行政院國家科學委員會
獎勵人文與社會科學領域博士候選人撰寫博士論文
成果報告
健康素養與法規範：以藥品廣告與健康權為核心
核 定 編 號 ： NSC 100-2420-H-004-039-DR 獎 勵 期 間 ： 100 年 08 月 01 日至 101 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學新聞研究所 指 導 教 授 ： 蔡明誠 博 士 生 ： 林承宇 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 101 年 08 月 13 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫
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成 果 報 告
□期中進度報告
計畫名稱：藥品廣告之法規範與健康素養
計畫類別：
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個別型計畫 □整合型計畫
計畫編號：NSC 100－2420－H－004－039－DR
執行期間：100 年 8 月 1 日至 101 年 7 月 31 日
執行機構及系所：國立政治大學新聞研究所
計畫主持人：林承宇
共同主持人：無
計畫參與人員：無
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：□精簡報告
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完整報告
本計畫除繳交成果報告外，另須繳交以下出國心得報告：
□赴國外出差或研習心得報告
□赴大陸地區出差或研習心得報告
□出席國際學術會議心得報告
□國際合作研究計畫國外研究報告
處理方式：除列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開查詢
中華民國 101 年 8 月 13 日
中、英文摘要及關鍵詞 (keywords)
中文摘要
為國民的健康把關，通常是政府作為實現國民健康權的一種具體作為，有關國民的用藥 安全更是政府責無旁貸的責任。本論文著眼於「虛擬藥房」的藥品廣告刺激一般常民用藥的 消費過程，政府基於保護國民健康所採取的介入方式是「法規範」對藥品廣告的管理，此種 管理方式隨著藥品本身與商業言論的時空變遷會有緊縮或放寬的變革，然而易侷限於專業精 英討論的上層層次；後有主管機關意識到常民健康的落實須直達正確的用藥觀念，以健康促 進作為彌補上層可能無法下達困境的下層層次。 本論文以為，此二層次對應的概念仍屬「由上對下」的意識，亦即「政府」下對「常民」 的概念。這種由上而下的把關做法，在維護國民「健康權」的國家、社會與個人法益上固然 有其必要；惟欲落實整體健康權的實踐，仍須回歸「健康素養」的具體貫徹。亦即，本論文 主張政府所主導的法規範或健康促進的作為，必須同時伴隨常民健康素養的賦權，兼顧「由 下而上」的作法，不斷促使法規範與社會現實互為主體，則法規範才能真實維護與實踐國民 的「健康權」。 關鍵詞：媒體識讀、健康素養、新素養、健康權、傳播法規、藥品廣告The Regulation of Pharmaceutical Advertising and Health Literacy
Abstract
It is the constitutional and legal responsibility of the State to protect people’s health and achieve “the right to health” via, among others, the provision of safe medicines. The vast amounts of advertisings have challenged the State to providing safety access to medicines. This thesis focuses on the advertisings of “virtual pharmacies”, and attempts to investigate how they stimulate consumer behaviors. Legally, the State controls pharmaceutical advertising by means of various different legislative and administrative measures. Nonetheless, this “top-down” process has had only limited effects due to rapid social change and the evolution of the protection of commercial speech. This thesis argues that, to fill the gap, the promotion and development of “health literacy”, i.e. a “bottom-up” way, could be the answer to a meaningful control of pharmaceutical advertisings.
This thesis conducts empirical analyses and applies them to various theories of political economy regarding pharmaceutical advertising. Moreover, the relationships between “health literacy” and “the right to health” are also elaborated. It is argued that to substantiate the constitutional “right to health”, the best way is to promote and develop the concept of “health literacy”. Only through empowering the consumers with the proper knowledge of “health literacy” can the State, assisted by the implementation of relevant laws, fulfills its responsibility. “Health literacy” is as important as law itself, and the latter cannot satisfactorily operate to arrive at the desired results without the construction of the former.
Keywords: media literacy, health literacy, new literacy, the right to health, communications law,
目錄
第一章 研究背景及目的 ...1 一、緣起...1 二、問題之提出...4 三、研究目的與範圍...6 第二章 文獻回顧及評述 ...9 一、文獻回顧...9 （一）藥品廣告與法規範：從商業言論到法條規範...9 （二）健康權之討論...15 （三）健康素養之賦權...24 （四）傳播三大學派與 Neil Postman 對科學、技術與人文之反省...32 二、文獻評析與對話...36 第三章 方法論、研究方法與研究思維 ...38 一、方法論之啟發...38 二、研究工具之選用：研究方法之運用...43 三、研究理路與論文架構...44 第四章 藥品廣告之社會現實：法規範交融 ...46 一、藥品、廣告之本質...46 二、藥品廣告之現實：實證取徑分析...49 三、藥品廣告之規範力：案例分析與型態分類...67 四、小結：藥品廣告規範新思維...83 第五章 藥品廣告規範之政治經濟學 ...87 一、藥之簡史及其經濟效益概述...87 二、藥品廣告之政治經濟學...89 三、傳播政治經濟學之檢視...93 四、法學政治經濟學之檢視...100 五、小結：跨領域對話之檢視...102 第六章 結論：健康權之實在 ...104一、法規範由上而下轉為由下而上之賦權方式...104 二、健康權之實踐：健康素養之如何可能...106 三、法規範與行政實務之完整：健康權之具體...109 四、總結：人人都可以是健康的贏家...111 五、研究議題之延續力...112 參考文獻 ...114 一、中文文獻...114 二、英文文獻...118
