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第一章緒論：建構先秦諸子法思想的圖像

「關於人類社會的問題，極少像『什麼是法律？』這個問題一樣，

持續不斷的被問著，同時也由嚴肅的思想家以多元的、奇怪的，甚至是似是而非的方式提出解答。」 --- 哈特《法律的概念》

一、研究動機與目的

（一）研究動機

任何文明發展之初，往往賴於一二天才的聰明創發，其「何以如此」或者源自偶然因素，但是隨著格局的定型，文化演進便會形成一種慣性，除非碰到極大外力的干擾，諸如異族武力入侵等，否則此種差異將逐漸擴大，形成該民族特有的風格。然而「殊異」固是文化的表象特徵，「同質」卻是許多思想的核心內涵。

在理性能力驅策下，我們必然對於某些本質性事物產生凝視的交集 --- 而「法律」

正是這樣一種東西。

「法」的功能旨在規範社群不同個體，使其行為置入同一秩序之中。為了達成這樣的目的，「法律」不可能僅是少數人的玄思冥想，而須考量現實情境的需求。世界上並不一定每個族群都能產生「科學」或「哲學」，但卻沒有一個族群沒有「法律」的存在。無論是原始部落分配獵物的規則，或是美國聯邦最高法院對於《憲法》修正案的討論，其內容或有精粗深淺之別，但是為了彌平紛爭，人們必然思考到下列幾個問題：第一、什麼是我們所欲求的價值？（「部落生存」

或「立國精神」）其次，什麼樣的分配方式符合於公平正義？（「平均擁有」或「比例分攤」）以及最後一點，什麼人可以擁有支配的權力？（「巫師占卜」或「公民投票」）其中只要涉及「群體秩序」以及「利益分配」等問題，就是「法」所要統轄的範疇。

此處之「法」的涵義非常廣泛，它可能是一種價值的內蘊型態，因而「法思

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想」係指一種文化信念，只是這種價值往往只為少數理性之人所認識，多數百姓則是日用而不知。此外「法」也能夠客觀化為具體的「法律」，它在不斷自我實踐過程中，逐漸發展成為具有強制力的規範，指導國家、百姓生活的進行。儘管從本質上來看「法思想」應當先於「法律」而存在，遺憾的是受到後天人為因素的影響，「法律」往往無法跟上理性發展的腳步，甚至出現逆流倒退的現象。

傳統中國乃是一個道德型態的社會，在此架構之中「法律」通常只具輔助的功用，更多時候則是淪為政治操作的手段。一個不爭的事實是我們始終沒有建立一套完備的審判制度，致使案件審理必須高度倚賴官員個人的道德智慧，更多司法資源則是壟斷在胥吏皂役、師爺幕僚之手。由於制度的諸多缺陷以及司法人員的良莠不齊，導致人民長期對於法律制度無法產生信任，而一個具有現代意義的法治社會也就無法誕生。不僅制度發展如此，相較傳統經史之學的研究，知識份子對於「法學」的興趣也異常冷淡，這並非意指我們毫無優秀的法學研究者，然而他們從來只有零星地出現，而未形成一種學術風潮與價值自覺，以致我們缺乏一套完整的法理論述，無怪乎「中國有無法學」至今仍是一個爭議待決的問題。

但無論現實發展如何，不可否認的中國哲學確實擁有豐富的「法思想」論述，

只是這些觀點被封藏在各個不同領域，除非透過學術方法的提煉，否則常人難以窺見其中完整面貌。而一旦我們主動意識到這個區塊，許多隱晦不顯的線索便會逐一浮現，湊泊成為一幅具體的法思想圖像。在諸多可開發的法領域之中，「先秦諸子法思想」無疑更加吸引我們的目光。

春秋戰國乃是一政治秩序崩毀，傳統價值喪失的年代，在此紊亂而又自由的氛圍中，於是造就無數聰明才智之士，各逞所能地提出解決時局的方案。這些理論的核心價值不同，其所施用的手段更是大相逕庭，但是他們終極的目標，都是希望建立一個和諧完整的秩序結構，藉以安頓現實的紛擾。因此一部先秦思想史，幾乎也可視為一部先秦法思想史，而其豐富多元的價值內涵，更是日後儒家思想獨尊後未曾再有的景況。此一主題的研究，不僅有助認識禮法思想的原型，

同時也能開展更多中國哲學內涵，作為相關論題研究的基礎。

（二）研究目的

本書寫作目的主要有三：首先，在傳統義理解說上，突顯出諸子哲學隱藏的法理思維。蓋中國文化對於「規範」的論述多半落在倫常道德層面，同時不喜離開具體事物而談抽象思維，因此純粹「法學」尤其是「法理學」始終沒有成為關

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注的目標。本書首要任務即是突破文字固有限制，將各種論述置入「法」的範疇之中重新理解與認識。舉例來說，孔子強調「以直報怨」，老子則倡「報怨以德」，

這些論點歷來都被劃入道德倫理範疇中討論，但是從法理學角度來看，這些主張實有非常重要的價值，它們關係到了兩家對於「法律正義」的異解。

在儒家看來，對於某個不正行為施予一定懲罰，如此才能符合「應報原則」，

而人性衡平心理以及社會秩序才能得到實質的伸張。但是就道家而言，他們更加推崇「自然之道」的價值，在「道」的臨照之下，世俗法律的正當性與必要性都被解消。皮既不存，毛將焉附，法律價值既已瓦解，建立在法律體系上的刑罰自然也無存在的必要。這並非說道家否定「公平」的價值，而是法律正義衡平的功能可以被「道」所取代，使「報怨以德」者得到更多的報酬，所謂「天道無親，

