家事 勞動之負擔，非經特別規定不可，因夫妻婚姻共同生活本質，有異
38 塙陽子，家族法 諸問題，頁 68，1989 年 5 月。
39 高倉良一，夫婦財 制 理念 課題，載：有地亨編，現代家族法 諸問題，
頁 138、139、157，1990 年。
40 久貴忠彥，親族法，頁 83，1984 年。
41 犬伏由子，夫婦 財 諸問題，法律時報，65 12 ，頁 56，
1993 年 11 月。
42 田中實，夫妻財 制 —考察，載：高梨公之教授還曆祝賀論文集刊行 起 人 ，婚姻法 研究（下），頁 245、246，1976 年。
43 有地亨，夫婦財 制，同註 11，頁 359。
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於一般交易關係，無法以一般財產法予以規範，須以特別立法予以 規範44，故分別財產制並無內在矛盾。
二、共有制說
有認為基於兩性實質平等之原則，夫因社會活動之收入，含有 妻之協力在內，而認夫妻取得之財產，自取得時起，即為夫妻所共 有，應依各半原則分割該財產45。實務上，地方裁判所判決有認：「夫 以其名義取得之收入財產，非其特有財產，該夫妻協力取得之財產，
自取得時起，為夫妻五五分割之共有財產…故新法採夫妻共同財產 制，例外始承認特有財產」46，但本說因無法律之明文依據，而受批 判47。
三、共有財產範圍擴大說
我妻榮教授將夫妻財產分為三類：第一種為名義上、實質上均 為夫或妻所有之財產，如夫妻婚前所有之財產，第二種為名義上、
實質上均為夫妻共有之財產，如夫妻共同生活所需之家具等，第三 種為名義上屬於夫妻之一方，但實質上為夫妻共有之財產，如婚姻 存續中夫妻協力所取得之財產，由經濟交易之形式劃一性觀之，就 對外關係而言，原則上屬於財產名義人所有，但因其為夫妻協力所 取得，為夫妻共同生活之經濟基礎，實質上應為夫妻所共有，故於 離婚時應予清算，配偶之一方死亡時，亦應由遺產中扣除，由生存 之一方取得48，但夫妻之一方對共有財產，於婚姻關係存續中並無請 求權，僅在離婚或夫妻之一方死亡時，始得實現，故稱為「內部之
44 和田于一，同註 3，頁 494、495。
45 犬伏由子，法定財 制，同註 37，頁 153。
46 千葉地判昭和 31 年 2 月 21 日，久貴忠彥，夫婦財 制，法 教室，2 期 3
，頁 98，1973 年 12 月。
47 犬伏由子，夫婦 財 諸問題，同註 41，頁 56。
48 我妻榮，親族法，頁 102、103，1961 年。
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所得共同說」49。是此說雖承認現行通常法定夫妻財產制，係以分別 財產制為原則，但對日本民法第七百六十二條第二項「推定為夫妻 共有」之規定，予以擴張解釋50。
四、別產制及所得共同制複合形態說
此說認現行日本法定通常夫妻財產制，係為別產制及剩餘分配 制之複合形態，民法第七百六十二條為夫妻財產歸屬與第三人間外 部關係之規定，第七百六十八條則為婚姻家庭內部夫妻所得歸屬之 規定，故於離婚時，夫妻就婚姻關係中協力取得之財產，應平均分 配51。
第三款 所有權之歸屬
前揭日本民法第七百六十二條規定：「夫妻一方於婚前所有財 產及婚姻中以自己名義取得之財產，為其特有財產（第一項）。夫 妻間歸屬不明之財產，推定為共有（第二項）」，第一項乃對夫妻 財產獨立之承認，第二項為無法決定財產歸屬時，例外地歸屬於婚 姻共同體之推定，廢止舊法之夫權管理制，以分別歸屬及分別管理 強化夫妻財產之獨立52。所謂「特有財產」係夫妻於婚前所取得之財 產，以及婚姻關係存續中以自己名義取得之財產，但如登記名義人 與實際所有人不同時，應如何決定其所有權之歸屬？例如：以夫之 資金成立之旅館，以妻之名義經營，所得之收益，以妻之名義購置 土地，則該土地應歸屬於夫或妻？學說上，對價負擔者歸屬說，認 取得該旅館之對價，既由夫出資，則該土地應歸屬於負擔該資金之
49 深谷松男，新版現代家族法，頁 57，1992 年。
50 加藤永一，夫婦 財 （一），民商法 誌，46 1 ，頁 3 以下，1962 年 4 月 15 日；氏著，夫婦 財 （二）—完—夫婦財 利用 契機 —，民商法 誌，頁 182 以下，46 3 ，1962 年 6 月 15 日。
51 有地亨，夫妻財 制 —考察，法政研究，32 2-6 合併 ，頁 709，
1965 年。
52 鍛冶良堅，婚姻中自己 名 得 財 意義，同註 30，頁 48、49。