報告內容
科學研究與社會研究最大的差異之處在於：科學研究發現東西，社會研究不發現任何東西， 而是重新發現人們過去知道、現在需要重述的東西。 ～ by Neil Postman (1992)第一章
研究背景及目的
一、緣起
幾個患有痛風老毛病的親朋好友常常跟我埋怨，「吃這個不對、吃那個不適合，到最後 連要吃什麼都不知道了…」，這種被稱為「奢華病」或「帝王病」的高尿酸血症（gout and hyperuricacidemia）聽說發作起來「連風吹過都會痛」，他們平常甚至服用很多「秘方」想根 治它。過去父親也患有這個疾病，從許多西醫的文獻上得知，此病諸多病例來源都是遺傳使 然，而且無法根治。當時一方面希望協助父親在日常生活中能與此疾病好好相處；另一方面 也作為我保養與應對疾病來臨的可能，因此我花了很長時間瞭解這個疾病、保養方式、應對 痛風的方法等，期間甚至有遍尋不著我所需資訊的經驗。與其說是「瞭解」這個疾病，倒不 如說我是透過什麼管道、如何處理痛風訊息，乃至我號稱對這個疾病甚為瞭解？對一個沒有 受過正統醫藥教育的我（或稱醫藥常民，civilian），判斷哪些訊息真的對病患有用？有害？ 或是，怎麼作才是「正確的」？這個「正確」所依據的基礎何來？科學？客觀？抑或科技理 性的？「個別差異」又如何面對這些「正確做法」？都激發我對這個現實問題背後所牽涉到 的知識觀與方法論產生研究的興趣。這個過程，與 2003 年台灣所發生的禁用藥品含「馬兜 鈴酸」事件1有諸多類似的地方（最近發生的食品安全問題，如2011 年 5 月的「塑化劑風暴」 1 台灣衛生署於 2003 年 11 月 4 日公告禁用廣防己、青木香、關木通、馬兜鈴、天仙藤等五項含馬兜 鈴酸中藥材。事件經過大致是：一 名 中 醫 師 聲 稱 服 用 「 龍 膽 瀉 肝 湯 」 半 年 ， 竟 導 致 腎 衰 竭 ； 後 又 因 台 北 榮 民 總 醫 院 臨 床 毒 物 科 醫 師 吳 明 玲 在 「 中 草 藥 中 毒 研 討 會 」 學 術 研 討 會 中 指 稱 一 百 多 種 中 藥 有 肝 毒 性，因 而 促 使 馬 兜 鈴 酸 在 台 禁 用 事 件。其 實，早在1992 年比利時便傳出 了許多婦女服用含馬兜鈴酸（Aristolochic acid）之減肥藥品產生腎衰竭，翌年比利時自由大學 （Universite Libre de Bruselles）腎臟系數位教授即發表評論於世界著名醫學雜誌《柳葉刀》（The Lancet; 1993 Feb. 13）上，題目為「Rapidly progressive interstitial renal fibrosis in young women: association with slimming regimen including Chinese herbs（年輕女性因減肥（包括服用中藥）引發之快速蔓延間質性 腎臟纖維化）」。當時台灣也討論過是否禁用馬兜鈴酸問題，因台灣使用狀況多屬「組方」非「單一 處方」與國外不同，因此未予禁止。有關本事件經過可參閱當時各大媒體之報導，或行政院衛生署 中 醫 藥 委 員 會 之 網 站 即 有 本 事 件 發 生 始 末 之 整 理 （ 網 站 最 後 瀏 覽 日 期 為 2012/03/31 ）： http://www.ccmp.gov.tw/public/public.asp?selno=561&relno=561&level=C。事件2、2012 年 2 月爆發的「瘦肉精」問題3等，亦均有類似的傳播過程）。 處在當代健康資訊過載的社會現實中，每個人多多少少都有看得見、看不見；感知得到、 感知不到的「疾病」或「風險」。若我們靜下心來，想想這些疾病或風險究竟是如何讓我們 得知的？從何而來？讓自己的身體「健康」，自古至今再簡單不過的需求，但時光切換至今， 卻顯得相當複雜、多變、不可捉摸。最近我又從親朋好友積極找藥的過程或類似的生活經驗 中，進一步觀察台灣媒體所再現的種種健康訊息，發現許多與健康有關的訊息，都與「藥品」 脫離不了干係，其中「廣告」更是一般民眾所接觸的藥品資訊來源之冠。藥品為何需要透過 廣告文本來傳達？從商業的角度看來，藥商想把藥品要成功地行銷出去，透過廣告宣傳自然 是一種簡單又必要的過程，我們甚至可以從行銷管理的教科書中發現，台灣民眾熟悉藥品的 方式除了醫師給的處方箋之外（目前台灣的處方藥不得廣告），廣告宣傳竟是主要的來源 （Kotler, Keller, Ang, Leong & Tan, 2009），這表示藥商藉由廣告的方式讓消費大眾熟悉藥品 品牌或藥品功效是一種必要的行銷手法4。這種透過廣告熟悉藥品的經驗在我身上確實也時 常發生。過去以來，由於對電腦的依賴時常造成我眼睛不舒服，一旦不舒服狀況發生時，最 早出現在我腦海裡的不是衛教、眼科醫師或相關眼科醫藥的常識，從小接觸過的一則眼藥廣 告「新一點靈B12」的聲音與畫面，最快浮現在我的心中：那瓶扁扁形狀、畫著大大眼睛的 眼藥水，加上配著清新明亮的音樂旋律，真的讓我過去遇到眼睛不舒服時就去買來用的經驗 5 。類似可以朗朗上口的藥品廣告何其多，但每個廣告總能讓人印象深刻，一旦閱聽人出現 如廣告中所建構的的疾病症狀或類似情境時，便很容易對該藥品進行消費。 而台灣民眾對於藥品的消費與媒體確實是息息相關的，從陳瑞芸的博士論文《空中藥房 －醫療消費文化之場域分析》中便可理解到，台灣的醫療體系由於存在西醫、中醫、民俗療 法等多樣面貌，一般常民對於醫藥消費的實踐文化有其歷史脈絡，從過去寄藥包到市集與廟 埕，再到聽廣播買藥的醫藥消費風格，均顯示過去台灣民眾對於醫藥消費的方式與國外有著 2 「塑化劑」事件是台灣所爆發的一系列食品安全事件，起因於市面上部分食品遭檢出含有塑化劑， 進而被發現部分上游原料供應商在常見的合法食品添加物「起雲劑」中，使用廉價的工業用塑化劑 節省成本。除了最初被披露的飲料商品之外，影響範圍亦擴及糕點、麵包和藥品等。相關政府機關 在事件爆發後，明訂同年 6 月起若相關食品未完成自我檢驗，一律禁止販售。由於對台灣社會影響 甚大，該事件常與2008 年中國所爆發的「三聚氰胺事件」並論；然而部分專家指出塑化劑的毒性是 三聚氰胺的 20 倍，是三十年來最嚴重的食品摻毒事件。相關事件內容可參閱各大媒體報導或 Wikipedia 的 整 理 （ 網 站 最 後 瀏 覽 日 期 ： 2012/03/31 ） ： http://zh.wikipedia.org/wiki/2011%E5%B9%B4%E5%8F%B0%E7%81%A3%E5%A1%91%E5%8C%96 %E5%8A%91%E4%BA%8B%E4%BB%B6。 3 2012 年 2 月因馬英九政府欲開放美國牛肉進口，因而爆發「瘦肉精」（萊克多巴胺）是否傷害人體 的爭議。本事件至今仍屬「發展中」事件，台灣各媒體目前亦大肆報導（本事件最後觀察日期： 2012/03/31）。 4 這種說法從坊間一本名為《窮鬼翻身－五洲製藥董事長吳先旺的發跡傳奇》書中，引用諸多藥廠老 闆的親身說法，正足以印證。其中第七章「顛覆傳統廣告：台客文化先驅」、第八章「力排眾議：打 造斯斯王國」二章更詳細描述藥廠是如何將藥品透過電視廣告即成功又快速地把藥品銷售給台灣人 民（頁203-274）。 5 我個人確實有消費過這個眼藥水，後來當上眼科醫生的姊姊提醒我要多休息，而不是用眼藥水來減 緩不舒服；另外她亦指出該藥品對眼球肌肉放鬆沒有太多幫助。