常與善人」是也。

此外，儒家雖然主張「以直報怨」，但什麼樣的應報程度可名之為「直」，儒學內部見解顯然不一，同時更與法家有著天壤之別。凡此種種鋪陳開來，都是一連串複雜細緻的法學論題。它們並非不存在，只是很少被關注，至於我們的任務，

即是彰顯這樣的內涵。

本書第二個目的即是希望突破「名相」迷思，透過對於「法」本質的分析，

給予中國法律文化一個適當的評價。由於傳統社會多言「禮」而輕言「法」，乃在西方「Law」一詞被翻譯為「法」後，引發近代以來一連串對於「禮」的批判，

連帶的儒家思想也就成為許多人所欲去除的對象。但這卻很有可能是一種誤會，

事實上沒有一個社會會否認「法規範」的重要，只是使用名稱的差別。儒家向來反對「刑治」，但「刑治」並不等同於「法治」，因此儒家從未對於「法」之一詞有過任何的批判，只是它們將最高位階的規範名之為「禮」。¹

真正大量使用「法」字者則是墨、法兩家，然而墨家法思想長期為它著名「兼

1 馬小紅《禮與法：法的歷史連接》一書云：「如果不是將禮與法對立割裂，而是將禮與法作為一個有機的整體來理解中國傳統法，我們就可以對中西法進行更為全面和科學的比較，而不是侷限於只用中國傳統法之一端----刑律與西方法進行比較，這樣也許可以避免一些偏頗之論。」（北京：北京大學出版社，2004 年 8 月初版），頁 86。又嚴復於《孟德斯鳩法意》第一卷第一章按語中也指出：「西人所謂法者，實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。

而西人則謂凡著在方策，而以令一國之必從者，通謂法典。至於不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德（按：即 Penal code：刑法），而非法典之全體。故如吾國《周禮》、《通典》

及《大清會典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士（按：即 Laws，法）。若但取秋官所有律例當之，不相侔矣。」按：此說極具慧眼，不能狹隘將刑罰視為法。」（台北：台灣商務印書館，

民國六十六年，初版），頁 8。

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愛」、「非攻」理論所隱沒，尤其墨學之興乃是清中葉以後才開始的現象，因此一般人對其法律思想的認識不多，影響力也就極其微弱。至於以「法」為名的法家，

則是多處扭曲「法」所應有的意涵，不僅將它狹隘理解為「成文化的刑罰規範」，

同時更與今日認知之「法」有著許多本質的抵觸。然因惑於「重法」的名相，竟也讓它獲得了許多不虞之譽，無形之中增加今日中國法學研究的困難。本書的第二個任務，即是釐清各家「法思想」內涵，通過定性工作給予一定的批判。

本書第三個目的，則是站在諸多學者研究基礎上，一方面做出綜合整理的工作，另一方面我們也將透過對比式的概念研究，抉擇諸子「已顯」、「能顯」兩種思想內涵。當然這種工作並非自由心證式的詮解，而係根據法理原則所為的內在合理性推導。這點顯然是今日學術最重要卻也最困難的任務，然而如果我們無法滿足學術僅是一種思想考古工作，同時也負擔了「詮說」的任務，那麼這種對話與銜接，顯然就是學術所以具有價值的關鍵。尤其傳統文化如何能與現代世界接軌，乃是今日知識份子念茲在茲的工作。法律既是今日社會重要的一個環節，那麼站在此一價值關懷上重新檢視傳統法學的內涵，自然也是我們無可躲避的職責所在。

二、研究範圍與方法

（一）研究範圍

本書主要係以「先秦諸子法思想」為研究主體，凡是這些概念輻射處，都是研究所及的範圍，為了更加精準掌握其內涵，以下通過對於論題拆解方式進一步說明：

1、釋「先秦諸子」

首先就「時間斷限」而言，秦朝一統天下前均可泛稱為先秦時期，本書主要則指春秋戰國，亦即公元前 770 年至公元前 221 年這段期間。其次就「研究客體」

而言，「諸子」乃是一個從眾使用的慣例用法，由於「學派風格」以及「傳世文獻」的限制，我們自不可能窮究百家學說，若以司馬談〈論六家要旨〉所舉「陰陽、儒、墨、名、法、道德」六家為據，²則本書研究對象主要集中在「儒」、「墨」、

2 《史記》卷一百三十〈太史公自序〉云：「易大傳：『天下一致而百慮，同歸而殊途。』夫陰陽、

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「道」、「法」四家，至於「名」與「陰陽」二家因為文獻不足故，縉紳之士難言之，因此不在我們考察範圍。

