法官聲請釋憲之理由構作與功能分析

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國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所碩士論文

Graduate Institute of National Development College of Social Sciences

National Taiwan University Master Thesis

法官聲請釋憲之理由構作與功能分析

The Analysis of Reasoning and Function of Judge-Initiated Petition for Constitutional Interpretation

蔡岳翰 Yueh-Han Tsai

指導教授：陳顯武博士 Advisor: Hsien-Wu Chen, Ph. D.

中華民國 100 年 1 月

January, 2011

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誌謝

研究所這三年多的就學，以及冗長的論文寫作過程，是人生中難得的經歷，由衷感謝指導教授陳顯武教授的教導，幫助我釐清問題意識，提醒我寫作的方向，老師對我的提點及關懷，點滴在心，太多感謝不知如何表達。當然必須謝謝臺大國家發展研究所的師長們，我所修的每一門課，都有豐碩的收穫。

感謝口試委員蔡清遊大法官與鄭文中教授的撥冗指導，並提供諸多論文研究的意見，由衷表示謝忱。也要感謝共同在臺大國發所學習的同學們，各位在課堂與課外的討論分享，使我得益殊深。於陳顯武老師主持的論文寫作討論會中，前後屆學長姐、學弟妹們有效交換學習心得，並互相提供寫作意見，張鎮驛學長、徐蘭萍法官的研究計畫與論文，更深具參考價值。另李偉碩、邵之雋在入學後多方指教，讓個人減少許多摸索、試行的錯誤。此外，特別感謝葉兆哲在論文編排與寫作格式亦提供不少建議，得益匪淺，希望大家往後的日子都能夠一帆風順。

感謝士林法院的長官與同仁，尤其謝謝洪英花庭長在司法文書與法學期刊文章閱讀的不時指導，使我在工作場域能有機會對實務現況有更清楚的認知，至盼日後司法改革能符合真正的公平正義。

我要感謝我的家人，父母以及外婆在我成長路上的栽培和包容，沒有你們就沒有今天的我。多謝思超在寫作最後階段的寶貴意見，讓我能「義無反顧」地交出論文。最感謝皮丘，一直以來給我的支持與鞭策，希望你們能真正以我為榮。感謝、

勞力！

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中文摘要

當審判上應適用之法律有違憲疑義時，法官可以依司法院釋字第371 號及第 572 號解釋之意旨，向大法官聲請解釋憲法。欲探討法官聲請釋憲的功能，必須自釋字第371 號解釋與第 572 號解釋所設要件，乃至法官如何依該要件建構自己的聲請理由談起。

本文是以蒐集並分析相關學說與實務見解之方式進行研究，分析我國制度之形成及法官聲請理由構成的方式，理解大法官如何會受理部分的聲請，而就其他的聲請議決不受理，並分析其是否依循釋字第 572 號解釋的意旨為判斷。聲請解釋舉出數例，探討其聲請理由與受理情形，說明大法官有無皆依釋字第 572 號解釋審查。

進而探討此一制度之功能與影響，分剖當前法官使用率不高的意義何在，並就其中問題檢討、歸納。

最後作出結論，主要是司法院釋字第 572 號解釋確實一部分改善了審查標準欠缺的問題，但法院審判上對聲請釋憲的功能並沒有足夠重視，法官的憲法意識也有進步空間。

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英文摘要

Following interpretations No. 371 and No. 572, a judge may petition to Judicial Yuan for further interpretation when there are questions on the constitutionality of an applicable law. To understand the function of this petition process, one must understand the requirements of interpretations No. 371 and No. 572, and how to construct petition reasons based on these requirements.

This paper studies the formation of the judicial petition system and whether the Judicial Yuan follows the requirements of interpretation No. 572 in its review of the petition. The paper relies on real life samples and relevant theories to determine the reasoning behind the acceptance/rejection of petitions as well as the low utilization of current petition reason.

In summary, the Judicial Yuan interpretation No. 572 has partially improved the petition review process, where there is lack of clear standards. However, the functionality of this process has received limited attention and the judges are not fully aware of the constitution.

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第一章緒論

第一節背景說明

司法院釋字第 371 號解釋對我國司法違憲審查制度之類型與解釋對象有了初步規制，自該號解釋作成後，也建立了法官在審理案件過程進行法律違憲審查及聲請釋憲的平臺，一旦發現法律有違憲疑義，司法院大法官審理案件法第5 條第 2 項搭配釋字第371 號、572 號及第 590 號解釋，即賦予法官得裁定停止訴訟程序、

並執以聲請釋憲之權能，此制度如何建構，以至其實務面之發展情形，顯然直接關涉我國違憲審查的整體成效。

第二節研究動機

我國憲法規範下，司法院大法官對基本人權保障、機關爭議之處理以及確保憲法架構的完整，都有積極的作用。大法官作為憲法維護者的角色，也體現在其具備違憲法律之非難、廢棄權之上。大法官釋憲制度確立以來，迄今已成為解決紛爭的重要機制，除憲法本身規定使然外，也可以說是歷來憲政慣例所促成的。

於今大法官解釋憲法在我國已經是非常生活化的課題，大法官歷來所作成的重要解釋，更相當程度凸顯了司法權與行政權、立法權分庭抗禮的地位，其中多則解釋文與解釋理由書也對國家發展有極其深遠的影響。特別是在我國政治民主化之後，司法改革也隨之有了顯著進展，人民已經長期仰賴大法官解釋憲法，也對此制度產生一定的憲法感情，社會各界普遍尊重與維護大法官及其建構的違憲審查制度，在可見的未來，也將持續此一趨勢。

法官依法獨立審判實為憲法明文肯認的基本價值，在司法的獨立性逐步確立後，一般法院法官審理民、刑與行政訴訟案件，適用實體法與程序法，自然會面對法規合憲性的挑戰。司法院釋字第371 號解釋¹作成後，理論上法官即得隨時審查所適用之法律是否違憲，並於確信違憲時，向大法官聲請解釋。依釋憲聲請者

1 以下關於司法院大法官所作成之解釋字號，稱為「司法院釋字第***號解釋」、「大法官解釋釋字第***號解釋」或簡稱為「釋字第***號解釋」。

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的不同，大法官受理釋憲聲請的要件亦寬嚴有別²，對法官釋憲案的聲請，在司法院釋字第 572 號解釋作成後，法官聲請解釋憲法之理由構成有了較細微的審查基準，與原先釋字第 371 號解釋意旨相比，似有緊縮趨勢，而各級法院法官作為第一線的裁判者，對此一解釋又如何回應與調整？個人更期待進一步了解，在法官聲請釋憲的挫折背後，凸顯了我國司法體制的何種問題？

第三節研究目的及範圍

第一項研究目的

在個案爭議中為法規之合憲性審查，係保障人民基本權利的一個可行方向，

故整體違憲審查制度功能是否得以充分發揮，是制度面上相當重要的課題。大法官解釋釋字第 572 號解釋作成迄今，就法官聲請的個案經驗分析尚不多，亦乏系統性之研究，個人立於旁觀者的角度，擬就法官聲請釋憲的態樣進行實證上之整理及歸納，確實了解大法官解釋釋字第 371 號、第 572 號解釋作成之後，對基層法官的憲法意識是否造成影響，其具體發揮的作用為何，了解法官在釋憲聲請上常見的困擾與問題，並判讀大法官處理此類聲請案之方式，是否因時間經過而有逐步調整的情形。

第二項研究範圍

本論文之研究範圍，包括我國法制下法官聲請釋憲制度建立的理論基礎，該制度之功能，以及法官實務上聲請解釋之文字構成方法。「法官聲請釋憲」乃由一般法院法官，就其所經辦確信法律有違憲疑義之案件，向司法院大法官解釋憲法之制度，本文以大法官審理案件之主要成果，即各號由法官聲請解釋之解釋文、

