司法院釋字第 666 號解釋

3. 故由比例原則上看來，如果法條是明白規定公務員不得洩漏機密、不得 在特定期間因先前職務關係，使自己或任職企業獲取不正當利益，這樣 的規定顯然對公務員工作權的侵害遠較為少，針對特定行為處罰，也可 以防止對被告即公務員未來不確定之侵害處罰之弊。

4. 公務員離職後擔任「與職務直接相關」之董事、監察人等職務，在構成 要件明確性亦有欠缺，何謂與職務直接相關，至少在解釋上要有一定的 限縮。

(五) 大抵而言，本件聲請理由原無法達到釋字第 572 號解釋加諸聲請法官的要 求，但大法官對此一聲請案仍然受理並作成解釋，或許與大法官先前針對 與身分相關的工作權較為重視有關。

第五節 司法院釋字第 666 號解釋

第一項 聲請理由與大法官之處理 第一款 聲請理由重點概述

本件聲請人等因審理社會秩序維護法案件，認所應據以適用之社會秩序維護 法第80 條第 1 項第 1 款處罰意圖得利與人姦、宿之規，有牴觸憲法第七條及第二

十三條之疑義，聲請大法官解釋¹¹²：

(一) 我國現行刑事法規範，對於性行為之處罰僅限於侵害他人性自主決定或 出於保護未成年人身心發展、優生學等目的，並不處罰單純以金錢為對 價而與他人發生性關係之行為，性交易本質上與上開惡劣行為不同，自 憲法保障人民基本權利不應有漏洞之角度，不宜自始即將性交易排除於 憲法保障之範圍外。

(二) 你情我願的契約關係，應為性行為自由之保障範圍。

(三) 性交易者係以個人身體、勞力賺取金錢，與其他絕大多數之職業並無不 同，不應排除於憲法工作權保障範圍外。

(四) 立法者對提供性服務者與接受性服務者採取了差別待遇，造成性交易當 事人法律上地位之不平等，有平等權受侵害之疑慮。

(五) 比例原則部分：

A. 社會秩序維護法第 1 條表明「公共秩序之維護」、「社會安寧之確保」兩 項目的，藉由性行為而獲利，乃人類長久以來的社會行為之一，即便國 家法令予以嚴厲禁止處罰，實際上均難以防堵，系爭規定是否有助於前 開立法目的之達成，非無研議必要。

B. 社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款雖未明文禁止性交易，然因其制裁 效果，實質上具有禁止從事性服務之意，相當於國家對於性交易為一種 職業類別之全盤否定，自應採取最嚴格之審查基礎。

C. 處於社會經濟之弱勢者藉由性行為獲利，國家動輒以處罰方式限制彼等 之自由或財產，且國家是否應先尋求其他前置或替代措施，以其他最小 侵害性之手段處理之？如其仍從事性交易，始以社會秩序維護法規定處 罰，避免對社會弱勢者逕予處罰，不符手段必要性即最小侵害性。

D. 關於限制妥當性之檢驗，系爭規定處罰行為人拘留三日或新臺幣三萬元 以下罰鍰之制裁，考量從事性交易之行為人，如屬社會弱勢別無其他謀 生方法者，上述處罰根本無法禁絕其繼續以此方式獲利，如屬觀念偏差 而有其他謀生能力者，上述處罰亦無法禁絕其繼續以此方式獲利，是系

112 聲請意旨參見司法院大法官網站釋字第 637 號解釋電子全文所附臺灣宜蘭地方法院林俊廷法官 釋憲聲請書，林法官於2009 年 9 月 8 日提出聲請；另楊坤樵法官亦曾於同月 21 日提出聲請，

大法官就本件於2009 年 11 月 7 日作成解釋。

爭規定採取之手段與達成之目的之間並無合理之關聯，不符限制妥當性 之要求。

E. 性交易者長期遭受污名化，進而地下化，增加行業管制之困難，犯罪黑 數顯然更為可觀，是就其限制手段能否達成管制目的之評估，顯然缺乏 實證及數據上之支持。侵害、剝奪其等權利之目的卻僅係為空泛且純屬 主觀感受之社會安寧，其間之荒謬不符比例之情，不言可喻。

(六) 平等原則部分：

A. 違反男女平等：僅處罰通常是女性之性行為人，卻豁免通常是男性之性 行為人，有歧視女性的疑慮。

B. 經濟能力之強弱，成為是否受罰之標準，系爭規定實質上亦有違憲法所 保障「經濟平等」之平等原則。

第二款 大法官受理結果

性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法對於 從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並 以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇。鑑諸性交 易圖利之一方多為女性之現況，無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，

尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其 業已窘困之處境更為不利，與貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的顯然欠缺 實質關聯，且與憲法第 7 條之平等原則有違。系爭規定應自本解釋公布之日起至 遲於2 年屆滿時，失其效力¹¹³。