2、釋「法思想」

此外，我們既將焦點聚集於諸子之「法思想」層面，那麼究竟何種思想可以列入「法」的範疇？顯然是個重要的問題。歸納歷來說法，本書認為對於「法」

可以分為「最狹義」、「狹義」、「廣義」三個層次加以理解：

（1）「最狹義說」 --- 刑事處罰

最狹義說者主張解「法」為「刑事處罰」，其立論主要根據《尚書‧呂刑》

所言：「惟作五虐之刑，曰法。」東漢‧許慎於《說文解字》一書也繼承這個觀點，直接釋「法」為「刑」，由於傳統經典的背書，此說幾乎成為訓詁學上的定論。

從文獻考證角度將「法」解為「刑」似無不妥，但是先秦諸子所理解的「法」

是否果真等同於「刑」，對此我們則抱持著高度的懷疑。因為「文字訓詁」僅是認知「語彙概念」的一種途徑，但非唯一必然的途徑。何況從造字角度分析，小篆「法」字由「水」、「廌」（音置）、「去」三者組成。「廌」即「獬豸」，乃是一種可以分辨善惡曲直的神獸，凡為惡者必將以角觸「去」之，³由此可見「法」

之古字保留「神判」思想的遺跡。又依其從「水」，可見「法」本有「衡平」的意思，「處罰」僅是「法」的效果之一，⁴顯然「刑」與「法」不應齊一看待。

此外檢視諸子的著作，如批判「刑治」不遺餘力的孔孟，他們不僅未對「法」

字有過任何的批判，反而提及之處皆為正面積極的意義，所謂「法語之言，能無從乎」（《論語．子罕》），可見「刑」與「法」兩個概念仍須加以區別，不能單從文字訓詁途徑理解。

（2）「狹義說」 --- 規範禁令

儒、墨、名、法、道德，此務為治者也，直所從言之異路，有省不省耳。」

3如王充《論衡》卷十七〈是應篇〉云：「獬豸者，一角之羊，性識有罪，皋陶治獄，有罪者令羊觸之。」

4 武樹臣等著《中國傳統法律文化》云：「古『法』字凝結了古人對法律的理解。這主要有三方面：（1）法律是一種活動，是當人們發生爭執無法解決時，由”廌”公平審判的一種活動；（2）法律又是由” 廌”保障實行的一種行為法則，它既是由審判活動體現出來，又反過來成為審判的依據；（3）法律的產生和實施離不開” 廌”，它是社會權威的代名詞。於是，我們順著祖先的思路，

給法律定義如下：法律是由社會權威機構制訂、認可並保障實施的行為規範，又是使這種規範得以實現的特殊社會活動。它既是一種靜止的有形或無形的條文，又是一種特殊社會現象及其運動狀態。」（北京：北京大學出版社，1994.8 一版），頁 17。

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「狹義說」者主張解「法」為「具體形式之規範禁令」，如《韓非子‧定法篇》言：「法者，憲令著於官府。」又〈難三篇〉云：「法者，編著之圖籍，設之於官府，

而布之於百姓者也。」明顯已經具備「成文法」的概念。此派人士認為「法律」旨在透過具體明訂的規範，產生「引導人民何者可為，何者不可為」的功能。⁵

「狹義說」與「最狹義說」最主要的差別在於：「最狹義說」將「法」解為

「刑事懲罰」，強調法律「事後應報」的效果。「狹義說」則將此概念擴充，解「法」

為「規範禁令」，更加積極賦予法律「事前防範」的功能。

（3）廣義說 --- 價值準則

「廣義說」解「法」為「群體共同遵循之價值規範與行為準則」，此說認為

「法」並非「具體條文」而是一種「意義」，換句話說條文僅是表達「意義」的方式，而非「法」的本身，如顏厥安先生〈中國法制史與其他法學課程之關係〉

一文云：

法是一些法規範的集合，而規範則是那些可經由「應然語句」所表達的意義或內含。語意學的規範概念區分了規範以及規範的表達兩個層次。法規範並不是文字、法條、裁判或公園湖畔寫有禁止游泳的告示，而是這些媒介所表達的意義。也就是說法律並不是我們可經由肉眼，經由感官所直接感知得對象，而是一些意義，一些內容，

一些存在於腦中之觀念的集合所以並不是只有文字可以表達法規範，手勢、燈號或記號都可以表達法規範。……而所有這些文字符號都只是表達規範的媒介，規範則是藉由這些媒介所表彰的意義與觀念。法規範也不例外。

又

由語意學的規範概念出發，我們可以發現法律並不是成文法規的集合，也不是裁判的集合，而是一些價值觀念與行為標準的集合，是一些存在於我們意識之中，存在於我們腦中的「意義」。不論包括的範圍多廣，法律不是，或至少可以說不只是任何成文文件的集

5 如《韓非子‧八說篇》云：「書約而弟子辯，法省而民訟簡。是以聖人之書必著論，明主之法必詳事。」

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合，而毋寧是一種觀念的叢結。即使法律就其表彰的媒介來看，絕大部分是以文字記載下來，但是我們仍然必須透過對這些文句的理解，最重要的是對這些文句的「解釋」，我們才能認識到這些法律。

單純的文字表彰並不是法律之為法律的必要條件。⁶

這段說明實有非常重要的價值，蓋「文字形式化」僅是「法」的樣態之一，

「賞罰」也只是「法」的其中一種效果，兩者均非「法」之自身。一個社會是否能夠形成「法秩序」，重點在於群體是否「相信」且「依循」某一信念而行為，

正如「孝道倫常」觀念為整個社會所認可，即使它未附隨刑事的規定，這個信念也能成為維持社群運作的「法秩序」之一。

綜合上述三種對於「法」的認知模式，本書乃採「廣義說」，也就是將「法」

理解為一種「價值準則」，如此不僅符合今日法治社會的觀點，同時更能全面考察先秦諸子法思想的內涵。這個區判非常的重要，它不僅牽涉了研究範圍的問題，同時也與我們之後各種批判息息相關。原因在於如果狹義地理解「法」為「刑事處罰」或「條文規範」，無疑我們會將儒家之「禮」排除於「法體系」之外，

