整體功能評價

第一項 個案救濟層面

第一款 抽象、集中審查與個案救濟

就違憲審查制度之設計模式觀察，德國雖然屬於集中式，且其憲法法院以抽 象審查為主，然其有人民提起之「憲法訴願」制度，德國人民提起的憲法訴願，

除對於其認為違憲之法令得提起聯邦憲法法院裁決外，亦可以針對其認為違憲之 個案裁判提起，此種類型又稱為「裁判憲法訴願¹²⁰」，故在此一制度下，德國聯邦 憲法法院有具體審查的可能，人民也有針對具體個案提起憲法法院救濟之可能。

反觀我國，人民得聲請釋憲，僅得對抽象規範提起釋憲，故功能上反而與「具體 規範審查」相似，同樣有原因案件在背後支撐，且大法官都僅能針對抽象之標的 為解釋。

現行「抽象審查」制度使大法官無法直接撤銷違憲判決，有效保障人權，集 中審查又將憲法解釋與非關憲法的訴訟裁判分離，法官無可避免會對憲法產生疏 離感。畢竟憲法解釋是大法官的職權，法官平時只能審理不涉及憲法問題的訴訟 案件，法官於憲法尚且疏離，遑論一般人民。大法官目前對憲法解釋仍採抽象審

120 不過，德國此種「裁判之憲法訴願」之制度，也引起了聯邦憲法法院與普通法院的高度衝突。

參見蘇永欽，〈裁判憲法訴願？－德國和台灣違憲審查制度的選擇〉，《法令月刊》，第58 卷第 3 期，頁4

查，基此，若批評集中審查制對人民基本權利的救濟較為遲緩，則具相當程度的 真實性。因集中審查制下，人民權利的救濟尚須迂迴透過另外一個特殊的憲法法 院（或如我國大法官會議）始能達到目的，不像分散審查制般，可直接在一般訴 訟中獲得即時及具體的救濟。

第二款 訴訟當事人請求之處理

法官向大法官提出之聲請解釋憲法案件，屬於聲請法院與大法官間的一項司 法內部程序，法官提出聲請釋憲程序後，大法官即為唯一有權限決定是否受理法 官聲請釋憲之決定者，從而原因案件當事人對法官聲請釋憲之程序並無任何直接 影響之可能性。原因案件與法官聲請釋憲程序本質上是各自獨立的，法官雖然須 預想於適用疑似違憲之法律時，該案件將出現之判決結果，並形諸聲請理由，但 案件之人、事、物等具體事項，均不在大法官受理審查之範圍中，理論上也不可 能因案件事實、人別而造成大法官受理與解釋結果之不同。若當事人、律師對法 規的合憲性存疑，法官如也有一致之判斷，並認其合乎釋字第371 號、572 號之聲 請要件，當提起釋憲聲請，業如前述，即使認為當事人的主張未達此一標準，在 判決理由中釋疑也是較負責任的作法。

對法官有無聲請釋憲「義務」的討論，很常見的爭執就是當事人對法律合憲 性的主張被法官置之不理，實務上的判決一旦刻意不就此憲法層次的疑慮明白交 代，甚至完全忽視，這樣的判決本身就可說是有問題的，因為並非僅有法律、規 則、命令位階的疑問才需要被交代，憲法更是法官審理上需要留意與斟酌的上位 規範，沒有理由就此被置之不理。然而，法官在此層面的「義務」，在釋字第 371 號以降的解釋，終歸是被淡化了，也很難想見一個法官會因拒不聲請釋憲，在其 開庭活動或判決書類的考評會遭受到怎樣的非難。

第三款 緩不濟急的救濟

大法官對於具體個案之事實問題，固然無權碰觸；即令對於通常法律問題或 法律解釋問題，未涉及合憲性爭議或疑義者，亦無權介入。總之，在進行違憲審 查的過程中，大法官所關切者，並非特定人之憲法上之權利受到何種侵害之特定 具體事實，而係某種抽象之法律，其合憲性究為如何。亦即大法官之職責，端在確

定法律之憲法秩序，而非在純為訴訟案件當事人之權利而服務。

或有認集中、抽象審查制的「缺失」終究還是相對，而非絕對的，因為分散 審查制下，可能也須歷經全部訴訟審級後，才能獲致最終、確定的救濟，未必迅 速、省時；而集中審查制下，若一審法官就能移送憲法法院（或大法官會議）作 法律違憲審查，俟有拘束力的憲法裁判作成即回到原法院作本案的具體裁判，全 部所費時間也不必然多於前者。但現實來說，分散審查足以讓訴訟當事人在任何 審級都可能得有較全面的憲法審查，法律上的結論大抵也可以較快出現。且集中 審查制下，違憲審查權由於集中於少數精英，解釋憲法比較難有效反應、匯納多 元社會中的不同價值需求，故可能導致憲法長期偏執於單一價值取向的發展，進 而逐漸喪失對多元社會與政治勢力「整合」的功能，是此類審查制度主要被批判 的問題，我們從大法官晚近的解釋，可以看出邇來大法官希望改善此一缺失的用 心，可惜的是，如果基層法官沒有對自身職分有足夠的自覺，落實以合憲、違憲 審查的方式關照當事人權利，還是無法彌補集中、抽象審查與個案的落差。