解釋理由書、協同意見書、不同意見書等，以及法官聲請案之聲請書面與原因案件之聲請資料，乃至大法官議決不受理案例為研究重心，其他相關大法官解釋等

2 以民國 98 年之已結案件為例，由機關聲請者，有 5 件作成解釋，4 件不受理；由人民聲請者，

則有11 件作成解釋，有 408 件不受理，詳參大法官網站公布之 98 年度司法院大法官解釋案件收結年度統計暨百分比表。惟人民聲請解釋之不受理比率較機關聲請解釋高出許多，不能僅以聲請要件之差異為解釋，畢竟機關因適用法令爭議與人民窮盡救濟途徑之下所為之聲請，性質是截然不同的。

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實務見解亦一併論及。

在此並對本文中處理之問題、對象與文內出現之名詞作出界定：

一、本文所謂法官，謂代表國家依法職司獨立審判之法官之各級法院法官³，包括實任法官、試署法官及候補法官在內。

二、本文所提及之「大法官」，一般而言是指對聲請解釋案進行受理、不受理等處理之司法院大法官會議議決機制，不包含司法院大法官在其他場域出席或以個人名義發表之意見在內。

三、本文係以就法官審理原因案件，確信其應適用之法律有違憲疑義為先決問題，故而向司法院大法官聲請解釋的聲請案為研究主題，不包括法官向大法官聲請統一解釋在內⁴。

第四節研究途徑及方法

研究途徑(approach)是一種選擇研究論點和相關資料的判斷準則，決定觀察面向，並選擇適當的理論或方法，研究方法(method)則指蒐集、處理資料的方法、技術與過程。

第一項研究途徑

本論文擬針對法官聲請釋憲理由構成之研究主題，就法制面背景及目前學術界相關見解進行探究，將上開資料取其精要整理，了解法官聲請釋憲在法制面與實務面的得失，期能為此制度運作之良窳提出自身淺見。

第二項研究方法

第一款文件分析法

蒐集探討法官聲請大法官解釋憲法之文獻（書籍、期刊、論文、報導等），加

3 司法院釋字第 601 號解釋指明司法院大法官亦具有憲法保障獨立審判之法官身分。

4 如司法院釋字第 595 號解釋。

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以歸類、摘要，並深入思考、分析或批判，闡明其與本論文主題相關之要旨，以作為論文之理論基礎。

第二款實務分析法

對大法官解釋相關的各種文獻資料進行蒐集和分析，首先希望透過整理大法官歷來公布的相關解釋文、解釋理由書，了解我國關於法官聲請釋憲制度面的規範方向。其次，透過研讀釋憲制度相關書籍與文章，運用歸納方法就體制本身作出探討，建構本文討論的基礎；其次，藉由法官聲請釋憲之相關個案資訊，判斷我國基層法官釋憲聲請之說理過程，澄清大法官對案件作成受理和不受理決定之脈絡。另大法官受理聲請後，在解釋文與解釋理由中，多半不會一一指駁法官聲請理由不妥當之處，故亦有必要就相關解釋內容及法官之聲請理由對照，釐清大法官思考的一定脈絡。透過彙整大法官不受理理由及受理案件後的相關解釋，了解釋字第 572 號公布前後的實務運作情形，以利對此號解釋建構之受理聲請標準作出更具體的實證上評價。

第五節研究架構

本研究旨在循司法院釋字第 371 號、第 572 號意旨，探討法官聲請釋憲理由構成之方式及困境，因為我國法官得以聲請大法官就法律違憲疑義解釋憲法，始於大法官釋字第 371 號解釋之創設，故欲探求其利弊得失，也必須自其後的相關大法官解釋入手。

首先將對釋字第 572 號解釋所建構之受理聲請要件進行解析，分剖各該要件與釋字第 371 號在文義與作用上的區別，釐清其定性，並探討所欲達成之客觀目的，以及各該要件所應發揮的實際作用；其次針對大法官以釋字第 371 號創設法官聲請釋憲的背景，以經驗分析，就實證上各級法院法官聲請解釋具參考價值之個案簡要探討，觀察大法官處理此類案件之理路及准、駁論證過程，評析基層法官聲請釋憲的功能與此制度存在的實益。

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其分析架構圖如下：

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第六節論文結構

根據研究設計，第一章為「緒論」，主要為本論文之研究緣起、動機與目的、

研究範圍及研究架構。目的在說明研究主題與研究方向，以利讀者對本研究的內容初步之了解。

第二章為「法官聲請釋憲制度之形成」，首先略述司法審查制度的起源與發展狀況，並由我國實務上法官在違憲審查制度的定位入手，說明歷來相關大法官解釋作成後，我國法官聲請釋憲制度之發展過程。進一步談及法官聲請釋憲在審判活動之影響，簡要說明大法官解釋所能達成的功效，並論述一般法官於案件審理中，一旦發現法律違憲疑義，是否有自主決定處理方式之空間，其所能作的選項為何？若決定就該疑義聲請大法官釋憲，對聲請法官在案件處理上又會造成何等障礙？其後則探討法官在發現違憲疑義時，是否有聲請釋憲之義務。

第三章為「法官釋憲聲請要件之解讀」，首先詳細說明在釋字第572 號解釋之要件下，法官構成其聲請理由之方向為何，釋字第 572 號與釋字第 371 號之關係

；其次則對釋字第 572 號的內容進行檢討，判斷其所提出的要件對法官而言是否足夠清楚，有無負面影響。

第四章為「大法官不受理決議之實務分析」，主要是依據大法官歷次會議不受理決議中，由法官所聲請案件之態樣分類說明，就其中與聲請理由相關部分進行探討，並就聲請者與大法官之立場，根據實務現況作為論述基礎，討論現今受理標準所衍生之問題，以及對於現今運用大法官解釋制度效率上之盲點先作闡釋，

提出一己之疑問。

第五章為「大法官受理法官聲請案之實務分析」，個人對我國制度觀察所及，

以歷來大法官受理之數則聲請解釋案進行分析，分析法官聲請理由之建構，大法官受理之原因與對聲請者的回應，並就其中問題檢討、歸納。

第六章為「對法官聲請釋憲之檢討」，因實務上使用此管道之案件數目甚微，

故針對該制度運作至今的良窳，乃至實務運作現況之成因進行分剖，並提出建議方案。

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第七章為「結論」，是針對本論文的研究進行總結，主要是司法院釋字第 572 號解釋作成後對法院審判上的影響整體評估，展望我國違憲審查的改革的後續發展，並以人權保障方向解讀此一制度。

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第二章我國法官聲請釋憲制度之形成

司法違憲審查⁵制度源自美國，但該制度並非美國憲法明文規定的制度，而係自1803 年 Marbury v. Madison， 5 U.S. 137 （1803）一案，美國最高法院以判決的形式，闡述了自身具有司法審查權的事實後，透過個案累積才逐漸確立。因為由法官的道德良心及憲法責任出發，當發現法律與憲法牴觸時，法官具有義務優先適用憲法，不能受到違憲法律的拘束⁶。美國各級法院之司法違憲審查權，是針對個案進行違憲審查，審查結果如果認為法令違憲，只在個案判決拒絕適用，並無宣告違憲法令「一般性」地失效之權力。因此，不同法院可能會對同一法令是否違憲出現不同的判決結果，除非聯邦最高法院有所判決，才會依「判決先例拘束原則」統一法院之見解。

大陸法系中，直到1920 年奧地利聯邦憲法才設立憲法法院，用以解決政府機關間的權限爭議案件，而不及於人民權利案件。二次大戰後，有鑑於德國法律秩序在納粹時期淪為統治者迫害異己、鞏固權力的工具，加上美國實踐司法審查經驗的推廣，西歐許多國家才開始正視設立憲法法院⁷與建立違憲審查機制的課題⁸，最初雖以抽象審查為原則，爾後也多保留制度的彈性，容許人民得在一定條件下直接向憲法法院起訴，就原因案件求為救濟，以保障人民權利。日本則在二次大戰後採行美國式的司法違憲審查制度，讓各級法院針對個案都享有違憲審查權⁹。近年來尚有許多國家採取混合制，兼採上述美國與歐陸式制度的特徵，使得司法違憲審查制度的面貌更是多元¹⁰。當然，不論民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、憲法解釋或憲法訴訟，其訴訟之提出程序雖因性質不同略有分別，但原則上其適用