然後得出儒家「重禮輕法」、「重道德輕規範」的結論。但若解「法」為「價值規範」，則儒家之「禮」與道家之「道」均可納入「法」體系之中，如此不僅大大擴延研究的範圍，同時「先秦諸子有無法思想」等質疑，自然也就解消於無形。

這個立場意味著我們並非完全站在先秦時人理解的「法」是什麼而研究其「法思想」；而是站在我們今天認為「法」應該是什麼，然後檢視諸子思想中具有何種現代性意涵。據此，凡是闡述「規範秩序」、「價值意義」的言說，無論它是否具備了實質的刑罰效力，都能成為我們研究關注的對象。

（二）研究方法

根據前面所述研究目的與範圍，我們乃以「當代視域的解讀與重構」作為本論副標，從而提出「基本觀點的闡釋」、「對比方法的運用」以及「創造性詮釋路徑」等三種研究方法。

1、基本觀點的闡釋

6 顏厥安：《法與實踐理性‧中國法制史與其他法學課程之關係》（台北：允晨文化實業股份有限公司，民國八十八年三月，初版二刷），頁 86。

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首先就「基本觀點闡釋」來說，源於學術基本的「描述」任務，將在行文之中儘量對於各種概念做出定義與解說，並適時表達我們的立場。至於在諸子思想說解方面，也將盡量做到「言之有物，論之有據」的要求，或於盡量於註腳中補充。必須說明的是，由於論文性質的關係，我們不得不預設讀者對於諸子思想已有一定的理解，從而捨去許多歷史背景以及解詁考證的工作，將心力集中在法理思維的辯證上。這並不代表我們將會恣意擴延原文的效力，相反的對於每個思想的推導，都會扣緊思路內在合理性，使本書在提出原創性見解之餘，卻又不離傳統諸子哲學解釋的正格。

2、對比方法的運用

承上所述，在「基本觀點闡釋」外，我們也將進一步使用「對比」的研究方法，藉以凸顯其中思想的異同，以及發明前人未見的觀點。這種「對比」並非僅是不同客體間冷冰冰的並列活動，事實上如果沒有經過主體的詮釋，所謂「對比工作」不過是將兩個現象放在一起，有如資料剪貼簿一樣，無法產生更多的意義。

據此，則主體的參與顯然乃是無可避免的工作，一如沈清松先生所說：

對比並非一純粹客觀之事體，不涉及吾人主體性，亦排斥吾人參與之可能性，相反的「對比」與我們自身息息相關，甚至關係到我們存在的深處。因為任何方法的使用，都包含了個人主體性的參與過程，這種透過對比方法所分辨出來的差異，正表示在各對象之間存在著一種令人不安的距離，此不安的差距正足以驚醒吾人以朦朧的方式尋求統一之美夢，隨後振奮而起，尋求一條更正確更深入的道路。⁷

這種主體參與其中的對比活動，更進一步又能分為「共時性」與「共質性」

兩種。所謂「共時性對比」乃是同一時間區塊的橫切面，透過排除地域、學派各種因素後進行思想的考察。至於「共質性對比」則與前面相反，此種對比抽離「時間」變因，單從理論脈絡自身比較不同的思想活動。在此前提下，我們可以更進一步提出下列三種比較工作：

（1）諸子之間的比較

7 沈清松：《現代哲學論衡》（台北：黎明文化事業，民國八十三年十月四刷），頁 2。

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面對春秋戰國五百年的紛擾，先秦諸子紛紛提出不同脈絡的論述，這些學說互有對立與吸收，唯有透過比較的方式，才能抉擇各家思想特點所在。在體例上，

這種比較的工作又可分為兩個部分進行：其一是透過「章節分類」的方式比較，

換句話說同樣一個問題，都在每章第二節中依照儒、墨、道、法次序排列分析，

俾使讀者能有一個清晰具體的印象。其次則是行文論述之間的比較，亦即如果某個具體要點，諸子互有不同論述，或者根據批判的需要，必須援引他家作為參照座標，我們都將透過對比互詮的方式，抉擇各家之間的差異。

（2）現代與古代法律實踐的比較

承上所述，諸子學說既然都被置入了「對比」的框架，如此必然牽涉「評價」

的工作，然而諸子見解每每針鋒相對，彼此也自成言說，各具其理，如果沒有找到第三個具有可驗證效力的參照點，很難單從理論自身評判其優劣。為了解決這個困難，本書也將適度援引現代法律實務結果，作為評定諸子思想的基準。

例如儒家主張輕刑愛民，德化為上；法家則倡嚴刑峻法，刑其無刑。兩家說法均有一定道理，單純比較學理實難論斷其優劣。然而透過現代法律的實踐，可知儒家「主輕刑、重教化」的論點不僅具有更高人文精神，並與今日法治社會價值觀接近，⁸至於法家「嚴刑峻法」的作法，適將招致相反的效果。如我戒嚴時期施行之《懲治盜匪條例》極為嚴厲，其中第二條規定凡「意圖」擄人勒贖者，