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夫所有；贈與說認夫既以妻之名義購入該旅館，即有贈與妻之意思；
而實質對價負擔者歸屬說，認不應因旅館係由夫出資，即認該土地 為夫所有，而應以該夫妻之實質內部關係定之，故該土地應為夫妻 所共有53。
至同條第二項規定「夫妻間歸屬不明之財產，推定為共有」，
此種財產多為家庭用物之動產，未登記之不動產亦同，夫妻相互間 得請求共有財產之分割，其應有部分推定為均等，而夫妻之一方放 棄其應有部分，或死亡而無繼承人時，應有部分歸屬於他方單獨所 有54。其理論基礎何在，有不同之見解，不當得利說認：夫妻財產之 共有，為夫妻分別財產制之例外規定，依物權法之原理視為共有關 係，已有不當，而應視夫妻協力之程度，適用不當得利之法則55，而 僅有債權之效力；共有推定擴張說認：財產之歸屬，應以夫妻協力 之程度、該財產是否為婚姻共同生活所必要，及其與第三人間之關 係定之，如實質上為夫妻共有之財產，而以夫之名義取得時，應依 所得共有制之解釋，擴張其共有關係56。至共有原則說認：因妻協力 而取得之財產，原則上為夫妻共有之財產，僅例外承認為夫妻之特 有財產57。
第四款 婚姻生活費用之負擔
日本民法第七百六十條規定：「夫妻應考慮其資產、收入及其 他有關情事，各自分擔結婚費用」，即婚姻共同生活費用所需費用 負擔之規定，包括夫妻與未成年子女經營家庭生活之必要費用，如 夫妻之衣、食、住、教育、娛樂、養育子女之費用58，至婚姻儀式費
53 高木多喜男，松倉耕作編， 解民法Ⅲ親族 法，頁 87，1988 年 4 月。
54 小室直人，夫婦 財 別，載：中川善之助教授還 記念家族法大系刊 行委員 ，家族法大系Ⅱ（婚姻），頁 260，1972 年。
55 中川淳，親屬法逐 解說，頁 130，1977 年 9 月。
56 我妻榮，親族法，頁 102、103，1988 年 1 月。
57 高根義三郎，夫婦財 共有 ，判例時報，73 ，頁 1，1956 年 4 月 15 日。
58 川井健、久貴忠彥，親族• 法，頁 39、40，1991 年。
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用、喪葬費、夫妻職業上所需之費用，有認應包括在內59，亦有認不 應包括在內60。至夫妻婚姻共同生活費用之負擔，與日本民法第七百 五十二條夫妻扶助義務間，有認兩者概念上雖有差異，但本質上、
機能上並無不同61；有認此問題係因立法者將兩規定二元化所致，故 應在「婚姻生活費用」與「扶助義務」間二選一，基於強調分別財 產制，應以婚姻生活費用之分擔統一二者62。就婚姻生活費用之負擔 而言，以法理論之觀點，婚姻費用與生活保護之關係、當事人間之 合意、義務發生時期和分擔額度之算定基礎之自己同一生活關係（夫 妻關係同居或分居）、分擔額之算定等，應予明確化63。故此說明了 在立法上應予以明確訂定，以免在司法解釋、學說解釋上有過多不 同之分歧見解。
第五款 家事債務之責任
日本民法第七百六十一條規定：「夫妻一方就日常家事與第三 人為法律行為時，對他方所生之債務負連帶責任。但對第三人預告 不負責任者，不在此限」，所謂「日常家事」，依行為之種類及其 性質，為夫妻及未成年子女維持日常共同生活所必需，而為社會通 念上所承認者64，因夫妻之社會地位、職業、資產收入而異其範圍，
一般包括食物、衣服、房屋租賃、醫療用品、子女教育等費用，以 及共同生活必要之資金借貸等65，是否屬日常家事之範圍，以夫妻共 同生活之社會地位、職業、資產、收入等具體狀況，配合各地慣行
59 中川善之助，新訂親族法，頁 241，1968 年。
60 有泉亨，夫婦財 制，載：中川善之助編， 親族法（上），頁 215，1953 年 7 月。
61 於保不二雄、中川善之助編， 親族法（上），頁 181，1966 年。
62 椿 夫，婚姻費用 分 夫婦 扶助義務，同註 54，頁 233。
63 松本 ，民法７６０ —婚姻費用分 意識動向，載：中川淳先 生古稀祝賀論集，新世紀 向 家族法，頁 175，1998 年 11 月 1 日。
64 高森哉子，日常家事債務 連帶責任，法 —，471 ，頁 37，1994 年 3 月。
65 三島宗彥，日常家事債務 連帶責任，同註 54，頁 242。