5 現代國家之憲法程序，可以理解為「國家目的之實現程序」，作出決定的過程，必須分析與評價各種資訊，在眾多選擇項目下作出選擇，必須就可選擇項目與所應遵循的基準加以比對，始能作成。「審查」的功能即在於決定作成的合理化。

6 李念祖，2001，〈論我國法院法官之違憲審查義務〉，《司法者的憲法》，頁 53

7 以德國為例，憲法法院具有位居各類法院之上的特殊地位，對下級法院案件審判業務上均有監督糾正的權力。納粹的教訓使得德國不再信賴政治性的機構，故而便將重建後之法治國的保障，寄託於司法部門身上。參見桂宏誠，〈德國聯邦憲法法院憲法解釋權之研究〉，網址： http://old.npf.org.tw/PUBLICATION/IA/092/IA-R-092-021.htm

8 例如前西德（及德國）之聯邦憲法法院、義大利之憲法法院等

9 美國採各級法院皆有為違憲審查權限之分散審查，聯邦最高法院與各級法院皆有審查之權限；

戰後日本亦採取此一作法。其多半搭配具體審查之審查方式。

10 採用混合制之國家或地區，如拉丁美洲多國、香港。參見戴耀廷、楊曉楠，〈香港的違憲審查制度〉，《2006 兩岸四地法律發展》，頁 146。

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訴訟法的基本原理與法則並不因此而有所差異¹¹。

第一節法規違憲審查概說

第一項違憲審查在我國之發展

第一款以「憲法最高性」架構之違憲審查

依我國憲法第 171 條第 1 項，法律與憲法牴觸者無效，已明示法律合憲性之 概念。為貫徹該法規位階結構的要求，法律的解釋應與憲法意旨相符，故有見解將法律解釋的合憲性要求，當成法律解釋體系性要求的一部分。又在憲政國家體制下，憲法的存在，最重要的功能之一，即是基本價值決定的宣示，因此法律解釋合憲性的要求，同時也有法律解釋價值取向上的意義。從而將一則法律條文（

乃至某法律規範整體）放在憲法脈絡下，其規範目的與法條文字解釋的方向，都必須合乎憲法基本精神與本旨。

就司法院大法官審理案件法第5 條第 2 項「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」規定為文義解釋，應只有最高法院及行政法院法官可就審理之案件向大法官聲請憲法解釋，對法官在法律違憲審查的作用上，採取了較為限縮的立場¹²。由此可知，我國立法原先將法官違憲審查的標準定得極為嚴苛，

僅有最高法院層級的法官，方能就法律是否違憲的問題聲請司法院大法官釋憲，

在此一限制下，第一、二審法院的法官與合議庭，儘管認為法律有違憲之虞，卻欠缺管道發聲，在法官依法審判的原則下，不得已仍必須違背良知與確信來適用法律。自該法規定而言，這種僵硬的釋憲聲請條件，無異減低了各該審法院法官對憲法崇高性的信心¹³。

11 其實釋憲之聲請，採當事人書狀之原理(要式主義)，在民事訴訟法及行政訴訟法之訴訟程序亦有明白規定(民事訴訟法第 116 條、行政訴訟法第 57 條之規定可資參照)。

12 此項規定所謂最高法院或行政法院，乃訴訟法上狹義之法院，並非組織法上以院長為首組成之法院。此由得以「裁定」停止訴訟程序之規定自明。此為我國法律首次准許法院審判庭獨立聲請解釋之規定，深具意義，參見翁岳生，1995，〈論法官之法規審查權〉，《臺大法學論叢第 24 卷第2 期》，P20。

13 陳新民，2001，〈審慎擬定各級法官違憲審查制度〉，《2001 年國政研究報告》，財團法人國家政策研究基金會》

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憲法第78 條、171 條及 173 條明文規定我國法律牴觸憲法者無效，而憲法之解釋則由司法院為之，且根據憲法第79 條第 2 項、憲法增修條文第 5 條第 4 項規定，及司法院組織法第 3 條、司法院大法官審理案件法第 4 條之規定，司法院設大法官行使違憲審查權，可知我國司法違憲審查制度之建構實有一定的法律上基礎。我國的司法審査制度係由司法院大法官獨占憲法的最終解釋權，國內多數學說及實務見解，均認為我國違憲審查制度與歐陸多數國家相同，屬大陸法系的集中司法審査制¹⁴。準此以言，司法院大法官對法規的審查，本來就不是針對一般具體個案而為，而是針對案件所適用的法規進行抽象的法規審查，其審查結果自得享有一般的拘束力。

然則立於第一線裁判人民權利事項的法官，才是將法規分別適用於層出不窮個案的實際執行者，法規審查之體系，若使憲法的解釋權全面地專屬於大法官，

各級法院法官並無法行使此項權能，則法官的法律素養將因制度性地被置於大法官之監護下而沒有機會獲得發展，也會影響其在法律有無違憲判斷上的正確性¹⁵，故在釋憲制度正常運作之後，當不可能將一般法官排除在外，一般法官之審查與大法官之審查儘管位階不同，效力有殊，就欲實現之目的而言，其實並沒有太大區別。

我國立法層面並未對大法官受理法官聲請釋憲案的要件多所著墨，司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項文義，規範了最高法院、行政法院可聲請大法官解釋，甚至可能由反面解讀，而質疑各級法院法官僅有適用法律之權，尚無在審判上實施違憲審查之權能，亦不得聲請大法官釋憲。惟在釋字第 371 號解釋之後，

學說與實務的主要爭議，毋乃法官違憲審查的範圍與限制為何¹⁶。

14 即違憲審查集中由特設之憲法法院、憲法法庭或憲法委員會行使。釋字第 371 號解釋理由書認為我國屬於集中審查的理由主要有二：一是「我國法制以承襲歐陸國家為主，行憲以來，違憲審查制度之發展，亦與上述歐陸國家相近。」其次，大法官認為：『憲法第一百七十一條規定：

「法律與憲法牴觸者無效。法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」，第173 條則規定：「憲法之解釋，由司法院為之」，第 78 條又規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」，第79 條第 2 項及憲法增修條文第 4 條第 2 項則明定司法院大法官掌理第 78 條規定事項。是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。』

15 黃茂榮，2009，《法學方法與現代民法》，頁 686

16 長久以來，關於法官違憲審查權的討論，重點應該不是在狹義的違憲審查權，而是非難權，包含拒絕適用權與廢棄權，前者指任一法官經適用（狹義）違憲審查權後，若認定法律違憲，皆可直接於個案內宣告該法律違憲，逕行拒絕適用，但在該個案以外，該法律依然存在、生效，

不受影響。美國即採行這種拒絕適用的制度。後者則指逕行宣告廢棄該違憲的法律，其違憲、

廢棄的宣告非僅具個案效力而己，而是具一般、對世效力，也就是一般性地徹底消滅該法律的效力，任何機關往後於任何個案皆不得再行援用。德國即採行這種廢棄的制度，但廢棄權集中

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第二款解釋與裁判分離

大抵而言，依我國現制司法院大法官僅僅享有「抽象的法令違憲審查權」，其特徵在於抽象地就特定事項為一般性的宣示，而不對具體訴訟案件中的法令是否違憲表示看法¹⁷。與德國相比，「抽象審查」發達的程度甚或過之，違憲之裁判也無從直接廢棄，大法官所進行者全屬抽象闡明憲法意旨之程序，非以個案權利保障為目的。根據釋字第 177 號及第 185 號解釋可知，司法院大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，均有效力，其受不利確定終局裁判者，並得以該解釋為再審或非常上訴之理由，或依其他法定程序請求救濟¹⁸。大法官僅抽象解釋憲法意旨，而不具體對爭議本身為裁判，已如前述。似此司法「解釋」與

