「先決問題」之理解

第一節 「先決問題」之理解

第一項 司法院釋字第 371 號解釋揭櫫之「先決問題」

大法官釋憲程序之規範核心，係對於法規範之違憲審查。法體系中不時會出 現矛盾衝突調和的問題，一個理想中的法律體系，不僅指同位階的法規範彼此間 沒有互相矛盾，也包括上下位階法規範間的價值一致性。當然，在不斷變動的社 會，法規範與價值的變動本來就是常態，立法也必定伴隨著疏漏，故這樣的理想 狀態只能存在於學者的假設中。所以，使一般法院的法官適用下位階的法律時，

亦附帶審查其有無違反上位階的憲法規範，可以增加法律解釋適用的彈性，一旦 法規範的矛盾衝突出現時，能夠立即尋求解決。本於法規範的體系性，每適用任 何法律，即同時包含憲法的適用在內⁷⁰，司法機關在體系違反的審查過程中，實際 上亦已就該法律是否具有違憲性進行審查，並作出認定，鑑於法秩序體系性與體 系違反情事之不能併容，在事理邏輯上，司法機關自當享有體系違反審查權，從 而也享有違憲審查權。故釋字第 371 號解釋肯認各級法院法官得提起釋憲聲請，

乃以維持憲法的優越性為前提，在法官明確分析應適用之法律確有違憲疑義之情 形下，方得許可法官聲請釋憲⁷¹。該解釋固不認為法官於個案審理中，可逕行拒絕 適用自己認為違憲的法律⁷²，但仍認同各審法官具有違憲審查之聲請權，並表示倘 若只有終審法院法官可提出請求大法官釋憲之聲請，違反憲法上法官獨立審判之 原則，實屬違憲，而肯認法官得以個人名義或合議庭名義提請解釋憲法，不必經

70 參見黃茂榮，《法學方法與現代民法》，頁 687

71 參見陳新民大法官在所撰釋字第 664 號解釋部分協同、部分不同意見書。

72 大法官此號解釋無疑亦確認大法官本身享有宣告法律違憲的專屬權。

過所屬法院核轉。至於所謂的「法律」，依理其違憲與否必須對原因案件裁判有影 響，始足以構成該原因案件之先決問題，但釋字第 371 號解釋並沒有明文，是以 法官為聲請時，或許會擴大解讀，將其他自己認為有檢討必要的法律規定一併提 出聲請。

第一款

確信」與「疑義」

在釋字第 371 號解釋規定了一般法官聲請大法官釋憲之要件，首先，所謂「

先決問題」，即法官合理「確信」法律有牴觸憲法之「疑義」，惟所謂「確信」與

「疑義」，字面上看來皆是涉及聲請人主觀面情狀的用語。依理法官經過一定的審 查，開始對特定法律的合憲性存有疑慮，此際即可能是此號解釋設定的「疑義」

發生的時刻；其後法官除了可能在反覆思辨後釋疑，卻還是有可能得出更充足的 論點以證實此一疑惑。故「確信」必以先產生「疑義」為前提，但「疑義」須至 何程度方得謂為「確信」，在釋字第371 號解釋中，並未給予明確的答案。又因為 大法官已經將受理解釋的標準定出，無論標準是否清晰，法官為了要使聲請案得 以受理，顯然不能在書面上被看出任何疑惑的心理狀態，所以實務上的解釋聲請 書往往都是法官表述特定法律如何違憲，其確定該法律可能違憲的心證，不太可 能表達自己主觀上有所疑惑的心理狀態。

上開大法官解釋之所以要求法官的聲請須至「確信」之程度，出發點或許正 因為法官自己較其他憲法訴訟程序類型的聲請人更加熟知法律，若對法律之合憲 性僅有「疑義」，則應進一步運用其法學素養判斷該裁判上所依據之規範合憲或違 憲，而不致初有「疑義」，即將此問題交由大法官處理，使大法官成為法律諮詢機 構，反失法官依法獨立審判之憲法目的。

第二款 難以操作的審查判準

至第371 號解釋所謂「依其合理確信」，字面上言，即法官須有合理之客觀上 理由，相信該法律已係違憲，且對該法律無法得出任何合憲解釋之可能。從而，

若僅係法官對法律合憲性有所懷疑，但未至「確信」，或法官「確信」法律合憲，

卻請求大法官更為確認者，均不符合該號解釋提出之「先決問題」。

關此陳新民大法官在釋字第 664 號解釋的部分協同、部分不同意見書中，更

認為法規範的違憲性必須讓法官「毫無動搖」；法規的違憲性必須可以動搖到判決 的結果，同時也在外觀上是有明顯性，避免要釋憲者去探求隱藏在法律內在哲理 脈絡的違憲⁷³。承審法官對聲請案件應適用法律之違憲疑義，實際上是否已至「確 信」之程度，且該確信是否「合理」，亦僅能從法官之聲請書面中探求，惟縱或在 此書面上，聲請法官清楚指明涉及法條，以學理及實務見解為論證，並具體指陳 違憲情形，都是該號解釋後段提出「具體理由」之範疇，所以理解上可能會出現 一個疑問，就是聲請人內在的「確信」何以查知？可能會有理由書寫得淋漓盡致 的聲請者，實際心理上未必有同樣篤定的意見。