極大的差異（陳瑞芸，2009，頁 77-92）。台灣民眾的這種藥品消費存在「方便可接近性」、 中西合併的「萬用藥包」到「有病治病、無病補身」的醫藥消費場域，其實一直都是製藥廠 商主導的消費文化；換句話說，製藥廠商與結合的媒體所共構的醫藥銷售模式，即使隨著有 線電視、網路等不同媒體的興起，這種所謂的「文化再生產」或「社會再生產」過程，仍是 構成台灣現有醫藥消費文化場域的主要方式（Bourdieu, 1977）。 尚且不討論這種消費背後權力關係的場域問題，民眾或者說當代閱聽人，其實不只正處 於資訊爆炸的時代，更是生活在被健康訊息所包圍的資訊洪流中。我們可以稍微回想一下， 每天所接收的媒體訊息中，不論是從電子媒體的網路、電視、手機、廣播等，或是平面媒體 的報紙、雜誌、書籍等，與健康相關的訊息幾乎是無所不在地存在媒體訊息中。當民眾面對 這些琳瑯滿目、媒體所建構的健康概念，這麼多強調對我們身體有益的廣告，不論是對抗疾 病的藥品，乃至具有強身效用的補品、健康食品、養顏美容商品…等，媒體到底透露著什麼 樣的「健康」形象？種種打著為消費者健康把關的廣告，會不會是一步步正在建構著「健康 迷思」（myth）？那麼「健康」到底所謂何物？ 面向我們所接觸的林林總總與藥品有關的廣告訊息中，所謂的「藥品」在台灣這樣充滿 多樣的用藥消費場域，可能需要予以理解。從相關的字面解釋來看，藥品與藥物有不同程度 的用途：網路維基百科Wikipedia 就定義「藥物」是指可以暫時或永久改變或查明機體的生 理功能及病理狀態，具有醫療、診斷、預防疾病和保健作用的物質；包括天然藥物、化學合 成藥物以及生物製劑後使用。這樣的解釋，其實涵蓋了中西醫對藥物的看法與觀點。然而進 一步以相關法條驗證藥品與藥物的差異，從《藥事法》第 4 條：「本法所稱藥物，係指藥品 及醫療器材」，加以同法第6 條：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充 典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」可得知， 藥品係指已加工過或藥物本身不須加工但實證後對人體有幫助的物品。 法律介入藥品相關的規範，無非是藥品牽涉到民眾的「健康」。《憲法》第157 條「國家 為增進民族健康，應普遍推行衛生保健事業及公醫制度」與增修條文第10 條第 5 項「國家 應推行全民健康保險，並促進現代和傳統醫藥之研究發展」等所接櫫的精神，推行衛生保健 事業與維護國民健康的目的，都在說明公權力的介入對於維持國民健康的必要性；這亦說明 維護國民健康作為公共利益的主要理由，從法規範到實際落實國民身心健康狀態有其思考脈 絡。 這個脈絡進一步推敲，從法規範所定義的健康，我們可以檢視其為何種觀點與詮釋下的 「健康」，不外乎科學的、客觀的或人體實驗過的數據顯示結果，均透露著「健康標準」做 為法規範依據的必要性。這形成一個有趣的命題，對藥品本身的標準化規範流程，以建立一 個客觀存在的「客體」，在邏輯上非常精準與科學；同樣的概念在這套標準下，規範一樣適 用到「人」身上，仍然具有邏輯性，否則「藥物濫用」的狀況，造成的危害恐怕代價更高。 值得再多一些思考的是，疾病下使用藥品與無疾病下使用藥品須經過專業判斷，給予不同的
處方（如下【圖一】所示），這二關規範的「把關」是一個堅固的體系，一般都必須也願意 遵守，本論文亦無挑戰，只是本論文所要提出的地方在於，這是否只能是唯一的路徑？其他 途徑是否有存在的可能？甚或有並存的必要性？等等不同單一思維的理路便是觸動本論文 撰寫的核心命題。 圖一：法規範把關藥品簡圖 藥品（本身規範） → （使用規範） → 具備資格 → 疾病（使用與治療） 無疾病（不得使用） 說明：本圖一由作者自行整理與製作。 此種試圖跳脫傳統法規範思維的命題，便牽涉到「健康權」與「健康素養」二大命題的 討論。因為從上述法規範的脈絡我們不難發現，其運用的方法仍以管理、管制等概念形成對 國民健康「把關」的事實；簡單地說，係以一種由上對下（top-down），或者說是「政府－ 國民」的關係而成。然而，回歸到「健康」概念，過去諸多文獻大致有從國內對健康的字義、 歷史脈絡、文化意涵（如字典、辭海、公衛相關論著等），或參閱國外論述（如世界衛生組 織WHO 等）給予「健康」有著不同面向的解釋與詮釋，從高志陽在其《語言、價值與權力— 考掘我國大法官解釋中的「健康利益」》論文的整理亦可看出現代的健康意涵係由國外引進 的概念，傳統上中華文化並無固定的含義，傳入國內後其價值亦非全然中立（高志陽，2010， 頁 6-9）。言下之意點出「健康」的「流動性」，也就是健康的概念雖然有其「客觀」的面 向，亦有其適用到個人狀況的「主觀」取向。因此本論文以為呼應到法規範的知識平台上， 由上對下的把關可能需要從不同角度切入，才能面對這種流動性的不確定感；從由下而上 （bottom-up）的方式進行對話、反思或突破原有思考模式，或許才可以尋求另一「健康」對 人民的適用性與完整性。
二、問題之提出
針對上述討論的命題與焦點，本論文嘗試提出幾個跨領域，涵蓋健康、傳播與法律三大 學門的問題與思維，作為達到人民「健康」實現的可能，並藉由不同層面的考量方式聚焦本 論文何以選定「藥品廣告」作為現象面的主角，從其引發後續所討論的健康權與健康素養命 題。 主要問題意識的形成過程如下【圖二】所呈現的四大層次： 圖二：本論文問題意識層次圖說明：本圖二由作者自行整理與製作。 以同為維護國民健康的措施「健保制度」來說，自施行以來便不斷面臨數個爭議問題， 而現有法規範介入醫藥體系的運作也常陷入一種「循環」，像是首當其衝入不敷出的財務問 題往往是許多實施健保國家所面臨的棘手問題，也是一個非常務實的問題。上述幾個層次關 注的面向，並非解決類似／所有健康相關議題的萬靈藥，但這些命題或許正可以找出健保制 度想要維護國民健康權益的真正問題所在（比方說，常民對用藥的素養越好，健保支出將越 低等之類的根本性問題）。這四大層次的命題，都涉及到「如何可能」的具體問題。從落實 維護國民健康的精神出發，本論文著眼於具體的傳播現象與現行醫藥規範體系（聚焦藥品廣 告）交互運作的現況，進一步整理與詮釋台灣社會處於何種的「用藥觀」；在不同醫藥系統 思維下（如中西醫），造就了台灣常民何種用藥方式的面貌；以及媒體在此扮演常民用藥的 何種角色等，期待針對這些命題的討論，本論文可以為「國民健康權」挖掘更積極性、更務 實性、更方便接近性的現實，以促發相關政策法規的規範管理方式更臻完整。 從這樣的大面向與層次看來，如何以一可執行的方式，達成本論文所欲探究國民健康的 落實與實踐？「法規範」、「健康權」與「健康素養」三者關係所共構的互動狀態或可說明這 個問題【圖三】。簡單地說，政府以法規範的方式介入維護國民健康，係為達到社會國家法 益整體健康的公共利益，惟整體健康的達成亦須落實到個別健康上，才有辦法撐起這個「公 共利益」的達成；也就是實現國民的「健康權」是構成「維護國民健康」的基本元素，如此 便需要正視個別差異性存在的現實，而「健康素養」正可提供這種差異性所無法達成的「健
康盲點」6的「中介變項」。換句話說，本論文所主張的是政府透過法規範用以實現國民健康 權的運作，需要同時進行賦權（empower）國民的健康素養作為，才能真正達到的維護國民 健康。 圖三：「法規範」、「健康權」與「健康素養」互相牽動關係圖 說明：本圖三由作者自行整理與製作。
三、研究目的與範圍
綜上所述，本論文將從當前的現象面出發（既有傳播現象的「藥品廣告」與「法規範」 狀況），探討國民健康權的實踐可能是什麼、可以是什麼、應該是什麼、做什麼、怎麼做… 等不同面向的深入探究，藉由與民眾最相關的日常生活經驗，找出現實健康的必要性；接著， 從當前對健康概念的貫徹中，詮釋主流價值對所謂的健康所形成的作法與推動狀況作進一步 的討論。 本論文最終仍以國民健康權的落實為核心命題，探究現有健康、傳播與法規範制度運轉 下，民眾應／可如何落實自我身心健康的實在與可能。當一般民眾能對自我健康的狀態作出 必要與具體的溝通，同時具備應有的健康素養，則健康權才能稱為「具體落實」。借用Jürgen Habermas 的溝通行動理論，本論文規劃出研究範圍係以「溝通理性」作為常民健康知識發 展的基礎模式，重建人類溝通能力為基本的原則，建構一般常民是否能以啟蒙、反省、批判 健康概念的方法，藉以達到成熟、自主、解放既有健康觀念的可能，從而邁向理性的「健康 6 此處作者的原意所指的是，國家介入的維護「健康」，有時對個人會產生失效或失準，也就是須正 視個別差異存在的現況。比如，法規範所訂出的用藥標準，並無法百分百對每個人有用，這便需要 健康素養的進入，補足這類的健康「盲點」。作為」（健康權）為最終理想目標。