「裁判」割裂的制度，對於人權保障顯然較為迂迴。是原受不利終局判決而聲請解釋之人民，並不能僅以「抽象解釋」即獲得救濟，猶須更行訴訟（再審或非常上訴）。反觀「具體審查」制下終審法院法官（例如美國聯邦最高法院大法官）係因裁判之需要而「解釋」憲法，即附帶審查所須適用之相關法令有無違憲，解釋之結果如認定法律、命令違憲，則原裁判即告廢棄。兩相比較，「抽象審查」在人民基本人權的保障方面，顯然較為迂迴。惟此不僅在實體審判仍存有變數，抑且亦可能因此等變數造成程序上更多的迂迴往返，導致人民的權利無法獲得充分有效之救濟¹⁹。

由特設的憲法法院行使，一般法院的法官若認定擬適用的法律違憲，無權逕行廢棄，也無權拒絕適用，只能停止訴訟程序，將有無違憲的問題移送憲法法院審判。我國大法官獨佔違憲法律的廢棄權，與德國類似，此點是沒有爭議的，參見許宗力，〈大法官釋憲權行使的程序及範圍- 從大法官審理案件法與修正草案之檢視談起〉，《憲法與法治國行政》，頁133、134。

17 惟大法官在具體訴訟案件之外「回答」憲法問題，容易陷入政治紛爭及泥淖，對其威信亦有負面影響。應回歸制憲本旨，於「審判」中附帶解釋，並設計「憲法訴訟」的類型及運作制度。

參見黃國鐘，2003，〈大法官制度及實踐之缺失〉，《國政研究報告》

18 憲法訴訟法草案第 34 條第 1 項即規定，經憲法法庭諭知法律或命令立即失效或定期失效者，該受不利確定終局裁判之聲請人，得依法定程序或判決諭知之意旨請求救濟，檢察總長提起非常上訴者亦同。足見修正草案此部分之規定與現行實務運作經驗並無二致，僅係將之予以明確規定於法律層次。

19 有認憲法解釋若僅對「據以聲請之案件」發生效力，不但有失法規（以及憲法解釋）的一般抽象性，亦有失憲法保障平等權的本旨。舉例言之，若僅對聲請解釋的人民，給付既成道路的徵收補償，其他提供「公用地役」的土地所有人，則不予補償，顯然對於人民有所歧視。而且依照外國之成例，聲請人以外之「其他人民」，得藉憲法及其他訴訟之途徑謀求救濟，達到與「第一位聲請人」同樣之結果。參見黃國鐘，〈大法官制度及實踐之闕失），《國政研究報告》，

2003。

(19)

理論上大法官應超越聲請解釋的「原因事實」，以抽象論述法理之方式，闡明相關規範之意旨。然實際上，大法官建構規範意旨時，不一定會完全抽離「原因事實」，相反地，還多會就系爭法規範具體適用情況進行分析，設想法秩序運作之各種態樣。例如，以聲請人有理之心證作為基礎，而作成規範意旨的闡釋。「抽象審查」制下，大法官因僅能抽象地構建法規適用的「大前提」，無權將大前提涵攝至具體事實，因而無從掌握法規適用之「結論」，人權保障之效果遂變得間接²⁰。然而，上述「三段論證」的過程絕非一個機械式的過程。作為「大前提」的法規範隨時需要解釋，也往往存在寬廣的解釋空間，大法官所作的抽象憲法解釋，縱使意在使系爭法律相關案件的當事人，尤其是基本權受損之人民獲得救濟，往往卻難保聲請的人民受惠。從而我國如欲使人民之權利能獲得充分有效之救濟，倘不仿效德國賦予大法官擁有裁判廢棄權能，將聲請標的擴張及於作為公權力一部分之裁判，是難以達成的。

我國釋憲制度在表面上與憲法裁判或憲法訴訟等概念似乎有間²¹，但「憲法解釋」之目的，不能僅限於理論上或學問上研究憲法規定的格局，其解釋的範圍理應擴大到憲法適用的實務層面，與現實社會所發生的憲法爭議事件或憲法適用疑慮等議題相結合²²。因此，藉由司法機關（含法院或釋憲機關）對現今社會所發生

20 由「解釋」與「裁判」分割的觀點，抽象審查制下，釋憲機關即大法官的解釋，僅能抽象地構建法規適用的「大前提」，然後由普通法院「法官」將之涵攝至具體事實「小前提」，形成「判決」（結論），當然對系爭法律與憲法的關係，法官之理解乃未必與大法官之理解相同。

21 司法審査的目的在於保障人權，與憲法訴訟、憲法裁判以及憲法解釋之目的相互一致。但嚴格來説，「憲法訴訟」與「憲法裁判」在狹義的概念上，訴訟與裁判之間應有些許差異。所謂「憲法裁判」的定義，在理論上有「由司法機關（含普通法院）行使有關憲法爭議的裁判權限」，「

由特設法院（機關）行使有關憲法爭議的裁判權限」二種見解。然而「憲法訴訟」係指憲法上的爭議問題，透過具體的訴訟事件向法院提起，並由法院作出裁判藉以解決或平息紛爭，進而實現或確保憲法的秩序與保障人權之價値…「憲法解釋」之目的，不能僅局限於理論上或學問上的研究憲法規定之意思問題，其解釋的範圍理應擴大到憲法適用的實務層面，與現實社會實際上所發生的憲法爭議事件或憲政爭議問題或憲法規定的適用疑慮等議題相結合。因此，藉由司法機關（含法院或釋憲機關）對現今社會所發生的憲法問題與憲法法規適用爭議，透過裁判的方式來解釋或確認憲法規定之意思，進而確保憲法價値的具體實現，而此種憲法解釋即與廣義的憲法訴訟同義。參見歐廣南，〈我國司法院大法官釋憲聲請要件問題之比較研究〉，《復興崗學報第85 期》，頁 192。

22 司法院釋字第 585 號解釋即曾有如下論述：「憲法第七十八條規定司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。依憲法第七十九條第二項及憲法増修條文第五條第四項規定，解釋憲法及組成憲法法庭審理政黨違憲解散事項，為司法院大法官之職權。大法官依憲法規定，獨立行使憲法明文規定之上述司法核心範圍權限，乃憲法上之法官。憲法解釋之目的，在於確保民主憲政國家憲法之最高法規範地位，就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價値之維護，作成有拘束力之司法判斷。為符司法權之本質，釋憲權之行使應避免解釋結果縱有利於聲請人，却因時間經過等因素而不具實益之情形發生。是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度，乃為司法權核心機能之一，不因憲法解釋、審判或民事、刑事、行政訴訟之審判而有

(20)

的憲法問題與憲法法規適用爭議，透過解釋方式確認憲法規範意旨，可以確保憲法價値的具體實現。

第二項審查客體與法律效果第一款釋憲案之審查客體

法規審查²³係以法律秩序之位階結構為前提，亦即法律秩序表現為上下位階之規範架構，以上位規範為基礎之持續造法過程，並依法定程序決定下位規範之有效性。在此過程中，係就下位規範與上位規範加以比對，判斷系爭下位規範是否牴觸上位規範。以法規範為對象的抽象審查，應是受到Hans Kelsen 的法律位階理論「上位規範提供下位規範產生的條件，同時上位規範也具有否定下位規範的效果」的影響。違憲審查的對象是「法規範」本身，著重法律合憲與否之判斷，系爭個案爭議是否釐清，乃至當事人權利的得喪變更，在非所問。

自釋憲制度之本旨而言，所謂「法令違憲」，是指抽象的法律或命令，牴觸上位的憲法規範²⁴。大法官陸續運用其解釋權，突破司法院大法官審理案件法中關於人民聲請釋憲客體的限制。致使釋憲對象擴張至判例、依人民聲請所為大法官會議解釋、司法行政機關所發行政上之命令，涉及法律見解而經法官於裁判上引用者、裁判所採法律見解（或裁判內結果）以及司法院於行憲前所為解釋等之違憲疑義，如釋字第374 號解釋即以最高法院 75 年 3 月 22 日第八次民事庭會議決議為審查客體，晚近之釋字第656 號解釋似也將判例納為審查客體²⁵。

故法律解釋的標的，應是法律規範的條文和它的附隨情況²⁶。一般法院法官對法律部分的審查，係由釋字第371 號解釋之結論為補充²⁷，法院審判案件乃係「依法獨立審判」，法官如認定法律違憲，得以審判庭自己的名義聲請大法官解釋，毋庸以法院組織法上法院的名義為之。如欲堅持以法院組織法上法院的名義聲請，