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決之66，可分為直接關連事項與間接關連事項，前者如醫療費用、子 女教育費用之支出、購買米、支付水電費，後者則指為籌措直接關 連事項，所借貸之金錢與處分財產之行為67。而夫妻之一方，可否處 分他方名義之財產，學者有認應從處分之目的、態樣及必要性予以 觀察，如與日常家事目的有關之處分，則包括之68。實務則有見解以 為：直接關連事項固屬日常家事，而由夫妻負連帶責任，間接關連 則須視金額之多寡，如金額過高則不屬之，如為財產處分行為，無 論其原因為何，均非日常家事之範圍69。
其次，關於日常家事，前揭日本民法第七百六十一條規定夫妻 須負連帶責任，並未規定夫妻就日常家事有相互代理權，通說認基 於夫妻平等原則，且法律條文明定夫妻就日常家事對外負連帶責任，
故肯定夫妻間就日常家事，相互間有代理權70，但肯定說所持之理由，
有認係一部代理，即認另外一半事務為自己之事務71，有採財產管理 說，認以自己名義為他人管理事務者，效果歸屬於本人72，有認夫妻 各為家族共同體之代表，亦有認係表見代理73。但學者島津一郎、右 近健男認夫妻相互間並無家事代理權74。
第六款 夫妻財產之清算
日本民法第七百六十八條就協議離婚後財產上之效力，設有財 產分與制度，而依同法第七百七十一條之規定得準用於裁判離婚75，
66 我妻榮，親族法，頁 106，1979 年。
67 田村五郎，家庭 裁判，夫婦（增補版），頁 69，1989 年。
68 三島宗彥，同註 65，頁 243、244。
69 深谷松男，同註 49，頁 52。
70 山口純夫，日常家事債務 連帶責任，同註 17，頁 129。
71 林良平、大森政輔編，親族• 法，注解判例民法４，頁 118，1992 年 7 月 15 日。
72 東京地判昭和 41 年 5 月 9 日，判例時報，455 ，頁 43，1966 年 10 月 1 日；
名古屋地判，昭和 44 年 10 月 18 日，判例時報，576 ，頁 74，1969 年 12 月 1 日。
73 深谷松男，同註 49，頁 53；我妻榮，同註 66，頁 109。
74 高木多喜男、松倉耕作編，同註 53，頁 81。
75 平井宜雄，青山善充，菅野和夫，同註 20，頁 908。
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故僅夫妻離婚時有財產分與之適用，其他如夫妻一方死亡，或夫妻 合意改採分別財產制，致通常法定夫妻財產關係消滅，均無財產分 與規定之適用。
第七款 財產分與請求權
財產分與請求權乃昭和二十二年日本民法修正時，所增設之規 定76。茲說明如次︰
一、財產分與請求權之性質
若將日本民法第七百六十二條第一項，解釋為分別財產制之規 定，則與七百六十八條之財產分與請求權，理論上不無矛盾之處，
蓋因夫妻財產之分割，係以夫妻財產共有或夫妻聯合財產為前提，
既採分別財產、分別管理之原則，則夫妻財產於婚前、婚後，均應 保持相同之狀態，離婚之際，應無財產清算之必要，採分別財產制 之目的有二，一係站在男女平等之立場，確保夫妻雙方之經濟獨立，
一係避免離婚之際，有清算財產之繁雜手續發生，若又有財產清算 之問題發生，豈不是失卻分別財產制本來之目的？然分別財產制最 大之缺點，在於漠視妻之家事勞動，一旦離婚，專事家務之妻，因 無所得，可能身無分文被逐出家門，為彌補此一缺點，日本學說有 將家事勞動之評價，委諸於民法第七百六十八條財產分與請求權之 規定77。
其次，財產分與請求權與慰撫金請求權間之關係如何，學說及 實務上意見分歧，典型包括說認：因離婚而得請求慰撫金權利時，
法院得不受當事人主張之拘束，如符合財產分與之要件者，法院應 行使闡明權，即當事人於請求給付慰撫金時，當然即有行使財產分
76 板倉集一，財 分 —決定基準 設定、補償的意味 加 ，法
—，469 ，頁 177，1994 年 1 月。
77 林秀雄，中日離婚法上關於離婚當事人財產關係之比較研究，載：氏著家族 法論集（二），頁 137、138，1987 年 3 月。
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與請求權之意思78。限制包括說認：財產分與雖有清算、扶養、慰撫 金三種性質，但於現行法之解釋上，並不妨害離婚之慰撫金請求權，
但如財產分與權利已經肯認，則慰撫金請求權則不能再主張，如慰 撫金請求權勝訴時，則含有清算、扶養性質之財產分與請求權仍得 主張；而個別包括說則認：慰撫金、清算、扶養等權利，得為一概 括之請求，亦得各別請求之，如僅請求其中一項權利時，不能認已 排除其他權利79。典型限定說認：財產分與請求權與慰撫金請求權，