據此，從Habermas 為達此理想所建立的知識基礎著作 Knowledge and Human Interests 一書中，先針對I. Kant (1724-1804), G. Hegel (1770-1831) & K. Marx (1818-1883) 等人的知識 論加以反省，對於實證主義的觀點亦提出縝密而深入的分析與批評，並進而從哲學人類學角 度，去掌握人類生活界不同層面的知識領域，而以「旨趣」（interests）作為知識與生活界 之間的連結（Habermas, 1968/1971）。本論文接受並運用這樣的理念與見解，將此概念導於 「健康權」的落實中，嘗試以【圖四】作為整體概念的描繪圖，方便理解。 呼應本論文研究主題的目的，Harbermas 所指出的三大認知旨趣，係以經驗－分析的科 學研究所形成「技術旨趣」（technical interest）為第一層概念，甚是符合本論文所提出的制 度法規面對藥品廣告規範的現象面部分，此部分牽引著法規範與人的關聯性，用以正確與客 觀地觀察描述、判斷、預測或控制人的健康狀態／行為。在此人的行動方式是工具理性，追 求的是實證主義所主張的科學的知識。其次，從歷史－解釋的科學研究中所建構的「實踐旨 趣」（practical interest），與本論文所提的常民與藥品廣告訊息互動所共構的狀態雷同，在 此，因人對既有社會事實瞭解途徑有許多是來自意義的瞭解和彼此互動，因此透過語言而產 生溝通行動，會增進彼此的瞭解並克服生活中因誤解和詮釋產生的衝突，此時民眾便會瞭解 法規範對個人法益、社會國家法益的意涵，尋找屬於合用自我健康的「平衡」。最後，本論 文以具有批判傾向（critically oriented）的「解放旨趣」（emancipatory interest）概念，作為 反映常民「健康」最後的目標，透過解放人從既有窠臼（如，媒體權力、法規範權力等）跳 脫出來，避免受到僵化的制度、科層體制、意識型態等不同形式的宰制，以追求常民自主和 負責的目標，串起法規範、健康權與健康素養三者連動後，可以實踐常民獲取屬於自己身心 健康狀態的具體現實／作為。 上述借用Harbermas 建立的人對生活世界所形成的認知旨趣概念，頗能貼切解釋本論文 所欲研究主題的形式與範圍，雖然Harbermas 對這些旨趣的整理與爬梳主要在試圖解決啟蒙 運動以來工具理性（instrumental rationality）所造成的流弊，其用意亦可推論係為左派批判 思想找尋有別於後現代運動對理性不以為意的態度，然而追求那種屬於自我解放的方式，與 本論文所設定追求屬於自我健康的目標頗有異曲同工之妙。本論文以「健康素養」做為主張 與實踐健康權的設定，借用Harbermas 所建構的理論過程甚能表現本論文的精神。 圖四：借用Jürgen Habermas 旨趣概念所形成之落實人民健康權過程圖
說明：本圖四由作者自行整理與製作。 簡而言之，本論文所要處理的重點與範圍不外乎：追求健康既是政府與人民的共同目 標，亦是普世價值，則「藥品」的價值自然是為促進人民健康而存在。然而藥品價值在融入 「廣告」這個元素後，使得原本單純追求健康的藥品存在價值有了更複雜的面貌（進一步又 如政治、經濟的結構問題等）。本論文所提倡的「健康素養」概念，便是希望藥品廣告在促 成人民「健康」的同時，也能為藥品廣告找出應有的位置，達到多贏的「健康」局勢。
第二章
文獻回顧及評述
一、文獻回顧
針對本論文這個跨領域的命題，至少涉及了幾個議題需要精細地討論： 第一，「藥品廣告與法規範」之間的討論：從本論文的命題本身看來，藥品廣告涉及到 傳播領域所討論的廣告效果問題，以及從廣告效果出發所需面對與所衍生出的法規範因應狀 況。這樣的文獻討論便有從上層憲法層次的言論自由（其中商業言論尤為必要）到下層法律 ／條規範狀況作一細緻討論的必要性。此部分文獻的討論係以「由上而下」的立法立論為基 礎，亦是構成後續討論人民健康權的根本。 第二，以「健康權」作為本論文後續討論健康素養概念的核心命題：賦權（empower） 常民健康素養以達健康權的落實，顯然有必要對健康權的立論基礎有所討論。而健康權所指 為何、法源依據與發展脈絡、以及國民健康權如何與健康素養、法規範之間串起「中介變項」， 均有探討的必要。 第三，「健康素養」作為國民健康權的實踐：藥品廣告即便受到法規介入作為替國民健 康把關的準則，惟本論文所提出的健康權落實乃建立在法規與常民健康素養二者的交互作用 中，健康權才可真正落實。因健康素養的討論涉及反思媒體建構的部分，因此「媒體素養」 作為健康素養的基礎，以及健康素養作為實現健康權的重要變項等，均是本論文文獻探討中 極為重要的成份。 透過上述三大層次的文獻討論後，本論文將整理出上【圖四】研究思維與脈絡所需要觸 及的命題與焦點。透過過去相關文獻的整理與分析，本論文在此部分將詳細討論過去文獻對 本論文的命題提供了何種的解釋與說法，本論文與之對話後所形成的理路與新立論基礎為 何。（一）藥品廣告與法規範：從商業言論到法條規範
1. 藥品廣告效果與商業言論自由
藥商為何需要為藥品廣告？這是一個再簡單不過的問題，在商言商，當然是廣告「有 效」，猶如有公衛研究報告就指出，連非治療疾病的生活機能藥物都可以隨著「疾病販賣集 團」（藥廠、藥商、醫師、病人團體，加上共犯的「媒體」等疾病販子 disease mongers）對 健康的人下手獲取暴利（丁志音、劉芳助、李袖瑜，2007，頁 445-446），更何況是對疾病治 療的藥品，媒體效果應該是更顯著。但有沒有效這個看似簡單的問題，背後卻隱藏極不簡單 的傳播效果理論的可爭辯性。在談到「傳播效果」時，傳播領域的研究者不免會非常敏感地 意識到自從有大眾傳播效果理論以來，大眾傳播媒體的效果論便不斷地被修正，這從傳播理論的教科書便可理解。著名的傳播學者Denis McQuail（2000, pp. 413-474）對傳播效果研究 的介紹便曾整理出傳播具有短期、長期與間接的效果，其見解點出效果研究的複雜性脈絡： 媒體傳播之所以有效果，要回歸其影響的因素，這些因素自然包括「時」、「空」的不同而有 不同結果。McQuail 將媒體效果研究分成四大階段，從傳統的媒體萬能論（all-powerful media, 19 世紀末 20 世紀初－1930 年代）、經驗研究的萬能效果驗證論（theory of powerful media put to the test, 1930 年代－1960 年代以前）、強大效果再發現（powerful media rediscovered, 1950 年代開始－1970 年代左右），早期傳播效果研究的主流大致是以肯定傳播具有強大效果為主 要思路，其研究方法也以量化的實證研究為主軸。一直到1970 年代以後社會建構學派（social constructivist）成形，以媒體文本、閱聽人與媒體組織為研究取向漸而興起，傳播效果研究 融入了更複雜與多元的觀點，形成了McQuail 所謂的第四階段「協商式的媒體影響（negotiated media influence）」，亦即媒體效果會隨著時代不同而有所差異。這樣的傳播效果論見解，從 國內外傳播學者所著的教科書大致可以整理出與上述 McQuail 論證的相似論點（李金銓， 2004；林東泰，2008；翁秀琪，2011；Littlejohn, 1993; Severin & Tankard, 1993; Griffin, 2003）， 其論證方式大體上係由媒體功能開始，討論媒體是如何影響閱聽人，近而產生了何種傳播效 果。 然而，傳播效果研究的脈絡顯然應該與「人」脫離不了關係，閱聽人研究便順勢成了傳 播效果研究另一個必要碰觸的核心。近代閱聽人研究由英國文化研究大師Stuart Hall 於 1973 年所開啟的「主動的閱聽人」研究典範後（或有稱為「接收分析」典範，Hall, 1980），傳播 媒體對人「有效」的說法便突破了過去僅以媒體本身功能論的論點，進一步回歸到閱聽人所 處的文化脈絡研究中。雖然後來對文化研究取向頗有意見的同門政經學派研究者曾批評文化 研究取向對閱聽人研究刻意避開權力關係與接收脈絡背後的結構性因素，點出媒體對閱聽人 的影響與效果不宜忽略背後的權力與意識形態的關係（Murdock, 1989），閱聽人研究自此為 傳播效果的討論開啟了更寬闊、也更複雜的面貌。但不論從傳統的大效果研究到主動閱聽人 的提出，或是試圖從「文化帝國主義傳統與主動閱聽人傳統」、「權力結構與閱聽人活動」、 「鉅觀與微觀」、「全球（生產與傳布）與在地（接收）」等二元分類的閱聽人研究壁壘中 找出其他閱聽人可能存在的典範（如實踐典範的閱聽人；王宜燕，2010），我們可以這樣說， 媒體對閱聽人的「效果」依舊都會存在，只是傳播的效果會隨著時、空、閱聽人背景、討論 效果的觀點與面向等不同的變項而有不同。這對傳播領域的研究者來說，應該是一種可以接 受的說法。 藥品廣告對閱聽人是否能有效地傳達，從上述的討論可以瞭解不同背景的閱聽人接收藥 品廣告訊息後的狀況也不一樣。國外，尤其是美國與紐西蘭開放處方藥可以直接廣告的國 家，對於探討藥品廣告效果相關研究也相對比較多，其研究結果大致顯示消費者的背景不 同，藥品廣告的效果也有不同7。這並不難理解，藥商透過藥品廣告的方式刺激消費，不管