處唯一死刑，沒有任何裁量緩衝的空間。此一規定本欲威嚇犯罪者，使其不敢輕易以身試法。但現實的發展是：利慾薰心之徒以及受到環境逼迫、鋌而走險者從來不曾斷絕。鑑於法律的嚴苛性，這些人一旦著手施行犯罪，不管有無收到贖金，

最後多將人質殺害。其間歹徒縱有一念之仁或悔意，但為避免日後遭受指認的風險，仍多採取撕票的行為。死於《懲治盜匪條例》之無辜者不知凡幾，所謂「惡法殺人」，此實明證之一。⁹

8如孔子主張「善人為邦百年，亦可以勝殘去殺矣」，暗合於今日法治國家提倡之「刑罰謙抑思想」。又我國民事訴訟制度於「第一審程序」中，特設「調解程序」一章，也是夫子「聽訟吾猶人也，

必也使無訟乎」精神的體現。

9《懲治盜匪條例》今已廢除，而為挽救此弊，現行《刑法》三百四十七條第一項已經修正為「意圖勒贖而擄人者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑」，廢除「唯一死刑」規定，旨在賦予法官考量犯行、犯意之裁量空間，盡量減少歹徒殺人滅口動機。又如我國《票據法》於民國四十九年修正時，鑑於空頭支票使用逐年增加，主管機關認為若僅科處空頭支票金額限度內之罰金，

處罰實在過輕，國家於是以刑罰介入，在罰金之外另行訂立徒刑，（舊《票據法》一百四十一條）。

然而此舉不但沒有遏止空頭支票的開立，反而增加社會許多成本的支出。對多數人而言，空頭支票往往只是資金一時調度不靈的問題，只要具有互信基礎願意寬限期限，國家實無必要強行介

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諸如此類，透過現代法律實務操作的結果，可以發現法家「嚴刑峻法說」對於矯正流弊不一定有用，相反的恐將為社會帶來更多的禍患。陳勝、吳廣的起兵，

正是此例千年以前最佳註腳。

（3）中西法理思想的比較

除了古今法律實務的對照，中西法理的比較更是本書廣泛採用的方式。蓋法律雖然具有強烈的殊異性，但是對於許多本質問題的思考，仍須根據普遍理性而來。除非我們否認人類思維具有共相層面，否則這種系統外的參引就有一定的價值。此外，由於中國法學特殊的歷史背景，我們也有必要透過他山之石以建構自己。蓋一如前面所說，「法」作為一個研究客體並不為前人所重視，許多時候他們甚至沒有意識到這個概念的真正意涵。因而古代只有零碎、實務性的法律見解，但是這些成果並未被統合在一個架構之中。這是中國法學的先天缺陷，然而卻不應成為今日學術研究的障礙。

如果我們無法滿足傳統隨經注疏，片段說解的方式，顯然我們必須將這些零碎材料建置在一起，如此才能進行類比抉擇的工作。在此情形下，則西方悠久的法律傳統無疑為我們提供了無盡的資糧，換句話說透過西方法學開發出來的概念體系，我們更能清楚觀照傳統法學的優缺與不足。當然這種方式容易引起許多人的疑慮，蓋中西文化差異甚大，不僅法系發展迥異，關注重心也不相同。中國具有深厚的「道德意識」，西方則是以「智性傳統」見長。如何將西方法理學理念適時導入諸子法體系之中，實是一件困難的工作。稍一拿捏不當，恐將流於穿鑿附會、郢書燕說的窘境。

但無論如何，學術終究不能因噎廢食而自我設限，除非我們滿足傳統概念系統內的分析工作，否則這種法理比較幾乎是不可避免的途徑。必須強調的、「東西法理比較」並非是將中國法學依附到西方法學架構之中，而是根據彼此思想內在合理性所為的推導。使同者言其同，異者論其異，在往返的思考辯證中，透顯中國法學可然的意涵。此種研究路徑看似新穎大膽，實則不過回歸中國文化「理

入，徒然造成許多人身陷牢獄、家庭破碎的情形。鑑於上述原因，民國七十五年修訂《票據法》

時於是廢除對於空頭支票的處罰。值得注意的是、此後開立空頭支票的情形反而下降，因為先前人們因倚賴國家的保護，對於票據多不加檢驗。如今國家既不主動以刑罰介入，執票人於是態度轉為謹慎小心，對於對方所開票據不再濫收，必先核定票據真假與信用，如此一來反倒令開立空頭支票情事減少，法院監獄的負擔也大大舒緩。此一案例更印證了「嚴刑峻法」對於遏止犯罪不一定有正面功效，有時反而招致相反的結果。而孔子「齊禮導德」之主張，實是究竟解決之方法。

觀西方民主法治國家，其國民均能自動知禮守法，表現先進國家應有之氣象。

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一分殊」、「道貫於一」的古老傳統，同時也是呼應象山「東海有聖人出焉，此心同也，此理同也。西海有聖人出焉，此心同也，此理同也」¹⁰的古老教誨。

3、創造性詮釋路徑

除了「基本觀點闡述」以及「對比方法的運用」外，最後則是「創造性詮釋方法的運用」。¹¹如果我們要將「諸子法思想」與統合成一門「學問」，那麼傳統詞彙概念顯然是不敷使用的，原因在於傳統詞彙缺少足夠的理論深度，致使我們需要運用大量的現代性詮解，才能銜接古今詞彙的差異，使「天道」、「禮教」轉換為今日所稱的「法概念」。