異」。

23 所謂「審查」一詞，在概念邏輯上包括審查基準、審查客體及審查程序等事項。

24 「違憲」分「事實違憲」與「法令違憲」。所謂「事實違憲」，指社會上客觀存在的事實，加以法眼光的評價判斷，認為不合乎憲法的條文內容或精神內涵。譬如：憲法第53 條規定：「行政院為國家最高行政機關。」總統卻事必躬親，指揮行政系統。參見許宗力，〈司法權的運作與憲法—法官作為憲法之維護者〉《台灣大學法律學院翁岳生教授榮退演講暨學術研討會會議資料》

25 關於判例之定位在我國向有爭議，實務上多以判決若違背判例意旨，即得以其適用法規顯有錯誤為理由，依再審程序提起再審之訴，以謀救濟。

26 參見黃茂榮，《法學方法與現代民法》，頁 479-480

27 但仍有部分學者認為依據憲法第 77、80 條之文義，未嘗不能導出各級法院的法官都有個案違憲審查權的結論。

(21)

院長也無權作實質的審查與准駁，亦無須經上級法院層轉，否則將牴觸憲法第 80 條的審判獨立原則²⁸。只有司法院大法官才有全般的違憲審查權，法律之違憲審查專屬司法院，而命令之違憲與否則各級法院均得加以審查，但其效果則限於個案之拒絕適用²⁹，宣告命令無效或撤銷之權仍專屬司法院³⁰。

第二款解釋效力

就解釋的效力來說，原則上法院及立法院均受大法官解釋效力之拘束，釋字第185 號解釋及第 405 號解釋中均有明文³¹，另根據大法官釋字第177、582 號解釋，大法官違憲審查結果會例外的具有個案救濟效力：使憲法解釋的效力擴及到聲請人所據以聲請之原因事件，讓人民得以依法提起再審或非常上訴，藉以尋求個案救濟之機會。

大法官第 607 次會議決議指出：解釋文對大法官本身並無拘束力。大法官之解釋，對「個別之大法官本身」無拘束力，同儕可寫不同意見書，後任尚可「推翻」前任之解釋，不能泛言「對人民有拘束力」，即一筆帶過其效力。司法權扮演消極被動的角色，宣示法律違憲而不予適用，充其量回復法律制定前或裁判宣示後的「合憲狀態」，並非積極參與制定新的法律。解釋若宣示法律因違憲而無效，

則法律違憲的狀態自始存在，理應溯及既往，自法律制定修正生效之日起即歸於無效，而非自解釋公布「時」或「公布『日』算起第三天」失效，亦非自「未來的時點」起失效³²。

28 訴訟法規之所以沒有明定，主因各該法規率皆制定於民國初年，並無大法官釋憲制度的緣故。

至法律解釋乃至判例是否得作為審查之客體，學說有採肯定看法，但在釋憲實務上仍然是受到其與法律本身關係是否重要的影響。

29 大法官在釋字第 527 號解釋之解釋理由書中明確表示：「衡諸憲法設立釋憲制度之本旨，係授予釋憲機關從事規範審查權限（參照憲法第78 條），除由大法官組成之憲法法庭審理政黨違憲解散事項外（參照憲法增修條文第5 條），尚不及於具體處分行為違憲或違法之審查。」大法官是否認為其只能針對「抽象法規是否違憲」進行憲法解釋，而不能裁判具體行政處分之爭議。

30 釋字第 38 號、第 137 號及第 216 號解釋可資參照。

31 惟對釋字第 405 號解釋大法官解釋效力及於立法機關方面，學者有持反對見解，認為基於「權力分立動態平衡理論」，大法官解釋之效力不應拘束至阻擋憲法機關間進行「持續性憲法對話」

進行之程度。參見湯德宗，〈立法裁量之司法審查的憲法依據-違憲審查正當性理論初探〉，《權力分立新論》，2000 年 2 月。

32 司法權不過宣示法的具體內涵，通常其內容不因時空而有所差別，司法者若認為「溯及自始無效」而「回復合憲原狀」，其社會成本大於社會利益（譬如：對過去因違警遭拘留、罰役者一一加以賠償），或者因為社會變遷而過去「可能」合憲而現時顯然違憲（萬年立委？），則可例外的承認自「現在或未來的時點」開始失效，參見許宗力，〈司法權的運作與憲法—法官作為憲法之維護者〉《臺灣大學法律學院翁岳生教授榮退演講暨學術研討會會議資料》。

(22)

當然，我國大法官解釋即使宣告法令違憲，在實務上卻較少直截了當使用「

違憲」之語詞，大法官多使用「與憲法第……條規定牴觸」、「與憲法第……條規定之本旨（或意旨、或精神）不盡符合（或未盡相符）」等較為中性、溫和的用語。早期的違憲解釋，常須綜合解釋文及理由書之整體見解，以探知大法官之真意。又當大法官採取單純違憲宣告或定期失效的宣告方式時，通常也會使用較委婉的違憲宣告用語（如「未盡相符」等），至若宣告違憲法令立即失效時，通常就會比較明快地宣示其與憲法意旨「不符」或有所「牴觸」³³。然而如前所述，

除有「社會變遷」等情事外，法令違憲的狀態，自法令或憲法頒行的之初就開始存在，大法官一貫的處理方式，就是透過「合憲性的推定」，認為既然解釋前無由知悉法令違憲的情形，解釋前的法令狀態就不應認為違憲，如此雖形同任令過去違憲的結果繼續存在而不予更正，卻是大法官為了維持法安定性，不得不然的考量³⁴。

若人民之間有憲法層次之爭執，也是由各級法院法官依大法官解釋意旨而為裁判。就此意義而言，人民僅間接受解釋之拘束，若以法律規定「解釋直接對於人民發生拘束力」，無異承認「大法官」為「立法者」甚至「制憲者」，與憲政本旨不相符合。大法官之解釋，充其量是彰顯憲法及法律之意義、內涵，並非自行創設拘束人民之生活規範。大法官並非立法者，依權力分立之憲法本旨，大法官不得為形式上的「立法」，更不能介入制憲與修憲等政治性較濃的活動，畢竟司法權之功能在於被動消極對立法權與行政權「監督與制衡」（check and balance），在其性質上，並不適宜主動創設對於人民具有拘束力之規範。此種制度上設計，旨在兼顧「法實質妥當性」與「法秩序安定性」的要求。

大法官面對法規範有所不足之情形，如較為主動處理相關爭議，有時即會引發批評，即如大法官在釋字第 627 號解釋理由書中，關於總統刑事豁免權之證據保全部分，主動創設由該管檢察官聲請高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官 5 人組成特別合議庭之審查模式，即造成外界不小爭議。釋字第 664 號解釋面對顯然違憲之法律，因顧慮立法機關修法作業期間，也明定半個月期間過後方

33 此與我國大法官審理程序採會議方式，而非法庭訴訟程序；可決門檻採特別多數之高門檻，而非簡單多數；解釋文及理由書都需要全體大法官署名（包括反對立場的大法官）等程序因素，

應有相當程度關聯。

34 我國大法官通常宣告「違憲法律自解釋二年後失效」，且只有當初聲請解釋之「單一」人民可以請求救濟，其他因同一法律而受害的人民竟因「一事不再理、一案不再議」而無從救濟，制度設計容有缺憾。

(23)

始失效，實為大法官之自我約制使然。

第三項釋憲審理程序概述

「實體基本權」之保障，惟有透過「程序基本權」之實踐，始能具體落實³⁵。我國大法官處理釋憲聲請之模式與德國法制有類似之處，首先，聲請人（ Beschwerdeführer）須以書面向司法院提出，經過受理程序（Annahmeverfahren）

釋憲受理要件之審査，採事前審査的「簡易駁回手續（a-limine-Abweisung）」，理論上與德國的憲法裁判以及美、日等國家的憲法訴訟具有共通的訴訟原理³⁶。