7 有關此部分的論述可參見如：Roth, M. (2003).所探討之“Media and Message Effects on DTC Prescription Drug Print Advertising Awareness”以「層級效果模式」分析消費者如何受到處方藥廣告的 影響狀況；Miller, K. E. & Waller, D. S. (2004). 討論“Attitudes Towards DTC Advertising in Australia: An Exploratory Study”一文中調查出不同消費者對處方藥廣告有不同反應；Menon, A. M., Deshpande, A.D., Zinkhan, G.M. & Perri III, M. (2004). “A Model Assessing the Effectiveness of Direct-To-Consumer
從行銷學或廣告傳播的角度來看，透過媒體廣告藥品主要目的就是將主要目標閱聽群（target audience）成功地有效宣傳才是重點，也並不需要讓所有的大眾接受。換句話說，台灣的藥 品廣告不管是不是一般常用藥品8，或是目前還禁止、備受爭議與討論是否開放廣告的處方 藥，從傳播的角度看來，廣告確實會影響某些人，也確實造成購藥行為的效果，儘管這些「效 果」背後有著極複雜的成因。而這也是本論文後續所要深入探討的「健康素養」起點。 再呼應本論文的命題，顯然，藥品廣告的法律規範對於藥品傳播效果的現實並不以「群 體差異」（舉重明輕之原理，「個人差異」更所非論）作為規範的基礎，其所介入的焦點乃以 一般法理所謂的合理人（reasonable person）為根本；也就是說，無論法規範對藥品廣告如何 「把關」，總會有「掛萬漏一」之憾，這也是為何本論文提倡政府以國民健康作為維護社會 或國家法益的公共利益，或者國民以健康權作為基本人權的訴求時，「健康素養」同時為具 體落實二種健康層次的關鍵變項。既然論及藥品廣告的法規範，又涉及國民健康權的命題， 自然亦有必要對藥品廣告的商業言論權作一深入的整理與討論。 本論文命題「藥品廣告」vs.「法規範」，從傳播行為與規範的二端看來，其涉及了商業 言論自由權（個體）與維護國民健康／公共利益（全體）二者平衡狀況的基本論證。當然， 此命題若從基本人權面向切入，仍可論及財產權、工作權、平等權與職業自由等，惟聚焦於 後續所欲探討的「素養」問題，其所涵蓋者最直接面臨的便是資訊開放與民眾對於資訊處理 狀態的討論，而言論自由正是最直接、也是最核心的議題。 法規範介入藥品廣告對藥商而言馬上面臨的就是言論自由權受到限制的問題。過去商業 言論是否受到憲法保障、保障狀況的發展、以及應受到何等保障等問題，諸多論者已有著墨 9 ；大體上，台灣的商業言論自由不論在學術上、或是法律實務上均深受美國影響，對詮釋 商業言論自由的保障範圍也可從大法官會議 1996 年所完成的司法院釋字第 414 號解釋、第 577 號解釋（2004 年）、一直到第 623 號解釋（2007 年）等三號直接涉及「商業言論自由」 的釋字中看出，大法官所詮釋的商業言論自由在《憲法》第 11 條言論自由保障中所占的位 置：從一開始將商業言論列為憲法保障的範疇，到後來肯認商業言論的價值，乃至進一步肯 定商業言論作為個人自我實現的可能，可看出憲法保障商業言論自由的範疇已放寬許多。台 灣這樣擴大保障商業言論自由的範圍雖較同為大陸法系的德國，或是屬於英美法系的美國 晚，然對於「商業言論保護」這個尚有爭議的議題，從憲法與大法官會議的解釋字號現狀來 Advertising: Integration of Concepts and Measures from Marketing and Healthcare”分析消費者會因為人 口學變項、保健知識、健康特徵、本身性格以及涉入廣告的程度等因素而有不同的效果產生。又如 Meeds, R.(2004). 在 “Cognitive and Attitudinal Effects of Technical Advertising Copy: The Roles of Gender, Self-Assessed and Objective Consumer Knowledge”指出不同性別、主觀程度與客觀消費知識的 不同，對於藥品廣告的接收程度亦有所差異。 8 此處所謂的一般常用藥品，係指法律允許廣告之藥品，詳細內容後述。 9 賴祥蔚（2010）在（商業言論與憲法言論自由保障）一文中以商業言論自由在台灣發展狀況的史觀 整理指出，台灣商業言論的研究者主要係針對其定義、價值、以及審查基準等面向為基礎論述，如 林子儀（1987）、黃銘傑（1998）、李建良（2001）和李念祖（2005）等；或有針對菸品廣告或藥物 廣告等特定議題或判例提出學位論文者，如陳秋月（1992）、謝國廉（1999）、孫立行（2000）、林承 宇（2003）、陳澤榮（2004）、謝文正（2004）和秦誌佑（2007）等，均對商業言論在憲法保障下的 發展狀況提出看法或見解。
說，本論文以為台灣的商業言論保障從過去發展至今，其審查的基準與美國類似，已朝向較 嚴格的趨勢走向，相對上亦促使憲法對商業言論保障的解釋上更加完整。即便商業言論自由 越發受到憲法保障，然而藥品廣告畢竟涉及國民健康等重大公共利益的命題，這種衡酌權利 關係的競合問題，仍必須回到限縮權利的討論。
2.藥品廣告商業言論自由之限縮
大法官會議所有的解釋字號中與商業言論有直接關聯的議題：「《藥事法》等法規就藥 物廣告應事前審查規定是否違憲」（藥物廣告問題，釋字第414 號解釋）、「菸害防制法命 業者標示菸品含量之規定是否違憲」（菸品標示問題，釋字第577 號解釋）、以及「兒童及少 年性交易防制條例第 29 條規定以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其 他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金是否違憲」（促使兒少性交易訊息問題，釋 字第 623 號解釋），其所涉及的事件主體均與不同形式的商業言論有關。由時序上來看，大 法官對商業言論保障有愈是放寬的趨勢，然則民主國家中任何基本權利不可能無限上綱的原 理已普獲接受，因此憲法或大法官補充解釋的「限縮」商業言論基礎，均是回歸到《憲法》 條文第23 條所明示的法律保留原則與比例原則檢驗後的結果10。這也是憲法在權衡人民基本 權利有所衝突或競合的主要依據。 過去有關本論文所涉及的國民健康議題，只要是限縮人民基本權利的法律規範，不論是 藥品廣告議題（如：黃銘傑，1998；李建良，2001；秦誌佑，2007）或是與菸品有關的議題 （如：吳信華，1997a, 1997b；謝國廉，1999；李建良，2000, 2001；林承宇，2002, 2004； 翁曉玲，2003；李念祖，2005；劉建宏，2007；楊玉隆，2008），只要與「國民健康」這個 公共利益有關，大致均採取此種合憲／違憲性審查的論證路徑，憲法或行政法的公法學者大 體上亦以此論述邏輯作為人民基本權利權衡或限縮的準則（如：蘇永欽，1999；陳新民，2002, 10 例如，林承宇（2004）在（菸品廣告限制與基本權利保護之研究）一文中，曾對《憲法》第二十 三條「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進 公共利益所必要者外，不得以法律限制之」條文所揭示之「法律保留原則」與「比例原則」有所整 理。所謂法律保留原則，係指國家如欲對人民的生活領域進行規範時，必須具備民主的合法性基礎， 亦即須有法律的依據，而不得恣意為之；同時須符合《憲法》第一百七十條所揭示︰「本法所稱之 法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」。國家若未依法律便對人民的基本權利事項予以限制，不 僅嚴重侵害人民的基本權利，同時亦違背依法行政原則。因此在審查一項限制基本權利的規定是否 具備憲法上的正當性時，法律保留原則乃為必備要件。以及整理公法學者對於「比例原則」之通說： 除了遵守法律保留原則外，尚不足認定限制基本權利的措施（法律）為阻卻違憲事由，必須該法律 亦合乎「比例原則」，才具備完整的憲法上正當理由。所謂「比例原則」，係指立法機關制定法律限 制人民基本權利所加以侵害的程度，應與所維護的社會公共秩序或利益成適當的比例，同時不能逾 越必要的最小限度。而比例原則一般乃涵蓋「妥當性原則」、「必要性原則」與「比例性（狹義的比 例）原則」，其係運用於審查某法律是否違憲時，該法律規定必須合適且有必要達成本身所欲追求目 的；同時，在多項能達成目的合適措施中，選擇對基本權利侵害最小的方式。此外，所採取的方法 （手段）所造成的損害，亦必須與欲達成目的之利益均衡。