係各別之權利，當事人之一方得請求其一，亦得同時請求，法院於 審理其中一項請求權時，得不斟酌已否對他項權利請求之問題80。相 關限定說認上開兩種權利可以併存，但如已請求慰撫金者，則對於 財產分與請求權，應予以考量，於此限度內，慰撫金請求權與財產 分與請求權有其關聯性81。
二、財產分與之基準時點
財產分與請求權之行使，與婚姻解消之時點，不免有所差距，
其分與額度之基準時點為何？關此，離婚時基準時說認：財產分與 請求權係從屬於離婚之效果，為衍生而出之身分行為，故應以離婚 時為準，如為裁判離婚，則應以言詞辯論終結時為準82；別居時基準 說認：以別居時為基準，請求人選擇說認：應由財產分與請求權人 選擇83，分別說認：財產分與請求權，如注重財產清算或慰撫金之要 素，則以離婚時為準，如注重其扶養之要素，則須考慮其後之情事 變更84。
78 川島武宜，離婚慰藉料 財 分 係，載：氏編輯損害賠償責任研究
（上），頁 259，1969 年。
79 高木多喜男、松倉耕作編，同註 53，頁 104。
80 中川淳，財 分 制度 性質，同註 54，頁 45-49。
81 島津一郎， 民法（２１）親族（２），頁 208，1986 年 4 月。
82 日本最高裁判所昭和 34 年 2 月 19 日民事判決。高野耕一，財 分 •家事 調停 道，頁 152，1990 年 10 月 30 日。
83 島津一郎， 民法（２１）親族（２），同註 81，頁 217。
84 阿部徹，判例 — ６民法Ⅳ（親族），頁 271，1976 年 4 月 1 日。
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三、財產分與請求權之繼承性
財產分與請求權是否得為繼承之標的，全面肯定說認：其性質 與扶養有別，含為生活之高度保障，應將扶養與夫妻財產之清算，
合而為一請求，該請求權係以婚姻家族成員為依據，故承認其繼承 性85。而全面否定說認：財產分與制度，係對離婚後，夫妻經濟上弱 勢一方之保護，具扶養性質，故有一身專屬性，不得為繼承之標的。
具體權利轉化繼承說認：權利人倘為其財產分與請求權之意思表示，
則得為繼承，反之則否86。
第三項 小結
日本民法第七百六十條規定：「夫妻應考慮其資產、收入及其 他有關情事，各自分擔因結婚所生之費用」，第七百六十一條規定：
「夫妻一方就日常家事與第三人為法律行為時，對他方所生之債務 負連帶責任。但對第三人預告不負責任者，不在此限」87，此二條文 之內涵已如前項詳細說明，其不令夫妻之一方優先負擔家庭生活費 用，符合兩性平等原則，因此並有助於夫妻共同生活圓滿和諧，且 日常家事無論以夫妻任何一方之名義作成法律行為，夫妻雙方均負 連帶責任，亦符合交易安全之原則，從而我國參酌上開日本民法立 法例，於九十一年六月二十六日修正公布之民法第一千零零三條之 一規定：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其 經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之（第一項）。因前項費用所生 之債務，由夫妻負連帶責任（第二項）」，方向應屬正確。
日本民法第七百六十二條之規定，係採夫妻分別財產制，強調 兩性平等，有認妻之家事勞動並未反映在夫妻財產之歸屬上，僅係 形式上之平等，而非實質平等88，且因財產名義上之所有人，仍得處
85 島津一郎，財 分 請求 ，同註 54，頁 83、84。
86 高木多喜男、松倉耕作編，同註 53，頁 109。
87 平井宜雄，青山善充，菅野和夫，同註 20，頁 907。
88 二宮周平，家族法改正 考 ，頁 107，1993 年。
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分其名下之財產，故對他方配偶之保障不足89，故有建議應改採德國 之淨益共同制，或瑞士之剩餘分配制，使妻之家事勞動，得於妻關 係存續中受評價90，但反對者認為，夫妻剩餘財產差額分配請求權之 作法，無異採用所得共同制，故不應贊同91。但亦有認財產分與制度 與日本民法第八百九十條、九百條之配偶繼承權92，以及扶養請求權 之規定相配合，應可改善夫妻財產制形式上不平等之疑慮93。故昭和 五十年法制審議委員會民法部會身分法小委員會之中間報告，曾對 應採共有制或維持分別財產制，提出檢討，採夫妻財產共有制者認 為，現行法並未妥適評價妻之家事勞動，使妻欲扶養自己之親屬，