此外，由於中國哲學具有一種「追溯」的性格，傳統學者認為最好的義理，

已在聖人所傳古老經典中陳述完畢，因此後人的任務，只是彰顯其中的內涵。在此信念影響下，當西方哲學科學不斷推陳出新，自我突破時，中國文化仍然浸淫在《五經》傳統中，恪守述而不作的古老傳統。這並非意味先秦之後中國再也沒創新的哲學，事實上任何一種「理解」，都是當代哲學自我投射的結果，也是另一次「創造性詮釋」的歷程。中國哲學即是在此種不斷經典回歸與詮釋的過程中，

創造屬於自己時代的哲學。

同樣的，當我們運用現代法理學概念詮釋先秦諸子時，實已跨越「實謂」進入「當謂」乃至「必謂」層次，這種詮釋並非毫無學理根據的「信念」，而是透過文本固有義理所為的合理性推論。如此一來，當我們重塑「先秦諸子法理學」

這塊隱晦不顯卻又重要至極的文化拼圖時，其實也在投射當代法思想自我認知的

10 《宋元學案》卷五十八〈象山學案〉（台北：世界書局，民國五十五年二月再版），頁 1066。

11 本書對於「創造性詮釋」一詞的理解，係根據傅偉勛先生《從創造的詮釋學到大乘佛學》一書歸納而來，其中提到「實謂、意謂、蘊謂、當謂、必謂」五種層次：「（1）「實謂」層次----

「原思想家或原典實際上說了什麼？」（＂What exactly did the original thinker or text say？＂）：（2）

「意謂」層次----「原思想家想要表達什麼？」或「他說的意思到底是什麼？」（＂what did the original thinker intend or mean to say？＂）；（3）「蘊謂」層次----「原思想家可能要說什麼？」或「原思想家所說的可能蘊涵什麼？」（What could the original thinker have said?＂,or＂what could the original thinker＇s saying have implied?＂）；（4）「當謂」層次----「原思想家（本來）應當說出什麼？」或

「創造的詮釋學者應當為原思想家說出什麼？」（＂What should the original thinker have said?,or＂what should creative hermeneutician say on behave of the original thinker?＂）；以及（5）「必謂」

層次----「原思想家現在必須說什麼？」或「為了解決思想家未能完成的思想課題，創造的詮釋學者現在必須踐行什麼？」（＂What must be the original thinker say now?＂,or “What must be the creative hermeneutician do now,in order to carry out the unfinished philosophical task of the thinker?＂）」

《從創造的詮釋學到大乘佛學----「哲學與宗教」四集》一章中，（台北：東大圖書股份有限公司，

民國七十九年七月初版），頁 10。

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某個面向。

三、論文理路與架構

（一）論文理路

思考一個論題的研究路徑，可以約略分為兩種途徑：第一種乃是以題材內在邏輯為主軸，觀察者儘量將自己客觀化，使自己成為一個現象的描述者。這種研究並非完全沒有任何主觀的成分，事實上從「選擇觀察對象」到「呈現事件因果序列」，都隱含觀察者的造意在其中。不同的是這種研究方式主要環繞在文獻本身，因而每個論題之間不一定有緊密的關連，多數時候的結構主導權也掌握在被觀察的對象之上。正如我們不可能為杜甫傳記另闢「科學思想」一章，此種研究必須放棄「我想看什麼」的欲望，儘管回歸「我看到什麼」的立場。

另一種截然相反的進路，也是本書採用的方式，乃是逆向操作前述主張，在此研究中作者具有一種「窺見」的意圖，換句話說「造意」乃成主導論文的關鍵。

研究者設定出幾個主題，根據這些主題排比資料，使它在一定框架內呈顯意義。

當然這種方式並非文學一類的創作，而是儘量剝離「政治」、「經濟」各種外緣因素，回歸「理論」內在的邏輯性，透過論文架構而引導出結論。

此類研究型態預設讀者對於文本具有一定的認識，它既不再冗長贅述問題以外的背景，而是透過既定架構，於開顯處說其開顯，不足處論其不足。作者不僅未將自己客觀化，反而積極參與整個觀察的過程，並使文本效力大幅超越原來的範圍。必須說明的是，這種方式建構出來的思想圖像或者不為當時人所意識，正如活在民主法治社會體制下的鄉下老嫗，從來不曾思考過「憲政」與「法治」的本質一樣，但是在眾人的集體無意識下，仍然具有潛在的理性線索，牽制文化大格局的走向。我們相信一幅隱性的法思想圖像，必然存在文化結構之中 --- 前提在於我們必須存意去觀看。

（二）書寫架構

根據前述的思考進路，我們於是反思是否存在一種書寫架構，既能涵攝諸子法思想之「已然」以及「可然」的面向，同時凸顯現代人的中心關懷所在。幾經推敲與思考，本書於是根據「應然與實然」、「義務與結果」、「限制與超越、「壹

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法與等差」四組概念為骨架，分別探討「自然法」、「正義」、「自由」、「平等」幾個法思想領域中重要的議題。

在本書第二章，我們首先借鏡西方法學豐富的資產，檢視先秦諸子蘊含之「自然法」與「實證法」的思想雛形。必須說明的是所謂「自然法」與「實證法」，

並不指向某確定不移的價值內涵，否則不僅中國沒有自然法，則西方也無自然法。原因在於羅馬人之自然法異於希臘；而中世紀之自然法又異於羅馬。如果執著單一時期的對比，不僅將會陷入瑣碎的辯論，同時也使研究成為無謂的比附。