第二項 法律變遷層面

第一款 立法與司法之互動

立法機關制定法律之後，該一法律就成為多數人或特定人應遵行之規範，當 訴訟或非訟事件進入法院，依法為裁判的法官，在適用法律的階段，司法機關有 義務與權利，審查既存法律是否有體系違反之情形，如果有此情形，則應盡其可 能，在法律解釋或法律補充中，透過體系因素的考慮，排除該體系違反的規定¹²¹。 法官適用法律不但包含法律的解釋，也包含憲法的解釋，法院對一個被認定為違 憲的法律得採取什麼措施，是否得拒絕適用違憲法律甚或有權宣布該法律無效？

基於裁判之個案性，其並非宣布法律為無效之適當工具，故在我國除了立法者改 弦更張外，就只能期盼大法官適時的解釋。

違憲審查制度的肯認，必然造成司法權與立法權二權間的緊張關係，本於「

憲法的最高性」，司法權得以否決立法權之決定，致形式上司法權似高於立法權。

121 司法機關基於合體系性與憲法上之平等原則間的密切關係，如果在適用法律的過程中，透過體 系因素的考慮仍無法排除體系違反，則帶有體系違反之法律便因違反平等原則而有違憲性。換 言之，一個法律只有當其不能透過「法律解釋」或「法律補充」使之與憲法的意旨相符時，才 具有違憲性。基於這個了解，違憲審查權可以說是體系違反審查權的繼續。參見黃茂榮，2009

，《法學方法與現代民法》，頁685

然實際上乃「憲法」高於法律，「制憲者之意志」高於立法者之意志；而非法官之 意志高於立法者之意志。立法權可就被宣告違憲的法律，重新立法；而司法權也 可再對國會重新制定的法律，再次行使其違憲審查權。此種司法、立法兩權間的 循環對話，可免立法權因違憲審查制度的存在而僵化，並使得多數與少數可因勢 消長，而在規範層次上保持「動態平衡」¹²²。

第二款 法律與社會變遷

法律本身可否促成社會變遷，抑或反而是社會的不斷變遷，帶動法律規範的 與時俱進，其間的辨證關係殊值玩味。理論上立法者法律的制定，是對於社會現 象細密思考的結果，法律是活的，而不是死板板的法條，立法者也要體察社會變 遷，因時制宜去立法、修法。

當一個法律制定後，與其說是要以該法律去改變這個社會，不如說在更多的 時候，法律是在「適應」這個社會，其立法理由常常預期社會即將因為該法的制 定、修正而發生改變，但無論是怎樣的改變，往往仍需要其他社會條件的配合，

使其得以持續與深化，不是立法者的一廂情願，就能讓大環境在一夕之間得有改 進。假使法律制定了，但社會條件仍有其他未完足的情況，該法的存在，就適足 凸顯「徒法不足以自行」的現象。

大法官唯有受理釋憲並作成法律違憲無效的解釋，才足以直接促成國會改正 法律制定不周延之處，這種管道似乎緩不濟急。但大法官的解釋與立法院的法律 制定一般，都會受到社會變遷¹²³的左右，兩者與時俱進的需求也很高。或許應該 這麼說，要將法律的變動性降低，法律解釋功能的發揮，乃至解釋上的彈性都不 可少。法官在審理案件時，衡酌應適用法律的合憲抑或違憲，即時作出處理，當 然可以讓有待檢討的法律規範浮上台面，進一步由大法官定奪其是否符合憲法層 次的要求，從而可使立法機關順應大法官解釋意旨及早修正不合憲的法律，對法

122 參見湯德宗等，〈論違憲審查制度之改進-由「多元多軌」到「一元多軌」的改制方案〉《憲法解 釋之理論與實務》，第四輯，頁585

123 社會變遷基本上是一種進化(evolution)的過程，從促成社會變遷的因素觀察，有計畫的社會變遷 (planed social change ) 和非計畫的社會變遷(unplaned social change)，司法審查機關是人民權利 的保存庫、法律與秩序的維持者，對有計畫的變遷一方面負有監 督遵循正當程序，即合乎既有 法制的手段從事改革措施，另一方面應防範過激的變遷，俾維持人民生活的慣性，不致受到社 會現狀(status quo)急速改變的衝擊，釋憲機關在這方面比各種專業法院負有更大的職責。參見 吳庚，〈社會變遷與憲法解釋〉，《憲法解釋之理論與實務（四）》，頁6。

秩序的鞏固實具相當的正面功能。

第三項 基層法官之憲法意識

法官為終身職的工作，人員新陳代謝率不高，即使是地方法院的法官，多數 皆有相當年資與審判經驗，若謂其中大部分的法官並沒有足夠的憲法意識，乃至 沒有充分學養來對憲法規範從事解讀，似乎顯得弔詭。值得檢討的，應該是整體

法官為終身職的工作，人員新陳代謝率不高，即使是地方法院的法官，多數 皆有相當年資與審判經驗，若謂其中大部分的法官並沒有足夠的憲法意識，乃至 沒有充分學養來對憲法規範從事解讀，似乎顯得弔詭。值得檢討的，應該是整體