極為困難，且無法防止夫任意處分其財產，而主張維持分別財產制 者，認以經濟獨立為基礎之別產制，得確保男女平等原則，而婚姻 關係存續中，夫妻一方當然取得他方財產之共有權，其法律依據薄 弱，且採行夫妻財產共有制下，積極財產與消極財產均為共有，對 妻未必有利，此外，關於共有之性質、時期範圍、公示之方式與要 件等，解釋上均有困難94。
再者，依據該小委員會於平成四年十二月提出關於「婚姻及 離婚制度 見直 審議 中間報告」之修正報告，就夫妻居
89 犬伏由子，法定財 制，同註 37，頁 102。
90 佐籐良雄，夫婦財 契約論，頁 229，1984 年。
91 千藤洋三，夫婦財 制 財產分 ，民商法 誌，111 4•5 ，頁 601，1995 年。
92 日本民法第 890 條︰「被繼承人之配偶通常為繼承人。於此情形，有前三條 規定之繼承人時，配偶與前揭之人為同順位繼承人」。第 900 條︰「同順位之繼 承人有數人時，該應繼分依照下列規定之︰一、子女及配偶為繼承人時，子女 之應繼分及配偶之應繼分各為二分之一。二、配偶及直系尊親屬為繼承人時，
配偶之應繼分為三分之二，直系尊親屬之應繼分為三分之一。三、配偶及兄弟 姊妹為繼承人時，配偶之應繼分為四分之三，兄弟姊妹應繼分為四分之一。四、
子女、直系尊親屬或是兄弟姊妹有數人時，其各自之應繼分相等。但非婚生子 女之應繼分為婚生子女應繼分二分之一，同父異母或同母異父之兄弟姊妹之應 繼分為同父母之兄弟姊妹之二分之一」。平井宜雄，青山善充，菅野和夫，同註 20，頁 917。
93 木幡文德，夫婦財 制（１），載：小野幸二編，演習 — 親族法• 法，
頁 31，1981 年；鍛治良堅，「婚姻中自己 名 得 財 」 意義，同註 30，
頁 56。
94 柴田敏夫，夫婦財 ，載︰２１世紀 民法—小野幸二教 授還 紀念論文集，頁 406，1996 年。
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住使用不動產處分之限制，所整理之論點：有認不必增設須經他方 配偶同意始得處分之規定，因此舉無異使非動產名義之一方配偶，
得以同意之欠缺，對抗善意第三人，進而危害交易安全，但亦有論 點主張應設限制之規定95。
第三節 德國法
第一項 立法沿革
德國在一九四九至一九九○年期間分立，德意志聯邦共和國（前 西德）一直沿用德國民法典。德國自一九一九年威瑪憲法第一百十 九條第一項規定，婚姻以兩性同權為基礎後，其原有之通常法定夫 妻財產制即管理共通制倍受挑戰，二次事件大戰後，一九四九年波 昂基本法第三條第二項揭示兩性平等原則，同法第一百十七條第一 項規定違反同法第三條第二項之法規，自一九五三年三月三十一日 起失其效力；據此，具家父長制色彩之管理共通制，因與基本法第 三條第二項規定相牴觸，乃自一九五三年四月一日起失效96，在新 通常法定夫妻財產制制定前之空窗期，法院判例採行分別財產制97， 但得以契約約定共同財產制、如一般共同財產制、所得共同財產制 或動產共同制等98。惟分別財產制雖改變以往男女不平等之關係，
夫妻雙方不特各自保有其一切財產之所有權，對於財產之管理、使 用及收益，亦得各自為之，此制對於婚姻中有收入之妻或許能達到 保護之目的，但對於專事家務及育兒之婦女，仍得不到補償而有失 公平99。
95 鈴木隆史，夫婦 居住 確保，法 —，464 ，頁 38、39，1993 年 8 月；日野原昌，婚姻•離婚制度 改正 私見，東洋法 ，37 1 ， 頁 107、108，1993 年 9 月；常岡史子，一方配偶 有 不動 分 制限，
民商法 誌，113 6 ，頁 838、839，1996 年 3 月 15 日。
96 太田武男、椿 夫，西 男女同 法 （一）— 指標 立 案經過 描—，家庭裁判月報，10 卷 9 ，頁 16，1958 年 9 月。
97 田村五郎編譯， 現代家族法，頁 23，1993 年。
98 世良晃志郎、 中俊雄合譯， 私法概說，頁 132，1988 年。
99 李玲玲，民法夫妻財產制之檢討與建議，東吳法律學報，4 卷，2 期，頁 217，
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有鑑於男人與女人皆為平等（權）的，首先在經過長時間的談 判以及婦女團體之壓力下，在基本法中出現第三條第二項，但在繼 承及家族法之大部分只是重申平等之要求，故立法者須制定法律，
一 九 五 七 年 六 月 ， 前 西 德 聯 邦 眾 議 院 通 過 男 女 平 權 法