其次，在釐清先秦諸子對於何種規範可以列入「法規範」的判斷標準後，我們必然思考到法律體系的核心理念為何？在此之中「正義」無疑居於絕對的地位。並非每個法律的締造者，都會認同「仁慈」、「寬恕」等價值，但是全世界沒有一個民族不以自己法律為「義法」，是故「正義」實是一切規範的正當性來源，

同時也是刑罰效力的衡量基準。弔詭的是從本質上來說，「正義」應當是普遍的、

共相的，但在實際發展中，它往往是個別的、具象的。源自對於「正義」認知的不同，人們開出了不同法律體系，同時也展現不同的刑罰效力。主張輕刑教化的儒家，恰與嚴刑峻法的法家形成強烈對比。並非法家否定正義，而是在其看來，

「以刑去刑」才是所謂的「正義」，本書第三章即是處理「正義為何」的問題。

而一旦法律取得「正義」的支持，它必然產生普遍約束的效力，本書第四章主要透過諸子對於「規範」的理解，反映「自由」可能存在的向度。此種研究進路所以成立的原因，在於「規範」與「自由」乃是一體兩面的東西，因而無論「禁止」或「強制」規定，必然牽涉到「自由度」的問題。只是中國文化並不習慣正面闡述「自由」是什麼，而是透過「限制」的反面，凸顯隱性存在的「自由」。

這是一種曲折的解釋方式，但它確實是「法」的一個重要特質。也因為這個緣故，

儘管「自由」一詞從來不曾出現在相關文本中，但仍無礙我們對於這個議題的觀察。

最後，由於「規範」拘束了人的行為，「自由」則賦予了行動的權利，因而

「誰應當適用何種規範，才能符合平等精神」，也就成為一個相關連的問題。這個提問無疑具有濃厚的現代性，因為「平等」雖是今日法律體系追求的價值，但是對古人而言，他們更加關注「不平等」的問題。正如天尊地卑一樣，男女君臣也有本質性的貴賤之別。他們興趣所在，即是思考經由何種「別異」過程，「規範」才能得到正確的施用。如果我們對於「平等」的理解並不拘泥在「相同對待」，而是擴張至「不同對待」的範疇，那麼我們也不得不承認先秦諸子思想中，的確

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呈現某種特殊的平等性思維，只是這種思維並不符合我們今日的價值設準，因而在我們看來，那是一個處處充滿不平等的社會。

以上四章構成本書研究的主體，它是一個現代視域下的提問，但環繞的卻是先秦諸子可能的回答。也透過這四個層次的書寫，我們將會逐步廓清「法」之本質、效力、範圍各項問題，以及先秦諸子對其「既有」、「可能」、「應當」的回答。

為了完成這樣的目的，每章之中均分為三節，第一節主要分析各種概念的內涵與我們所欲切入的向度；第二節則是聚焦於諸子自身，透過對於儒、墨、道、法四家個別解析，逐步釐清彼此差異所在。第三節則是討論該章引伸出的相關議題，

這些議題不僅可以深化前面的分析，同時也能拓散論述的面向，更加完整包覆「諸子法思想」所涵攝的範圍。

四、開顯論題正當性

（一）比較如何可能

由於「自然法」、「正義」、「自由」、「平等」這些概念如此地現代與西方，因而在進入正文之前，我們必將處理「比較如何可能」以及「比較有無必要」兩個問題。蓋法律文化乃是一種特殊性極大的東西，尤其橫貫本書的四個主題，都是西方法學發展脈絡下的產物，不僅「中國有無法學」尚存有爭議，東西法律結構的差異更是眾所矚目的事情，強加黏合兩者，恐將成為一種概念組合的遊戲，穿鑿附會的結果。

關於這個問題，我們可以分別從消極以及積極兩種向度做出回應。從消極面來看，今日任何一種傳統文化的學術研究，都是一種新視野的切入與再理解。除了「考古學」式的發掘工作，否則一種原型複製的活動幾乎不存在。從名詞概念使用到體系架構的撐持，我們無法想像有誰可以完全脫離時代價值觀的制約解讀古典文獻。以「中國小說史」研究為例，其中「小說」一詞雖然古已有之，但是我們必然先以今日理解下的「小說」概念為基礎，從而放大或是縮小它的定義，

以為研究的起點。否則不僅無法找到論述的共構基礎，而中國傳統也幾無多少小說可供研究。同樣的，當我們質疑「中國古代科學思想何以不發達時」，其中「科學」一詞仍然是現代以及西方的，然卻無損這個問題存在的價值。

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除了名相之外，同樣的研究架構也不可能是古代的，因為古人並不存在今日學術概念，我們如何編排議題章節、邏輯次序、甚至選擇研究素材的標準，凡此一切的一切，都是作者價值觀的投射，而這種價值觀也必然是現代的。這些問題均顯示出了現代學術的古典困境，它一方面想要回歸原典，恪守自己應有的份際，另一方面它又想提出新的東西，才能彰顯自己的存在。這種困境與焦慮不是

「法學的」而是「學術的」，只是程度大小的差異。

當然上述的辯護是「消極的」，它僅說明了學術共同面對的難題，但卻不能證成自己論題的正當性，因為這其中還有「質量」的差異，畢竟多數人都能接受小範圍內現代詞彙、概念的介入，但是當這個規模大到成為整本論文骨架時，顯然就必須提出更進一步積極主張，作為我們採取這種「觀看視域」的理由。