唯有符合前述所有條件，該項限制基本 權利的法律方無違憲之虞（參閱頁105-108）。2011；陳春生，2007；許宗力，2007；李震山，2009；李建良，2010 等）。如此，按此通說 的理路，本論文主題「藥品廣告」受到《藥事法》規範成為限縮藥商「商業言論自由」的解 釋，自然是符合此一法學論證基本體系下的結果。 進一步檢視與本論文命題最直接相關的憲法層次釋字第414 號解釋，雖然解決了保障或 限縮商業言論的自由範圍，但仍留下諸多可以討論的空間：「即便經濟活動的商業言論涉及 言論自由權與財產權的保障，基於公共利益（國民健康）之維護，仍應較嚴格規範之」這樣 的伏筆。透過大法官會議的解釋，釋字第414 號等於是直接肯認《藥事法》對於藥品廣告的 事前審查（第66 條）與主管機關介入藥品廣告限制的相關機制（第 105 條及其施行細則第 47 條）均屬合憲範圍。此解釋一出，諸多不同意見、補充、質疑的多元觀點順勢興起，當然 主要還是以法學界為主，後漸有不同領域背景的人相繼提出看法（如傳播界、醫藥界等，詳 後述）。法界人士對此解釋所環繞的問題大致以商業言論的範圍為基調，除了肯定商業言論 自由應受到憲法保障的範疇外，有提出反對藥物廣告受到事前審查（如該解釋中吳庚、蘇俊 雄與城仲模三位大法官所提的部分不同意見書）；或有質疑該解釋並未解決商業言論自由的 具體範圍，當然也就不明商業言論自由的限縮尺度為何，甚至提出此號解釋充斥父權主義的 思維，與台灣具現代高度發達的資訊社會難以相容（黃銘傑，1998）11；亦有從法理論證出 發，認為應檢視該釋字對於《藥事法》相關限縮商業言論自由的法規命令是否符合憲法所授 權的明確性原則（黃茂榮，2001）；也有從比例原則的概念討論國家對此一控管的合憲性問 題（吳信華，2010）。 種種對商業言論範圍、限縮或是規範基準等討論，傳播界雖有不同法律界的論法，例如 從商業言論發展的歷史脈絡出發，試圖以此作為憲法保障言論自由的不同可能（賴祥蔚， 2010）；或是融入社會現實，點出商業言論應與實際現象的競合關係作一考量，以作為違憲 與否的審查項目（林承宇，2004）等，但商業言論自由終究仍須回歸法律層次討論，因此詮 釋／解釋條文內容或是法學論證（像是大前提、小前提、結論的論證方法）此類「由上而下」 （top-down）的方法，肯定無法避免。即使是醫藥或公衛界也試圖從不同角度，以其專業觀 點提出藥物廣告的事前審查有如家護長心態，太過輕忽現實醫病關係對藥物的認知（楊玉 隆，2008）；或是大力強調隨著時代變遷，即使是處方藥的直效行銷都應參考美國或紐西蘭 的模式，基於處方藥廣告的時代意義、以及其並無明顯與立即的危險，應全面開放，不宜以 相關法規對商業言論予以限縮或箝制（鄭慧文、陳慧佳、余萬能、林銅祿，2010）等，但這 些不同視點或不同領域對於藥品廣告的商業言論限縮問題即便有不同的觸角與看法，仍須回 歸到法學脈絡體系下相互對話或討論。此便顯示，在觸及藥品廣告的任何規範，只要涉及基 本權利的保障或限縮時，中間必然有一道界線。從法學的角度，這道界線的存在有其必要， 因為任何人都不願看見沒有這道界線後可能引發的「失序」問題，因此「保障」與「限縮」 之間，即便從傳播角度或是醫藥學界、公衛學界的角度出發，均須回歸與「法學常態」有所 對話。例如，醫界人士對於醫事人員代言醫療廣告的規範仍存有很大的質疑，但仍得回歸正 視規範面的法學框架討論（李志宏、施肇榮，2010）。 11 類似的論法，後影響諸多學位論文的立論，尤其是與菸品相關所涉及的商業言論與言論自由的問 題，或是與國民健康法益有關的權衡問題等。
簡單地說，當我們把本論文主題「藥品廣告」所保障的（個人）「基本權利」與「法規 範」所限縮的權利範圍放在天平的二端，不管規範的範圍／界線是如何畫定／移動，回到其 最基本的概念，總會有法規範所無法到達的部分／地方，這也是為何本論文以「健康素養」 作為一項解決這個命題關鍵的看法。因此，要進入健康素養作為解決法規範這種「由上而下」 所引發的盲點與侷限時，從人民的「健康權」切入，即是探究背後「健康素養」是否可以奏 效的主要路徑。
3. 評析與突破
在這一小節藥品廣告規範的文獻討論中，我們可以發現任何與健康議題有關的廣告規 範，都會先回到現有國家介入的現行法規範狀況，再討論其從憲法層次到以下的法規範合宜 性問題。與本論文最直接相關的《藥事法》第7 章（第 65-70 條）規定作為限縮藥品廣告商 業言論的具體規範，自然不可避免地從這樣的法學論證理路出發後獲得結果。這種顧及法學 傳統論證方式的思維，本論文以跨領域對話的角度認為，尊重每一學門的傳統是可以維護， 也有必要；惟既是論及「跨領域」議題，則跨界對話（crossing discourse boundaries）與尊重 不同學門的思維與論證模式亦有必要。因此在尋求法學「由上而下」詮釋／解釋條文的傳統 方法與結果後，從不同面向（perspectives）切入作為對話的可能亦當可取。上述幾次提及所謂的「由上而下」的法學論述方式，在高志陽（2010，頁 64-65）的論 文中更能清楚呈現與得到印證。其以Foucault 論述場域（discursive field）的觀點考掘大法官 會議的釋字第414 號解釋中，大法官以法律專業符號詮釋／解釋憲法條文不明確（需補充） 之處，作為法律學科為主要的論述控制機制。該處引用林承宇（2004，頁 100）對商業言論 背後涉及巨大利益共同體的概念，導引出「主體－地位」與「主體－功能」（商業言論與一 般言論之差異）符合法律保留與比例原則的操作，最終將「主體－地位」、「主體－功能」 與「真理」結合，促使大法官的得以授權衛生主管機關的主體地位，間接地亦維持大法官在 詮釋／解釋憲法的最高主體。在在說明，法學體系這種「由上而下」的現實與本質。 總此，若我們能以更全面性的思維看待藥品廣告所能享有的基本權利與限縮的狀態，透 過以上的文獻整理與分析，幾乎可以確認如下【圖五】所呈現的基本模式。法規範介入藥品 廣告的多寡，牽動著人民基本權利享有的消長，傳統法學思維從過去以來便是以權利消長範 圍大小為出發，緊接著再論基本權利競合關係所應注意的法學精神，鮮少從「社會現實」作 為出發與考量的重點。因此，若從另一角度方式與法學思維對話，先從「人民」既有狀態出 發，再談「基本權利」的消長問題，也就是改成「由下而上」（bottom-up）的思維方式檢視 基本權利，其實踐／落實人民基本權利的方式可能將會有所不同。亦即，先討論人民對（某 健康）議題已經具備的知識狀態，後續再深入其基本權利範圍的命題，如此所談的基本權利 實踐／落實則更具意義與貼近人民。或者，法規範也能隨著立法所要達到的目標，配合不同 層面的作法（如本論文所提的賦權常民的素養作法即為一例），亦能促使法規範更具效能。 本論文透過法學論證方式的整理與分析後主張，此種所謂「由下而上」的操作方式可從人民 的「健康素養」著手，即可解決諸多權利義務基本爭議的侷限性。
圖五：商業言論自由規範游動圖 說明：本圖五由作者自行整理與製作。
（二）健康權之討論
從上一小節所討論法規範介入藥品廣告的合憲性論證中，雖憲法條文中未有明文直接授 權限制藥品在媒體上所從事的廣告行為，然而從大法官會議所解釋的相關釋字中可以看出 「維護國民健康」這個「公共利益」一直是權衡應否限縮藥品廣告所涉及的（商業）言論自 由、財產權、工作權、平等權與職業自由等基本權利的理由。換句話說，「國民健康」這個 （社會國家）法益常被用於抵擋其他個人基本權利主張的「王牌」，顯示其具有相當的重要 性與不可侵犯性。 檢閱過去所有大法官會議總共698 號的解釋字號（統計至民國 101 年 3 月 23 日截止）， 其內文只要含有「健康」的解釋共有36 號解釋12；其中以公權力／法規範介入目的係為維護 國民身、心健康（民族健康）為核心的相關內容更有16 號解釋13，雖然在這16 號的解釋中， 12 按司法院大法官解釋網站：http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03.asp（網站最後檢索日 期：2012/03/31）輸入與「健康」相關的解釋予以檢索，最早為民國 74 年 3 月 22 日的釋字第 194 號 解釋，後共有206、333、376、398、404、407、414、419、426、434、454、472、473、476、512、 514、524、531、533、540、545、547、550、551、577、588、612、623、646、656、664、666、676、 689、與民國 100 年 9 月 30 日所完成的釋字第 690 號解釋，共有 36 號。 13 進一步檢視這 36 號解釋，法律介入不同情境以維護國民身、心健康的部分，計有 194 號（毒品限 制）、206 號（醫療廣告的限制）、376 號（麻醉藥品類之限制）、404 號（中醫師業務範圍）、414 號 （藥物廣告之限制）、476 號（毒品刑責之規定）、514 號（未成年禁入遊戲場之規定）、531 號（駕車 導致死傷而逃逸之禁考照規定）、545 號（醫師業務違法之處罰）、547 號（中醫師檢覈之規定）、577 號（菸品標示之限制）、623 號（兒少性交易訊息之限制）、646 號（電子遊戲場設立之限制）、664並非抬出「維護國民身心健康」就必然合憲，亦須衡酌時代狀況或現實處境方可奏效（如531、 664、666 等三號解釋並非全然合憲），然而只要維護國民身心健康的理由正當、充足，這樣 的基本權利維護仍會獲得保障。此從檢閱與本論文命題類型相關的第206 號解釋與第 414 解 釋（此號最直接相關，前已詳述），更是明顯。可以這樣說，遇到與國民健康（尤其是身體 上的健康）有關的藥品廣告所產生的權利競合時，保障廣告行為所涉及的其他基本權利範圍 便會發生應予退讓的狀態。按此推論，「健康權」的具體權利關係似乎有必要加以釐清，否 則僅以維護國民健康作為公共利益用以對抗其他具體且明文的基本權利似難圓融。