另「確信」與「疑義」之敘述均屬抽象而不確定之概念，如依文義而理解：「 確信」之程度在一般情形下應較「疑義」為肯定， 亦即「確信」可能較偏向客觀 面，而「疑義」則較偏向主觀。然在同一文句出現「確信」與「疑義」此二個涉 及個人主觀認知的不確定概念，容易產生較大解讀空間，殊有礙受理釋憲審查具 體標準的確立。釋字第 371 號解釋還是沒有具體表明這樣的「確信」何以表現於 文字，以及是否需要一些客觀的表徵，才可以認定法官的釋憲聲請達到了該先決 問題的要求？ 一般來講，文字作為描述理論、現象的承載工具，的確有相當的可 用性，但要具體、精準表述一個人內心的狀態，讓多數人有相近的理解，反而會 出現很多困難。

大法官在作成該號解釋時，是否認為此一宣示可以成為清楚的標準？也是值 得懷疑的，畢竟由主觀面這種存乎一心的要件要求聲請人，某種程度而言並不具 有太大意義，大法官會在第371 號解釋附加一個「客觀性義務」，相信也是在這種 預期下的產物。

第二項 司法院釋字第 572 號解釋對「先決問題」之調整 第一款 「裁判重要關聯性」的強調

在後續的釋字第 572 號解釋意旨，即試圖使上開「先決問題」的判斷標準更 明確，進一步補充了第 371 號解釋所未提及之內涵，除「確信系爭法律有違憲疑 義」外，尚多了「顯然於該案件之裁判結果有影響者」的要件，本質上言，是採

73 德國對於法官聲請釋憲採取條件，不僅要有「確信論」（Die Überzeugung），仍需要有「重要性

」（Die Entscheidungserheblichkeit）。參見陳新民，司法院釋字第 664 號解釋部分協同，部分不同 意見書。

擇了德國「裁判重要關聯性」之理論。該理論認為，當被確信為違憲之法律，其 效力不可避免地將決定原因案件之裁判結果時，該法律與裁判具有重要關聯。是 以裁判關聯性原則在釋字第 572 號解釋中獲得了落實，釋字第 572 號解釋認為釋 字第371 號解釋所稱：「得以其裁判上所應適用之法律是否違憲為先決問題，裁定 停止訴訟程序，聲請解釋憲法」等語，其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件 之法院確信系爭法律違憲，顯然於該案件裁判結果有影響者而言。這樣的解讀，

毋乃認釋字第371 號解釋所謂的「先決問題」，就是學說上「裁判重要關聯性」⁷⁴之 要件。所謂「裁判重要關聯性」者，係指聲請標的（法律）之合憲性與否，將直 接影響本案之裁判結果，若該法律於審理案件的訴訟程序無效，則法官必須作出 與系爭法律若有效時，完全不同之裁判。該理論發源地的德國聯邦憲法法院，有 些時候，「裁判重要關聯性」的審查亦容許例外情形，例如該審理案件若「具有一 般性及重要之公益意義，因而有裁判之急迫性者」，德國聯邦憲法法院就不特別去 要求應具有「裁判重要關聯性」，而例外予以受理⁷⁵。

第二款 權責分際

須注意者，法官聲請時詳述理由陳述與本案有裁判之重要關聯，大法官於審 查時固然另有定見，惟除非法官所述之理由或論述於客觀上顯有不足取之處，否 則即應參酌判斷聲請法官所為之事實陳述及法律上論證而為處理。在抽象審查之 下，大法官尤其不可取代聲請法官，自為本案之事實認定及判斷，否即屬侵害普 通法院的審判權限。

德國學說亦有批評聯邦憲法法院運用裁判重要關聯原則時，經常混淆程序與 實體審查之界限，因為裁判結論是否因系爭規範違憲而有不同，難免須經實體審 查，方能確定。並且對於據以聲請解釋之原訴訟程序應如何判斷，憲法法院應該 謹守其與普通法院之權限分際。許玉秀及城仲模大法官就指出，「裁判重要性」原

74 法官於審判上就該案件應適用某法律為判決依據，但法官認該法條違憲，則該法條之有效與否 必然影響案件審理之結果，此即具有裁判上之重要性。所謂「裁判」，指該原因案件訴訟上之決 定，亦即該法規範的合憲性與否，直接會影響實體上的判決及程序上裁定的結果，即可對該規 範聲請解釋。若某項規範雖非裁判上之主要依據，惟於憲法上之評價，直接影響該為裁判基礎 規範之合憲性者，則亦得認為其存在有「間接之裁判重要關聯性」，而應包含在聲請標的之內，

釋字第392 號解釋即為典型的「間接之裁判重要關聯性」案例。

75 此極類似在人民聲請解釋憲法之「憲法訴訟」類型，原則上本須歷經「窮盡救濟途徑之程序」（

如我國司法院大法官審理案件法第5 條第 1 項第 2 款），惟學說亦有容許例外不必具備之情形。

則究應如何適用，於德國實務與學說上尚有不少爭議，我國於繼受過程，實應謹

則究應如何適用，於德國實務與學說上尚有不少爭議，我國於繼受過程，實應謹