（Gleichberechtigungsgesetz，參照附錄六），於一九五八年六月法律 生效，一九七六年繼承及家族法改革隨之而來，許多市民問及其法 律地位如何100。男女平權法第一次對家庭中夫妻雙方之職責重新定 義，其最重要精神係：夫妻雙方均應對家庭盡應盡之義務，家庭主 婦之料理家務、養護孩子之工作，與丈夫外出工作，具同等之地位，
對家庭作出同等貢獻。故德國民法第一千三百六十條規定：「夫妻雙 方互負義務，以其勞務或財產為家庭提供適當之生活費用，如夫妻 之一方負擔家務，得以家事勞務負擔家庭生活費用」101。又前西德 於一九五七年制定夫妻財產法（一九五八年七月一日公布），係採 機能的男女同權論，承認男女於自然、生理上有顯著之差異，以此 為前提，賦予男女適當之權利義務，始為真正之男女同權102。有關 夫妻自己婚姻存續期間之財產關係，得自由決定夫妻財產契約（德 國民法第一千四百零八條103），德國民法規定有關夫妻財產關係之制 度 ， 所 表 現 者 有 三 種 類 型 ， 淨 益 共 同 制 （ 剩 餘 共 同 制 , Zugewinngemeinschaft），分別財產制（Gütertrennung），財產共通制
（Gütergemeinschaft）。其中分別財產制與財產共通制，係以夫妻財 產契約來選擇，故又稱為選擇財產制（Wahlgüterrecht）。依照夫妻財 產契約，選擇分別財產制時，排除法定財產制或是廢棄時（德國民 法第一千四百十四條104），而將財產共通制廢棄時，依前揭德國民法
1984 年 3 月。
100Hermann Lange, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl.,1987,907-911.
101 鄭沖、賈紅梅合譯，德國民法典，法律出版社，頁 311，2001 年 4 月 2 版。
102 山口純夫，西 夫婦財產制 展開， —附加利得共通制 成立（二），甲南法 ，15 卷 3、4 合併 ，頁 137，1976 年。
103 德國民法第 1408 條：「夫妻得以契約約定財產關係，於結婚後亦得以契約撤 銷或變更財產關係（第一項）。婚姻關係存續期間，夫妻得以協議排除扶養補償，
但於訂立契約一年內提出離婚申請者，無效（第二項）」。鄭沖、賈紅梅合譯，
同註 101，頁 321、322。
104 德國民法第 1414 條：「夫妻排除或撤銷法定財產制時，或婚姻契約中無其他
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第一千四百零八條，開始為分別財產制。在分別財產制之下，分別 管理固有財產，具有處分權權限。依照夫妻財產契約，合意訂立財 產共通制時，除了夫或妻之特有財產（德國民法第一千四百十七條
105）與保留財產（德國民法第一千四百十八條106）外，夫妻之財產 成為共同財產（Gesamtgut）（德國民法第一千四百十六條107）。我們 可以理解共有財產就是依照夫妻財產契約，由夫妻之一方或是雙方 管理之下之財產（德國民法第一千四百二十一條108），當財產共通制 終結時，實行共有財產之分割（德國民法第一千四百七十四條109），
規定者，即適用分別財產制。此規定亦適用於夫妻財產淨益清算或扶養補償被 排除或夫妻財產共有制解消之情形」。同前註，頁 323。
105 德國民法第 1417 條：「共有財產中應除去特有財產（第一項）。特有財產不 能以法律行為予以轉讓（第二項）。夫或妻各自獨立地管理自己所有之特有財產。
夫或妻係為共有財產而管理其特有財產（第三項）」。同前註，頁 324。
106 德國民法第 1418 條：「保留財產應從共有財產中予以排除（第一項）。下列 物品為保留財產︰一、依照婚姻契約為夫妻一方之保留財產者。二、夫妻之一 方因死因處分而取得財產或受第三人無償贈與之財產，如財產為被繼承人在終 局處分中所指定，或第三人於贈與時所指定應作為保留財產者。三、夫妻之一 方基於一項屬於自己保留財產權利所得之物，或因滅失、毀損或侵奪屬於保留 財產之賠償，或有關保留財產之法律行為而取得之財物（第二項）。夫或妻各自 獨立管理保留財產，亦為自己之利益管理保留財產（第三項）。財產標的屬於保 留財產者，依第一千四百十二條規定之範圍內，對於第三人有效（第四項）」。
第 1412 條：「如夫妻雙方排除或變更法定夫妻財產制，夫妻之一方與第三人間 之法律行為時，婚姻契約已在主管法院之財產權登記簿冊上登記，或為該第三 人所明知者，夫妻雙方方得以此對抗第三人；對於夫妻之一方與第三人間之爭 議，而作成之判決，僅在該法律爭議進入訴訟程序時，婚姻契約已經過登記或 已為該第三人所知之情形，方得提出抗辯（第一項）。財產權登記簿冊上登記之 財產權上關係之處理，夫妻雙方以婚姻契約作出撤銷或變更時，適用前項規定