第二項 分析評論

(一) 聲請人對於法律規定的意旨，及可能違反的憲法原則諸如工作權、性別平 等、比例原則一一提出檢討。但所謂「性工作」並不是刑法法規下的犯罪 行為，理論上立法形成的空間較寬，對此種行政罰上的秩序違反行為，較

113 司法院釋字第666 號解釋文：

社會秩序維護法第八十條第一項第一款就意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三 萬元以下罰鍰之規定，與憲法第七條之平等原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於二年屆滿 時，失其效力。

可著力的可能還是比例原則適當性、必要性的部分。

原則切入，大法官可能有承擔使性工作合法化之風險。

第六節 司法院釋字第 679 號解釋

第一項 聲請理由與大法官之處理 第一款 聲請理由重點概述

本件聲請人審理聲請易科罰金案件，認司法院釋字第 144 號解釋有牴觸憲法 第23 條之疑義，並與司法院釋字第 366 號、第 662 號解釋意旨相衝突，聲請大法 官解釋¹¹⁶：

(一) 數罪併罰案件，經法院合併審判，就得易科罰金與不得易科罰金之罪 併合處罰確定，依釋字第 144 號解釋意旨，本即無庸就得易科罰金之 罪為易科折算標準之記載，檢察官得否就得易科罰金之罪另聲請易科 罰金，容有疑義。

(二) 若對本得易科罰金之罪，因與不得易科之他罪併合處罰結果，而不得 易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不 可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度 之本意，可知釋字第144 號解釋與釋字第 366 號、第 662 號解釋精神 相衝突，並使受刑之宣告者立於更不利地位

(三) 受刑之宣告者，若就不得易科罰金部分提起上訴，使得易科罰金部分 先行確定，再就此先行確定部分聲請易科罰金，以免此部分亦須受自 由刑之執行，此無異鼓勵濫行上訴，更凸顯知過坦然放棄上訴者難辭 重典，飾詞否認犯行提起上訴者反得逞僥倖，而失情理之平。且將造 成數罪併罰案件得否以易科罰金方式執行，非繫於受判決人之罪刑，

反而繫於檢察官是否合併起訴，或法院判決是否同時確定之流弊。

(四) 法院於裁判時，係以刑法第 57 條規定為科刑輕重之審酌標準，必因受 判決人之犯罪手段、動機、目的、所生之危險及所造成之損害較為輕 微時，始諭知 6 個月以下有期徒刑，及諭知易科罰金之折算標準。倘

116 聲請意旨參見司法院大法官網站釋字第 679 號解釋電子全文所附臺灣高等法院刑事第十七庭解 釋憲法聲請書，2009 年 7 月 23 日提出聲請，司法院大法官 2010 年 7 月 16 日作成解釋。

被告惡性較重、所生之危險及所造成之損害均較嚴重時，法院儘可判 處 7 個月以上有期徒刑，不讓受判決人有得易科罰金之機會。豈有分 別量刑後而依刑法第50 條規定，於定執行刑時，再次考量受判決人之 惡性而決定是否准予易科罰金之理？況若得易科罰金之罪，與不得易 科之他罪所定之應執行刑刑期，低於數罪均為得易科罰金之罪所定之 應執行刑刑期，前者適用釋字第 144 號解釋不得易科罰金，後者卻因 釋字第366 號及第 662 號解釋而均仍得易科罰金。此種情形，真能以 執行之方法表現受判決人之惡性，顯非無疑。

第二款 大法官受理結果

大法官解釋結論以司法院院字第2702 號解釋與釋字第 144 號解釋旨在藉由自由 刑之執行矯正犯罪，與憲法第23 條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要。

第二項 分析評論

(一) 在聲請書中是以大法官釋字第 144 號解釋已不符實務需要作為論理基礎，

某種程度而言，等於是就已解釋之法律爭議而為聲請，聲請釋憲之客體是 否符合要求，未必無疑。由結果而言，關於大法官解釋本身是否可以作為 聲請客體？在此號解釋係採肯定看法，故與司法實務上的判例要旨不同，

在位階上至少與法律相當之大法官解釋本身，只要其適用與原因案件具備 裁判上重要關聯，就可以作為法官聲請釋憲之標的。

(二) 聲請人對比例原則之論述較為間接而模糊，以刑法學理上之罪罰相當性為 輔，惟其只有舉出想像上可能的個案，卻未及於系爭事實是否可能因釋字 第144 號解釋而有不利影響，其不利影響為何？

(三) 最值得懷疑的是，本件聲請案對據以聲請解釋之憲法原則少有著墨，反而 是針對釋字第144 號、第 366 號、第 662 號解釋適用與理解上的不明之處 迭有疑問，與釋字第572 號解釋所要求之定式並不符合。單就此點而言，

大法官就本件聲請之審查，即未按照釋字第572 號解釋所揭「具體理由」

之要件為之。

(四) 本號解釋以外，多有大法官以協同、不同意見書表達對本事項的看法，顯

然易科罰金制度在我國實務固然行處有年，爭議性卻不減，即使是釋字第

然易科罰金制度在我國實務固然行處有年，爭議性卻不減，即使是釋字第