依憲法增修條文第 5 條規定，司法院設大法官 15 人，其審理解釋憲法及統一解釋法令案件，另就政黨違憲之解散組成憲法法庭審理，並均以合議行之³⁷。並非任何聲請釋憲之案件，司法院大法官均必須受理，司法院接受聲請解釋案件，

應先推定大法官3 人審查³⁸，除不合司法院大法官審理案件法規定不予解釋者，應敘明理由報會決定外，其應予解釋之案件，應提會討論，此步驟在為釋憲案之形式審查³⁹。據上開規定，輪分之大法官收受案件後，如經審查小組大法官一致認為應不受理者，雖可於審查報告中敘明理由，逕提大法官會議決議，釋憲實務上對於不符合程序要件之聲請案件決議不予受理者，則須說明不予受理之事由，通知聲請人並刊登於司法院公報，惟決議中對於不予受理事由之說明多半甚為簡略。

35 在我國憲法第16條規定有保障人民訴訟之權利，亦即訴訟的「程序基本權」與憲法保障的自由權、社會權、參政權等「實體基本權」，應具有同等的重要性。顯示人民對於任何有關實體基本權之侵害，均有實體的訴訟請求權。

36 參見歐廣南，〈我國司法院大法官釋憲聲請要件問題之比較研究〉，《復興崗學報第85 期》，頁195

。

37 參見司法院組織法第 3 條。

38 依司法院大法官審理案件法第 10 條，三人小組性質為大法官會議之會前準備工作小組，並非獨立於大法官會議外之釋憲組織體。現行「3 人小組」之運作模式與任務，依現行大法官法第 10 條規定，「司法院接受聲請解釋案件,應先推定大法官三人審查，除不合本法規定不予解釋者，

應敘明理由報會決定外，其應予解釋之案件，應提會討論」。同法第11 條則規定，「前條提會討論之解釋案件，應先由會決定原則，推大法官起草解釋文，會前印送全體大法官，再提會討論後表決之」。就此，大法官法施行細則第 3 條規定，審查小組由具有司法院組織法第 4 條第 1 項所列不同款資格的大法官組織之，每 3 年並得調整一次。於收受案件後，應按文到先後編定號次，輪分大法官(大法官法施行細則第 7 條)；大法官分受聲請解釋案後，應即蒐集參考資料

，研擬審查報告初稿，與同小組大法官共同審查，並於通過後，作成審查報告，提請大法官全體審查會議審查或逕提出大法官會議決議之（司法院大法官法審理案件法施行細則第8 條第 1 項）；經審查小組認為應不受理者，應於審查報告中敘明理由，逕提大法官會議議決之。但遇有審查小組認為可能發生爭議者，或小組大法官有不同意見者，仍由大法官全體審查會審查之（

司法院大法官審理案件法施行細則第9 條第 1 項）。

39 所謂的形式審查，即是針對聲請案件所須具備的程序、條件與格式是否合於規定而做的審查程序，就聲請案件不具終局決定權。因此，這部分大法官會先審查聲請解釋是否符合得聲請的條件，並就實體觀點為初步審理。

(24)

若進一步觀察審理案件之(不受理)實務，若干聲請人以同一或類似事由反覆聲請，

我國司法院大法官審理案件法又無類似德國聯邦憲法法院法第24 條顯無理由得不附理由裁定駁回之規定，加上不受理決議的審理組織與程序上採取與受理解釋幾近相同的模式，且不受理決議須附理由之要求下，若無法有效處理人民所提之程序不合法之聲請案，顯然會對審理案件的效率造成影響。

以下則為我國司法院大法官審理案件法施行細則在受理聲請釋憲案之相關規範：

第7 條聲請解釋案件，按收文先後編定號次，輪分大法官。並於每次大法官會議時，將新收案件之案由，列入報告事項。

第8 條大法官分受聲請解釋案後，應即蒐集參考資料，研擬審查報告初稿

，與同小組大法官共同審查，並於通過後，作成審查報告，提請大法官全體審查會議審查或逕提大法官會議議決之。

前項審查報告，由組成小組之大法官簽名。如有不同之法律意見，

應附記之。

第9 條聲請解釋案件經審查小組認應不受理者，應於審查報告中敘明理由

，逕提大法官會議議決之，但有下列情形之一者，仍由大法官全體審查會審查之：

一、審查小組認為可能發生爭議者。

二、審查小組大法官有不同意見者。

前項逕提大法官會議之案件，大法官會議時，有大法官認應先經大法官全體審查會審查者，交大法官全體審查會審查之。

易言之，聲請釋憲者須通過司法院大法官審理案件法第4 條至第 7 條之受理程序審査後，始能進入實體審査。我國釋憲受理程序審査上，卻未如德國聯邦憲法法院審査規範採憲法裁判之「受理義務制」那般嚴謹。大法官均是學養豐富的飽學之士，對各類法律問題多有見地，彼此說服、改變立場的過程中，耗時費力

(25)

自所難免⁴⁰，而十餘人對草稿不斷修飾，在邏輯推理上未必有利，故不盡周延之情事亦可能發生，在法定解釋人數的考量下，文意語氣亦難期一貫⁴¹。許宗力大法官在「大法官釋憲五十週年學術研討會」中即曾為文批評，司法院大法官行使職權的程序，「遊走於憲法法庭審理程序與會議規範所規定一般會議程序兩者問」⁴²。蘇永欽大法官則曾對現階段違憲審查制度的明顯缺點有如下表示：「抽象解釋非建立於具體爭議上，可能與生活脫節;解釋結果常予人爭點模糊，解釋效力也不明確之感；人民聲請法律違憲解釋仍須等待漫長訴訟程序結束」。

【圖 1】司法院大法官審理案件流程圖

⁴³

40 以美國為例，則是由個別大法官草擬判決書後，草稿送其他大法官表示意見，定稿要過半數表示同意。

41 司法院大法官審理案件法現行條文第 14 條第 1 項：「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二之同意，方得通過。但宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行之。」

42 許宗力，1999，〈大法官釋憲權行使的程序及範圍一從大法官審理案件法與修正草案之檢視談起

〉，《憲法與法治國行政》，頁93。

43 改編自 2011 年 1 月 14 日節錄於司法院大法官網站之流程圖，網址：

（http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p02_01_02.asp）。

(26)

第二節法官聲請釋憲之重要解釋

第一項司法院釋字第 371 號解釋

⁴⁴

第一款聲請解釋之起因

現行司法院大法官審理案件法第4 條第 1 項第 1 款、第 2 款已明文允許人民與一般行政機關得於特定條件下向大法官會議聲請解釋憲法，若唯獨將本為法律專家的法官排除於聲請權人範圍之外，毋乃不可思議。早前立法院因反對各級法院法官可以行使違憲審查權，乃聲請大法官解釋，其所主張的理由主要有：「為維護法律審查制度，防止破壞法律的安定性，尊重立法院的立法權」。立法院當時主要的考慮可能在於，如果法官可宣告立法院通過的法律違憲，並使其「一般性」

地失效，這種司法違憲審查權的效果，和立法院「廢止」法律已屬無異，對於立法權的行使勢將產生相當大的牽制作用。大法官在立法委員就此相關問題聲請解釋後，為釋群疑，乃在1995 年 1 月作成釋字第 371 號解釋，肯定各級法院法官在合理確信法律有違憲疑義時聲請大法官解釋之功能。

第二款解釋要旨

該號解釋認為法官發現作為審判依據之法律違憲時，因根據憲法最高性，憲法效力高於法律，故法官有優先遵守之義務，但另方面根據憲法第80 條，法官又必須依法審判，不得以法律違憲而拒絕適用，從而法官遇有違憲疑義，得先行停止訴訟程序，就法律牴觸憲法之疑義向大法官聲請解釋。法官認定法律違憲時，

不得逕行拒絕適用，只能向大法官聲請解釋。各級法院法官，即行使審判權各法院之獨任法庭與合議法庭。聲請人擴張為「各級法院（法官）」、聲請釋憲客體則限縮為「應適用之法律」。釋字第 371 號所揭示『先決問題』，即德國法制下所謂的「裁判重要關聯性」（Entscheidungserheblichkeit），係指法官所聲請之標的，必須與審理之案件具有重要關聯性，此係參考德國聯邦憲法法院實務發展，於今被