1. 健康權：憲法基本人權與國際法相關主張
討論「健康權」，很自然地會想先瞭解人民基本權利的保障書憲法究竟是如何明文指示 健康權利的保護關係。然仔細詳閱台灣現行的憲法及其增修條文便可發現，其實憲法條文中 並沒有出現所謂的「健康權」字樣。若進一步檢視與「健康」有關的憲法條文或概念，卻是 出現在與個人法益無關的第157 條（第 13 章基本國策：第 4 節社會安全）與增修條文第 10 條第5 項的規定中。根據林明昕在〈健康權－以「國家之保護義務」為中心〉一文的整理與 見解，「健康權」作為人民生命、肉體或健康等範疇的基本權利基礎時，應具備「個人性」 以及「主觀權利」，不宜將基本國策中的規定，或是直接套用《憲法》第 2 章所保障的基本 權利（如第8 條之保障人身自由；或是第 15 條生存權之保障）全然涵攝於健康權的保障中 （林明昕，2005，頁 28）。亦即，健康權並非僅是一種與國家、社會全體利益的問題，而是 與個人利益的保障有不可分割性。類似的觀點在尋求大法官會議相關的解釋字號後亦可明 瞭，雖然大法官並未直接定義何謂「健康權」，惟肯認國家仍應以維護人民身體、生命與健 康安全等福祉為義務，因此健康權可以／應該作為憲法上的基本權利即為有據14。 公法界學者對於憲法所未列舉的人權清單15（如其他各種自由權等），大致均以肯定的角 度給予憲法所未注意或尚無法預見的人民基本權利，概括列為第 22 條的保障中（林明昕， 2005；劉建宏，2007；李震山，2009）。換句話說，「健康權」的保障，無論其涉及基本權利 的「主觀公權利作用」或「客觀法效力作用」16，以《憲法》第22 條導引出人民健康權的基 號（少年受感化教育之規定）、666 號（性工作者工作之限制）、690 號（傳染病隔離之限制）等共 16 號解釋。 14 從註 12 的整理看來，大法官對於「健康權」是否應為人民基本權利的看法，可從釋字第 404、414、 472（健保法強制納保、繳費與滯納金規定問題）、476、512（煙毒條例訴訟權問題）、531、533 健保 局與醫療機構履約爭議之救濟程序問題）、545、547、550（健保法引發之中央與地方權限問題）、577 號等解釋看出雖未直接提出健康權為人民基本權利的主張，惟肯認國家仍有維護人民健康之義務即 為法界通說的主要來源。類似內容亦參照註13 之整理。 15 以我國《憲法》所列舉的人權清單有：平等權（第 7 條）、人身自由權（第 8 條）、不受軍事審判 自由（第9 條）、居住遷徙自由（第10 條）、言論講學著作及出版自由（第11 條）、秘密通訊自由（第 12 條）、宗教自由（第 13 條）、集會結社自由（第 14 條）、生存權、工作權及財產權（第 15 條）、請 願、訴願及訴訟之權（第 16 條）、選舉、罷免、創制及複決之權（第 17 條）、應考試服務公職之權 （第18 條）等。 16 有關此部分之概念，轉引自劉建宏（2007）一文，頁 63-66。該文引用德國法學者 Georg Jellinek 學說，分論憲法上之基本權利功能有主觀公權利面向：消極防禦權、積極受益權；以及客觀法效力本權利基礎乃符合其法律保留與比例原則的原理。 近來由於健康權所涉及的範圍隨著時代的日益變遷愈發複雜，其所受的關注亦隨之增 加。過去對於「健康權」的討論，大體上係以《民法》第193 條「不法侵害他人之身體或健 康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」； 以及第195 條第 1 項「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不 法侵害其他人個法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」 的「保障人格權」方式為基調，「健康權」亦受囿於私法上請求權的基礎。後因健康概念的 民智大開，又全民健保等福利制度上路的加碼，國內法學發展漸將「人民」與「國家」間有 關「健康權」的權利義務關係納入討論，均顯示「健康權」的地位已由原本「私法」中私人 與私人關係的人格權保障，轉換為人民與國家之間的權利義務關係。 國內對於「健康權」的討論與主張，自然也受到與憲法具有相同法位階的國際法對「健 康權」（the right to health）保障的啟示。「健康權」作為基本人權的概念，深受《世界人權宣 言》（The Universal Declaration of Human Rights, 1948）第 25 條第 1 項前段「人人有享受為 維持本人及其家屬之健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要之社 會服務。...」的啟發與影響17；在此同時，世界衛生組織（World Health Organization, WHO） 於 1946 年起草，1948 年生效的《世界衛生組織組織法》（Constitution of the World Health
Organization）18中亦開宗明義對「健康權」定義為人們所應享受的基本權利：「...健康是身 體、精神與社會的美滿狀態，不僅是免於疾病或殘弱。享受可獲得最高的健康標準是每個人 的基本權利之一，不因種族、宗教政治信仰、經濟及社會條件而有區別。」此二國際組織所 訂定與健康權相關的條文內容，其實正是開啟健康權概念、法位階、基本人權等重要的法源 依據與精神。 過去國際法對於類似與個人有關的基本人權，都會涉及「個人是否為國際法之主體」， 以及「人權之國際化保障是否構成對國家主權之干擾」的討論，聯合國大會所通過簽署的《世 界人權宣言》等於是解決上述二個基本問題的關鍵，也是人權法的歷史分界，而「健康權」 當然是包含於這樣的世界人權宣言的基本權利中（鄧衍森，1998；溫信學，2005）。這樣的 權利宣誓在後來聯合國 1966 年所公布的《經濟、社會與文化權利國際公約》（International 面向：主動參政權、被動負義務等。另根據本論文指導教授蔡明誠之補充，上述「主觀公權利」與 「客觀法效力」係來自德國Recht 概念：主觀 Recht 屬於「權利」；客觀 Recht 所指為「法」。相關論 述亦可參見陳新民（2008），頁 130-131 之論述。
17 The Universal Declaration of Human Rights: 1948 年 12 月 10 日第 217A(III)號決議通過。其中有關健 康權的內容在第25 條（Article 25）第 1 項中：(1) Everyone has the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family, including food, clothing, housing and medical care and necessary social services, and the right to security in the event of unemployment, sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood in circumstances beyond his control. Retrieved from: http://www.un.org/en/rights.