（第二項）」。同前註，頁 322-324。
107 德國民法第 1416 條：「夫之財產與妻之財產，訂立共有財產制成為夫妻雙方 共有之財產，夫或妻於夫妻財產共有制存續期間所取得之財產，屬於共有財產
（第一項）。各別財物成為夫妻所共有，無需以法律行為轉讓之（第二項）。如 已登記或得登記土地登記簿冊之權利成為共有時，夫妻之任何一方均得向他方 請求協助變更登記。已登記之船舶，或造船廠登記建造中之船舶成為共有時，
適用前項規定（第三項）」。同前註，頁 323、324。
108 德國民法 1421 條：「夫妻應在約定共有財產之契約中規定，共有財產由夫或 妻，或由雙方共同管理。如婚姻契約無此規定時，則夫妻共同管理共有財產」。
同前註，頁 325。
109 德國民法第 1474 條：「夫妻如未達成另外之協議時，應依照本法第一千四百 七十五條至第一千四百八十一條規定進行分割」。同前註，頁 338。
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在分割時，首先清償共有之債務，然後將剩餘之財產以均等之方法 分割之（德國民法第一千四百七十五、一千四百七十六條110）。相對 地，淨益共同制係法定財產制（gesetzliches Güterrecht）（德國民法 第 一 千 三 百 六 十 三 條111）112， 以 「 男 主 外 ， 女 主 內 」 之 婚 姻
（Hausfrauenehe）為基本婚姻形態，故專事家事勞動之妻，因無經 濟能力，於婚姻解消時，生活陷於困難，故其第一千三百六十三條 第二項、第一千三百七十三條、第一千三百七十四條及第一千三百 七十八條（條文內容均詳如後述），規定法定財產制解消時，夫妻 之終結財產扣除起始財產（結婚時之財產）後，剩餘較少之一方，
對於剩餘較多之一方，有剩餘差額二分之一之債權請求權113，即採 淨益共同制，以男女機能同權論為前提。
第二項 淨益共同制
前揭德國民法第一千三百六十三條第一項規定，即以淨益共同 制為通常法定夫妻財產制。所謂淨益共同制，就是不問婚前之財產 與婚後所取得之財產而言，雖然夫妻個別管理其自己之固有財產，
於婚姻存續中所取得之淨益財產，在淨益共同制終結時清算之（前
110 德國民法第 1475 條：「夫妻應優先清償共有財產之債務。如債務未到期或有 爭議時，夫妻應保留為清償債務之必要財產（第一項）。如共有財產之債務，在 夫妻間應由一方獨自負擔者，該方不得要求就共有財產中，清償獨自負擔之債 務（第二項）。為清償共有財產之債務，必要時得將共有財產兌換為金錢（第三 項）」，第 1476 條：「清償共有財產債務之後的餘額按相等份額歸婚姻雙方所有
（第一項）。應當由婚姻一方向共有財產作出的賠償，該方必須允許以其份額折 抵。若其不以此種方式給付，該方即對婚姻另一方負有義務（第二項）」。同前 註，頁 338、339。
111 德國民法第 1363 條：「夫妻如未以婚姻契約約定者，即以淨益共同財產制為 法定財產制（第一項）。夫之財產與妻之財產不成為夫妻雙方共有之財產；此規 定亦適用於夫妻之一方在婚後取得之財產；但夫妻在婚姻關係存續期間所取得 之財產淨益部分，於淨益共同制終止時，應進行清算（第二項）」。同前註，頁 313、314。
112 岩志和一郎、大橋憲 ， 家族法〈付〉統一前東 ，載：
世界 家族法，頁 52-54，1991 年 7 月。
113 戴東雄，從西德、瑞士普通法定財產制檢討我國草案，載：氏著親屬法論文 集，頁 192，1993 年 12 月 2 版。
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揭 德 國 民 法 第 一 千 三 百 六 十 三 條 第 二 項 ）114。 所 謂 起 始 財 產
（Anfangsvermögen）為法定財產制開始時扣除債務後屬於配偶之一 方 財 產 （ 德 國 民 法 第 一 千 三 百 七 十 四 條 ）， 所 謂 終 結 財 產
（Endvermögen）就是法定財產制終結時扣除債務屬於夫妻一方之財 產（德國民法第一千三百七十五條），所謂淨益財產就是終結財產超 過起始財產之金額（德國民法第一千三百七十三條），夫妻之一方淨 益超過他方之淨益時，超過部分之二分之一，歸屬於他方之調整財 產（Ausgleichsforderung）（德國民法第一千三百七十八條）。當配偶 之一方死亡，淨益共同制解消時，此淨益財產之調整，生存配偶之 法定應繼分提高為四分之一之繼承財產（德國民法第一千三百七十 一條）115。關於上開條文內容及制度概要，茲敘述如次。