44 該號解釋文及解釋理由內容詳參附件二。

(27)

認為最重要，也是最常為憲法法院援用以不符程序要件駁回法官聲請之理由。德國聯邦憲法法院創設此一要件之目的，無非係要將審查範圍限縮於與裁判具有重要性之法律，另一目的即在藉此限制法官聲請審查之可能性及其範圍。

「法官聲請釋憲」的理論建構與落實，實為我國大法官釋憲制度的重要里程碑。依釋字第371 號解釋之見解，聲請人須為「法官」，究其真意，應係指獨立行使司法審判工作之訴訟法上法院。而法官不論其屬何審級，亦不論其是否為實任法官、試署法官抑或候補法官⁴⁵，只要實際獨立行使審判工作，即為訴訟法上之法官，均可聲請釋憲⁴⁶。又法官就該號解釋提及之合憲性解釋，必須在法律可能的文義範圍內為之，而且不能違反立法者明白的意志決定及主要的立法目標⁴⁷。

關於法官在整個違憲審查的環節中扮演角色的問題，憲法未置一詞，顯然是期待立法者透過法律來填補這片空白（在我國應即為司法院大法官審理案件法），但司法院大法官審理案件法就此卻仍然沒有明確界定。至司法院釋字第 371 號解釋的決定是採取類似德國制度，依「憲法法院審判權之補充性原則」，僅當一般法院審判權已無法解決原因案件裁判所適用之法律違憲與否之效力問題，向大法官聲請就系爭法律違憲問題作成具有最終確定效力之憲法解釋乃絕對必要時，大法官職司的憲法法院審判權始得補充。本號解釋賦予法官負責向大法官「發動」違憲審查的角色，即允許法官適用法律時，如認為牴觸憲法，得暫停訴訟程序，聲請大法官解釋⁴⁸。

第三款後續效應

法官之法規違憲審查權是由憲法規範內涵解釋而來，概言之，法官違憲審查權之依據及意涵，乃依憲法第80、171、172 條規定，法律與命令牴觸憲法皆為無

45 法院組織法第 12 條第 2 項，第 34 條第 3 項及第 51 條第 2 項，司法人員人事條例第 10 條，司法官候補規則第4 條參照。

46 訴訟案件既以合議庭之方式審理，則獨立行使審判職務之訴訟上法院係該合議庭，合議庭內之個別法官在此情形下因並未以個人名義獨立行使審判權限，即非完全可與訴訟法上法院等同視之，故不能直接以個別名義獨立聲請。合議庭內之個別法官若依相關法令規定亦可能有其獨立之法定職權者，如民事訴訟法290 條、刑事訴訟法第 279 條之調查證據。若該聲請標的之有效與否，復將影響該個別法官所為之決定者，則在該事項之權限範圍內，應有獨立聲請之權限。

但該法官固依相關訴訟法上規定有獨立決定權限，其職權行使限於該等事項，尚不屬訴訟法上之法院。

47 參見陳愛娥，〈大法官憲法解釋權之界限－由功能法的觀點出發〉，《月旦法學雜誌》，第 42 期，

頁45，1998 年 11 月。

48 德國一般法院的法官雖也無權拒絕適用違憲法律，只能移送憲法法院審判，但長久以來，其憲法素養依然不被懷疑，移送憲法法院審判之例亦屢見不鮮。

(28)

效。正因為憲法的最高性，法官於個案審理時，應先行附帶審查其所適用之法律的效力，不得適用違憲無效之法律，從而釋字第 371 號以降的解釋，亦算得上是兼顧法官之特殊角色之憲法解釋。更由於我國法官聲請釋憲之脈絡全因本號解釋而來，從而後續對此一制度之功能評估，也要以法官聲請、受理要件實踐的狀況 為斷，本文隨後即據此析述相關解釋的意涵及影響。

自釋字第371 號解釋至釋字第 572 號解釋（93 年 2 月 6 日）為止，僅有 14 件解釋係因法官聲請而作成，且其中 3 件解釋係由同一位法官所聲請。此除顯示各級法院法官的憲法意識普遍薄弱外，可資疑慮者，在於釋字第 371 號解釋僅賦予法官聲請釋憲之權能，並維持大法官集中式的釋憲權，恐還不能提供法官足夠的制度誘因（institutional incentives）。畢竟案件於法官聲請釋憲後，在大法官釋憲結果出爐前，該案件因無法終結，會陷於遲延未結之狀態。雖據司法院所發布「各級法院辦案期限實施要點」之規定，此種情形可以簽請視為不遲延，但視為不遲延案件仍為管制案件，將一體列入全法院不遲延案件中加以管制，每月將造冊製表送司法院，且須定期檢核是否不遲延原因已經消滅。倘使具有相同聲請釋憲原因之案件有多件時，就會同時產生多件視為不遲延案件。此種行政管考之要求與承審法官之積案壓力，影響承審法官自身是否會因此成為其所屬法院之積案未結數目最高者（俗稱「股王」），連帶影響法官聲請釋憲之意願。

第二項司法院釋字第 572 號解釋

第一款該號解釋對「先決問題」要件之說明

大法官在程序上受理司法院釋字第572 號解釋⁴⁹之聲請案後，將實體事項作為程序事項而提高門檻，再於實體上為不受理解釋。在釋字第 572 號解釋中，就前開第 371 號解釋所謂「先決問題」作出補充，表明釋字第 371 號解釋所稱「先決問題」，係指審理原因案件之法院確信系爭法律有違憲疑義，顯然於該案件裁判結果有影響者，始足當之。也就是說，法官必須要先為論證，該論證不能有明顯錯誤，再輔以客觀上形成違憲確信。釋字第 572 號解釋並宣示法官有義務對個案所應適用之法律進行合憲解釋，僅有在個案所應適用之法律已無合憲解釋之可能時

，始得依司法院釋字第371 號解釋停止訴訟程序聲請大法官解釋憲法。

49 該號解釋文及解釋理由內容詳參附件三。

(29)

有謂大法官於釋字第371 號、第 572 號解釋中闡明法官聲請釋憲須有原因案件裁判上之先決問題存在，而將此等要求作為該項釋憲程序之最重要程序要件，

即可推導出我國法制上大法官釋憲權之備位功能。釋字第 572 號解釋詳加闡述了法官聲請釋憲案審查之標準，可謂採納了德國基本法第 100 條第 1 項具體法規審查程序⁵⁰之規定，從而足以推導出法官須依合憲法律審判的原則。

第二款審查標準

⁵¹

之確立

釋字第 572 號解釋係針對法官聲請釋憲之程序依據所作之解釋，指出對於法律違憲問題之認定，法官須達違憲確信，並應自己證實其確信裁判所適用之法律違憲，尚須基於其對憲法規範之理解，提出確信系爭法律違憲之論證。此外，法官亦應試著作合憲解釋，待無合憲解釋之可能時，方得提起聲請。至於本案有如何「裁判上之重要性」，法官應於聲請書面中陳述。也因此附隨的事實陳述及法律上的衡量點須詳盡表明，並參酌學說及實務見解，且同時應說明若本案規範若無效，將導致不同的判決結果，甚至本案究係違反憲法哪一部份，又何以確信該聲請對象為違憲，亦須附帶說明。在判斷上，法官須為正反兩面之思考: 若法律有效

，則法院應如何裁判？若無效時則又如何？以便確切知悉該規範之合憲性與否確足以影響裁判結果。但若本案根本不符合法條之構成要件，則即使法官認為違憲

，但因無裁判上重要意義，則仍不得聲請⁵²。

各級法院法官是否可以在一定程度上行使違憲審查權，本質上為憲法層次嚴肅的課題，對此大法官先以釋字第 371 號回應，肯認各級法院法官於認為法律違憲時，得循聲請大法官解釋之途徑消弭爭議，後續的釋字第 572 號解釋，則被大