18 WHO. (1948, April 7). Preamble to the Constitution of the World Health Organization: “...Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity. The enjoyment of the highest attainable standard of health is one of the fundamental rights of every human being without distinction of race, religion, political belief, economic or social condition.” Retrieved from: http://www.who.int.
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）19、1986 年通過的《發展權宣言》（Declaration on the Right to Development）20與後來的1993 年《維也納宣言和行動綱領》（Vienna Declaration
and Programme of Action）21等均再次重申「健康權」涵蓋於人權的不可剝奪性，也等於是再
度直接或間接地肯定與擴張「健康權」作為基本人權的地位與範圍，從而使「健康權」的發 展更加全面性與系統性。
值得一提的是，1976 年 1 月 3 日生效的《經濟、社會與文化權利國際公約》到了 2000 年8 月 11 日聯合國經濟、社會與文化權利委員會（Committee on Economic, Social and Cultural Rights）在第 14 號的解釋中針對「健康權」有進一步的詮釋（E/C.12/2000/4. General Comment No.14）22：該號解釋以上述《世界人權宣言》第25 條第 1 項與《經濟、社會與文化權利國 際公約》第12 條「本公約各締約國承認人人有權享有能達到最高的體質和心理健康之標準」 （The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health）23為基礎，具體指陳「健康權」與 「身體健康的權利」（the right to be healthy）、「公共健康權」（the right to public health）並不 相同，「健康權」應與《世界人權法案》（International Bill of Rights）所載明的人類基本人權 相同（如食物、居住、工作、教育、尊嚴、生活、不歧視、平等、禁止刑求、隱私、通訊自 由、結社自由、集會自由等，見第3 項內容）24；同時，「健康權」更應包含「健康自由權」 （freedoms）與「健康應有權利」（entitlements）二部分25。所謂的「健康自由權」自然也
19 1966 年 12 月 16 日聯合國大會第 2200A(XXI)號決議所通過的本項公約，一直到 1976 年 1 月 3 日 根據該條約第27 條規定才生效。Retrieved from: http://www.un.org/en/rights.
20 1986 年聯合國大會以第 41/128 號決議通過的本項法案對發展權的主體、內涵、地位、保護方式和 實現途徑等基本內容作了全面的闡釋。資料來源同前註。 21 1990 年第 45 屆聯合國大會通過第 45/155 號決議，決定再次召開世界人權會議，以便在最高級別 討論聯合國在促進保護人權方面所面臨的各種關鍵問題。1993 年 6 月 14 日，包括世界的 180 多個國 家代表出席的世界人權會議在奧地利首都維也納召開。經過討論後於6 月 25 日通過本宣言。資料來 源同前註。 22 該號解釋由聯合國「經濟、社會與文化委員會」於 2000 年 4 月 25 日至 5 月 12 日假日內瓦舉行的 會議中，以委員會的獨立重大議題（Substantive Issues Arising in the Implementation of the International Covenant on Economic, Social Cultural rights ） 處 理 ， 並 做 出 第 14 號 解 釋 。 Retrieved from: http://www2.ohchr.org/english/law/cescr.htm.
23 Ibid. 第 12 條全文內容為：1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health. 2. The steps to be taken by the States Parties to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include those necessary for: (a) The provision for the reduction of the stillbirth-rate and of infant mortality and for the healthy development of the child; (b) The improvement of all aspects of environmental and industrial hygiene; (c) The prevention, treatment and control of epidemic, endemic, occupational and other diseases; (d) The creation of conditions which would assure to all medical service and medical attention in the event of sickness.
24 Supra note 18. 其內文為：The right to health is closely related to and dependent upon the realization of other human rights, as contained in the International Bill of Rights, including the rights to food, housing, work, education, human dignity, life, non-discrimination, equality, the prohibition against torture, privacy, access to information, and the freedoms of association, assembly and movement. These and other rights and freedoms address integral components of the right to health.
25 Ibid. 其係屬於第 8 項內容，原文為：The right to health is not to be understood as a right to be healthy. The right to health contains both freedoms and entitlements. The freedoms include the right to control one's
應包括身體的部分，像是性自主與生育權、不受干擾的權利（如，非自願性醫療或實驗、刑 求等）；「健康應有權利」則是指陳人人應享有平等的醫療服務制度權利，以達最高的健康 狀態。 上述聯合國「經濟、社會與文化權利委員會」所訂出的第 14 號解釋無疑對「健康權」 的意涵與內容有了完整的基礎與架構，世界衛生組織在2007 年 8 月亦重申與肯認該號解釋 對於人類健康權的重要性26，並以沿用該內容為前面提及的《世界衛生組織組織法》之延伸： 「健康權」應包含（1）有益性－對人民有足夠數量、有用的公共衛生和衛生保健設施、商 品和服務、以及衛生計畫；（2）可接近性－各締約國所管轄的範圍內衛生設施、商品和服務 必須讓所有人民可以方便接近，並以下列四項為原則：□不歧視，□實際可獲得，□經濟上 負擔得起，□資訊可獲得性；（3）可接受性－所有衛生設施、商品和服務必須遵守醫務職 業道德，在文化上是適當的，並對性別和生活週期的需要敏感；以及（4）品質－衛生設施、 商品和服務必須在科學和醫學上是適當和高品質的。此外，聯合國與世界衛生組織亦要求各 締約國承擔三項義務，以落實「健康權」的具體成效：其一為「尊重」（Respect），要求各 締約國不得干預人民享有健康權；其二為「保護」（Protect），要確保第三方（非國家行為 者）不得侵害享有健康權；其三為「實現」（Fulfil），請締約國採取積極措施實現健康權。 其架構大約可從下【圖六】表現： 圖六：聯合國經濟、社會與文化權利委員會對健康權之詮釋示意圖 health and body, including sexual and reproductive freedom, and the right to be free from interference, such as the right to be free from torture, non-consensual medical treatment and experimentation. By contrast, the entitlements include the right to a system of health protection which provides equality of opportunity for people to enjoy the highest attainable level of health.
26 參閱世界衛生組織針對「健康權」（The Right to Health）所發布的 Fact sheet No. 323 號內容。Retrieved from: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/en/index.html.
說明：本圖六資料來源為世界衛生組織Fact sheet No. 323 文件。
從以上的整理大致可爬梳出「健康權」的完整架構，惟上述提及的眾公約並未具有強制 力。國際法上對於「健康權」的規定比較具體且具有拘束力的條文應屬《兒童權利公約》 （Convention on the Rights of the Child）27中第24 條的規定。該條明文確認兒童應享有最高 水準的健康權利，其中包含醫療與康復的設施，締約國應努力確保每位兒童沒有被剝奪這種 保健權利（第24 條第 1 項），並對於兒童所採取的健康保護措施包括：降低嬰幼兒死亡率、 兒童的醫療援助、消除兒童疾病與營養不良問題、以及與兒童有關的保健等健康權細項規 定，都詳細載明28；該公約在第一部分的最後一條（第41 條）更確明訂立該公約對締約國的 27 本公約是一項有關兒童權利的國際公約，在 1989 年 11 月 20 日第 44 屆聯合國大會通過，並於 1990 年 9 月 2 日生效。該公約是首部具有法律約束力的國際公約，並涵蓋所有人權範籌，保障兒童在公 民、經濟、政治、文化與社會中的權利。這公約共有192 個締約國，得到大部分聯合國成員承認（或 有條件承認）。相關內容可參閱聯合國兒童基金會網站，Retrieved from: http://www.unicef.org/crc/. 28 Ibid. 該條文原文為：Article 24: 1. States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health. States Parties shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right of access to such health care services. 2. States Parties shall pursue full implementation of this right and, in particular, shall take appropriate measures: (a) To diminish infant and child mortality; (b) To ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis on the development of primary health care; (c) To combat disease and malnutrition, including within the framework of primary health care, through, inter alia, the application of readily available technology and through the provision of adequate nutritious foods and clean drinking-water, taking into consideration the dangers and risks of environmental pollution; (d) To ensure appropriate pre-natal and post-natal health care for mothers; (e) To ensure that all segments of society, in particular parents and children, are informed, have access to education and are supported in the use of basic knowledge of child health and nutrition, the advantages of breastfeeding, hygiene and environmental sanitation and the prevention of accidents; (f) To develop preventive health care, guidance