第一款 所有權之歸屬、管理、使用、收益與處分
一、財產分離原則
前揭德國民法第一千三百六十三條第二項前段規定：「夫之財 產與妻之財產不成為夫妻雙方共有之財產；此規定亦適用於夫妻之 一方在婚後取得之財產」，是夫妻各自保有結婚時之財產、婚姻關 係存續中所取得之財產所有權，各自管理、使用與收益116，因其立 法理由亦在於尊重夫妻財產關係中，妻之獨立地位，自夫權思想之 管理共通制中解放而出，故夫妻各自之財產，在婚姻關係存續中仍 分別管理117。故其雖名為「淨益共同制」，可謂以分別財產制為架 構118，本質上為分別財產制119。既然夫妻財產分離，則不論財產種
114 右近健男，法定夫妻財產制（西 ），比較法研究，37 ，頁 43，1975 年。
115 岩志和一郎、大橋憲 ，同註 112，頁 53。
116 五十嵐清，夫婦財產制，同註 54，頁 216。
117 椿 夫， 親族法 改正，法 論叢，京都大 法 ，59 卷 5 ，頁 165，1954 年 12 月。
118 常岡史子， 附加利得共通制 制限規定（一），民商法 誌，108 卷 2 ，頁 245，1993 年 5 月 15 日。
119 史尚寬，夫妻財產制之展望，法令月刊，14 卷，3 期，頁 5，1963 年 3 月。
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類，均歸屬登記名義人所有，依財產法之公示原則處理，而財產之 占有，依一般物權法之規定，但如為夫妻一方或雙方占有之動產，
依同法第一千三百六十二條120之規定，推定屬於債務人所有121。同 法第一千三百六十四條規定：「夫妻各自管理其財產，但受下列限 制」122，亦即除列舉之同法第一千三百六十五至一千三百六十九條
123特別規定外，原則上得自由處分其財產，惟夫妻身分關係之最重 要目標，在期望婚姻共同生活之美滿和諧，而不在強調自由處分財 產，尤其不能牴觸夫妻互負扶養之義務124。
120 德國民法第 1362 條：「為有利於夫之債權人或妻之債權人，夫妻之一方或雙 方占有之動產者，推定其屬於債務人所有。如夫妻別居，且動產為非債務人之 夫妻一方占有時，則不適用此推定。無記名證券和空白背書之指示證券視同動 產（第一項）。被確定為夫妻之一方所使用之動產者，於夫妻雙方相互關係中與 債權人之關係中，推定屬於被確定由其使用之夫妻一方所有（第二項）」。鄭沖、
賈紅梅合譯，同註 101，頁 313。
121 小室直人，夫婦財產 強制執行，同註 30，頁 86。
122 鄭沖、賈紅梅合譯，同註 101，頁 314。
123 德國民法第 1365 條：「夫妻之一方在取得他方之同意後，始得承擔處分全部 財產之義務。夫妻之一方未取得他方之同意而承擔此義務者，須經他方同意後，
始得履行義務（第一項）。如法律行為符合通常之管理原則時，於夫妻之一方無 正當理由拒絕，或因病或因不在而無法表示意思者，且若遲延將產生危險之情 形，夫妻之一方得聲請監護法院為代替之同意（第二項）」，第 1366 條：「夫妻 之一方未得他方之同意而訂立契約，經他方承認後，始為有效（第一項）。在承 認前，第三人得撤銷該契約。如第三人明知夫妻之一方已婚者，則僅在夫妻之 該方謊稱他方已同意之情形下，始得撤銷之；但第三人在訂立契約時，明知他 方未同意者，則第三人不得撤銷之（第二項）。第三人催告夫妻之一方取得他方 之必要同意者，他方之確答得向第三人為意思表示，雖他方在催告前已向自己 配偶為同意之意思表示，該意思表示仍係無效。夫妻之一方於收到第三人之催 告後，二週內表示之，如未為確答者，視為拒絕承認。如由監護法院代替承認 者，其裁定僅在夫妻之一方將此裁定在二週之期限內通知第三人時，始為有效；
否則視為拒絕承認（第三項）。拒絕承認者，契約即為無效（第四項）」，第 1367 條：「未經他方同意之單方行為無效」，第 1368 條：「夫妻之一方未經他方同意 而處分其財產者，他方得向第三人訴求該無效處分所生之權利」，第 1369 條：「夫 妻之一方就自己之家庭用物所為之負擔行為及處分行為，須經他方之同意（第 一項）。他方無正當理由拒絕同意或因病或因不在而無法表示意思者，夫妻之一 方得聲請監護法院為替代之同意（第二項）。本法第一千三百六十六條至第一千 三百六十八條之規定，亦適用之（第三項）」。同前註，頁 314、315。
124 戴東雄，從西德、瑞士普通法定財產制檢討我國草案，同註 113，頁 193。