50 「具體法規審查」(The concrete constitutional review procedure)之裁判，係針對法官所聲請之「法律」是否合憲，而非針對引發聲請之原因事實，所為之判斷。聲請法院應受該裁判之拘束，續為本案之審理，系爭法律經聯邦憲法法院宣告為違憲者，聲請法院得中止其審判程序，迄新的合憲法律通過為止。

51 「美式」（審查基準）或「德式」（審查密度）之途徑都是「層級化的審查」，只是「分級方法」

不同。參見廖元豪，〈高深莫測，抑或亂中有序—論現任大法官在基本權利案件中的「審查基準

」〉，《中研院法學期刊第2 期》，頁 217

52 釋字第 572 號解釋之聲請法官，認為若確信法律違憲，當然是以法官「個人之價值判斷，執以否定立法之價值體系」，大法官若作出同意聲請書之解釋，表示大法官同意法官否定立法價體系之個人價值判斷，故釋字第 572 號解釋理由中對法官個人價值判斷之論說，未必無疑，參見陳志祥，〈法官聲請釋憲之回顧〉，《全國律師2008 年 7 月號》，頁 27-28。惟該號解釋旨在明示法官所提出之聲請理由須論證清楚、明確表達其確信法律有違憲疑義，並避免法官僅以個人偏好即輕易提出聲請，且立法保留是大法官一向非常重視的概念，上開解釋理由不過就是強調司法權的自我抑制，尚非以為法官價值判斷一無可採。

(30)

法官定位為受理要件的具體說明，明文限制了法官得提起釋憲之情況，試圖就法官聲請釋憲的理由建立一個框架。該號解釋表明了法官應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，基此提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始可認為已善盡其審查義務。前開各解釋之內涵，採納德國法制具有憲法保留位階之具體規範審查，亦代表在憲法層次上承認法官之法規審查權⁵³。

憲法作為國家根本大法，以憲法作為案件審理之最高指導原則應是法官恪遵的理念，不過這在實踐上可能面臨操作上的困境。在我國法體系中，立法機關在制定法律時，必須嚴格按照憲法的相關規定來制定法律，在這種情形下，憲法對國會所制定之法律就產生直接的控制和約束關係。我國法官聲請釋憲的要件與德國聯邦憲法法院在受理憲法訴訟案件的要件差相彷彿，所謂「確信系爭法律違反該憲法規範之論證」，即釋字第572 號解釋所闡明的法官聲請釋憲理由中「先決問題」及「確信法律違憲」此二要件，本質上已屬實體違憲審查層面。無論從何種觀點言，我國各級法院法官自司法院第 371 號解釋後，法官之法規審查權及法律違憲審查聲請權已告確立，再依釋字第 572 號解釋對於聲請法官應於聲請書內闡釋之先決問題與提出合理確信違憲內涵之論理要求而論，可知法官聲請釋憲之程序，不外係大法官審查聲請法官於其聲請釋憲書所主張確信其裁判應適用之法律違憲，並且顯然於該案件之裁判結果有影響之論證說明之理由，是否充分地足以使大法官決定受理該法官聲請釋憲案件，並進而對於該法律行使實體上違憲審查之程序。

近年來對下位法規範進行合憲解釋的司法裁判並非少數，但不可諱言，無視憲法基本權利規範的司法裁判仍所在多有，釋字第 572 號解釋所設要件，事實上釐清了基層法官之聲請門檻，是否消磨法官聲請釋憲的企圖心，抑或反而強化法官合憲審查的判斷基礎，值得觀察。

第三項司法院釋字第 590 號解釋

依照司法院釋字第 371 號解釋解釋之要求，承審法官一旦就審理中之系爭案

53 意指法官審理案件時，對於裁判上應適用之法律，必須附帶審查其所適用法規之效力，並不得適用違憲無效之法律為裁判，而應依其合理之確信，應裁定停止訴訟程序，向聯邦憲法法院訴請該法律違憲審查，其後以聯邦憲法法院之裁判為依據續行原因案件之訴訟程序，明確表達了傳統德國法學違法法律自始無效之概念。

(31)

件聲請釋憲，即必須裁定停止程序，此項停止程序之要求，並無例外⁵⁴。換言之，

案件當事人除靜待司法判決確定後，再就法官引以為裁判之違憲法律自行聲請大法官解釋憲法外，所可能採用的另一種救濟方式是：由代理訴訟之律師於訴訟個案中向法官主張，系爭個案中應適用之法律規定具有違憲疑義，請求承審法官上開解釋意旨，以裁定停止訴訟程序，並由法官聲請釋憲，嗣再依釋憲結果進行審判。

司法院釋字第 590 號解釋亦為一般法官聲請解釋所引致，大法官就該聲請法官所提出之部分聲請事由先為審查，並作成解釋，認為依釋字第 371 號解釋停止程序，如有急迫情形，聲請法官猶能衡酌個案先為必要處分⁵⁵，採取這種方式或可大幅縮短司法正義到來的時間，當事人也可獲得及時有效之權利救濟。大法官為處理該等事件的法院，創設緊急處分權，所依據的就是憲法上的正當法律程序原則。解釋結論等於認定，縱使法律沒有明文規定，擁有訴訟指揮權的法官，也應該有暫時性的緊急處分權。換言之，緊急處分權，當然包含於法院訴訟指揮權當中，而沒有法律保留的問題⁵⁶。

第四項司法院釋字第 601 號解釋

「法官依據法律獨立審判，憲法第80 條定有明文。」、「法官於個案審判中，

應對所擬適用之法律為合乎憲法意旨之解釋，以期法律之適用能符合整體憲法基本價值，並得進而審查該法律之合憲性…」，由上開內容，可知與法官聲請釋憲程序原無相關之釋字第 601 號解釋理由書，亦論及法官聲請釋憲之依據，乃至個案中之法規審查權與違憲審查聲請權，並提及大法官行使法律違憲審查權之內涵⁵⁷。蓋憲法之效力高於法律⁵⁸，且法官須依合憲法律裁判，於個案裁判時之法律適用亦須符於憲法基本價值，法官於具體個案裁判適用法律時，自得進而審查其所適用之法律的合憲性。儘管釋字第 601 號解釋並未處理「法官聲請釋憲」之問題，但其強調「憲法基本價值」以及分析大法官本身職務性質的敘述，多少可以看出大

54 德國基本法第 100 條第 1 項及聯邦憲法法院法第 13 條第 11 款亦有規定略謂：各級法院於審理案件時，對於應適用之法律，認為有牴觸憲法之疑義者，應裁定停止訴訟程序，聲請聯邦憲法法院審查之。

55 此與司法院釋字第 585 號、第 599 號解釋有類似之寓意。

56 參見許玉秀，〈論正當法律程序原則（四）〉，《軍法專刊第 55 卷第 1 期》，頁 3。

57 即釋字第 371 號解釋所賦予法官聲請釋憲權的前階段與前提，屬實體權限性質。

58 所謂「憲法最高性效力」之規範依據為憲法第171條及第172 條。

法官聲請釋憲之理由構作與功能分析

國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所 碩士論文

Graduate Institute of National Development College of Social Sciences

National Taiwan University Master Thesis

法官聲請釋憲之理由構作與功能分析

The Analysis of Reasoning and Function of Judge-Initiated Petition for Constitutional Interpretation

蔡岳翰 Yueh-Han Tsai

指導教授：陳顯武 博士 Advisor: Hsien-Wu Chen, Ph. D.

中華民國 100 年 1 月

January, 2011

誌謝

中文摘要

英文摘要

目 次

第一章 緒論

第一節 背景說明

第二節 研究動機

第三節 研究目的及範圍

第一項 研究目的

第二項 研究範圍

第四節 研究途徑及方法

第一項 研究途徑

第二項 研究方法

第一款 文件分析法

第二款 實務分析法

第五節 研究架構

其分析架構圖如下：

第六節 論文結構

第二章 我國法官聲請釋憲制度之形成

第一節 法規違憲審查概說

第一項 違憲審查在我國之發展

第一款 以「憲法最高性」架構之違憲審查

第二款 解釋與裁判分離

第二項 審查客體與法律效果 第一款 釋憲案之審查客體

第二款 解釋效力

第三項 釋憲審理程序概述