對此，我們將積極答辯如下，首先從「名相」上來說，除了「自然法/實證法」外，「正義」、「自由」、「平等」三個名詞早已出現在古老的文獻中，如荀子所謂「正義直指，舉人之過，非毀疵也」（不苟），至於佛教經典之中更常大量使用「自由」、「平等」等詞彙，其中許多解釋甚至不乏現代性的詮解。

其次，「正義」、「自由」、「平等」並非三個孤伶伶的問題，而是基於「法」

之內在性質所必須被問出的三個問題。如前所述，它們之間具有緊密的發展關係，因而這四個論題所以能夠成立，並非因為它是「現代的」，而是因為它是「法學的」。如果沒有「正義」作為基礎，則「自由」與「平等」根本無從附麗，因為一個不正義的法律，將會失去人民遵循的意願，乃至造成絕對的獨裁壓迫，終至引來人民的起義革命，如此一來極度不平等的狀態也將無法避免。相反的，即使古代對於「正義」的認知與今日不同，但是只要它們得到普遍認同，則即使制度設計有所傾斜，仍能夠保持社會發展的平衡，原因在於「自由」與「平等」有時候是一種價值感覺，而非客觀量化的事物。

換句話說任何一個法律體系都將涉及這些領域的討論，只是有無成為表象意識思考的對象。與今日法治社會最大差別是，這些概念缺乏「客觀化」的過程，

因而無法轉成民主憲政國家的法律保障。當然我們無意美化傳統法律，彷彿無視它曾製造出的醜陋與黑暗。但是如果讀者讀完之後感覺本書同情理解成分多，而嚴厲批判成分少，恐怕須要稍加體諒，畢竟我們聚焦的重點，乃是抽象的法理論述，而非具體的法律制度。

（二）比較有無價值

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在回應「比較有無可能」後，緊接而來則是「比較有無價值」的問題。我們固然可以承認法理思維具有潛在的共相性，但是這種「同中有異，異中帶同」幾乎乃是每個學科以及文化都會出現的現象。如果共相基礎不夠普遍，而僅存在些許細微概念的交集，那麼即使這種比較是「可能的」，但也沒有多大的「價值」。

正如我們根據基督教與墨家性格的相似，因而提出「西方為何沒有墨家」或者「中國為何沒有基督教」，這種比較顯然沒有多大意義。

關於這個問題，我們必須回歸「目的性」的層面予以回答。蓋疑慮這種比較有無意義者，或許可以反思「傳統學術」研究的目的究竟為何？它是一種單純的智性考古，或者負載了其它開創性的功能？事實上「跨領域與跨時代對話」儼然已經成為今日研究主軸，任何學科都不應該自絕這種嘗試之外，因為唯有不斷對話與比較，才能彰顯自身存在的價值。

由於「法律」並非歷史偶然或者單純權力的表現，法律結構反映的，往往乃是該民族「價值認識」與「思維模式」的結果，也是哲學、歷史、政治、經濟各種「力」的總體呈現。因此「法學」與部分傳統學問不同，它並非一個已經終結的議題，而是一個正在發展中的科目。從立法到審判，幾乎沒有人能脫離大傳統的羈絆，現存許多的法律規範，仍然不斷投射過去的價值觀。¹²如何在此回歸過程中建立一套具有普遍理性，而又保存傳統文化的法律規範，即是這種比較研究方式成立的最大價值所在。

§§

經過篳路藍縷的百年轉型歷程，今日西方式的民主法治形態已深入人心，傳統道德經術為主的社會已一去不返，我們不可能再走回頭路。然而源自文化內在連續性與獨特性，同樣的我們也不能夠完全拋棄傳統法律影響，蓋必鑑往而后可以知來。繼受自中國「經世致用」的傳統，本文最終目的，即是希望透過此種歸納推導，建立一個理論模型用以描述「過去的法思想是什麼」，進而提供眾人思考「什麼才是未來我們可行的文化之路」！

12 如《刑法》通姦罪至今仍未除罪化，此法是否具有存在的必要，引起法界眾多人士的討論。

而此規定雖然逐漸不符現代人的價值觀，但從其除罪化之困難，顯見傳統文化仍有一定的牽制力量。

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第二章應然與實然：自然法及實證法發軔與衝突

「永恆之法律既然是最高統治者的統治之理，則下級統治者的統治之理，必然皆是源自永恆的法律。」 --- 聖多瑪斯《神學大全》

每個社會都存在著維繫結構的規範，透過各種有形無形的「力」，確保組織運作的順暢。這些力量或彼此衝突、或交互融攝，形成無數複雜的規範網絡，指引人們什麼不可做，或者什麼應當做。從本質來看，所有的規範都是一種「應然」

的指令，無論其名稱為何，「道、理、禮、法」都在建構一種統一的秩序，避免混亂以及恣意的發生。在規範尚未獲得普遍同意前，它與主體之間時存隔閡，一旦這種秩序為理性所認識並接受，它即內化成為一種更超越層次的規範，即使外在強制力消失，依然能夠主宰我們的行為，進而通過集體意志形式，成為社群的核心信仰。

這種內化的律則並未就此與外在規範截然二分，人類普遍相信主、客體之間存在某種互通的機制，這個信念強大到即使此一命題如此亟待證明，但在多數思想家眼中，它往往被當作一個前提陳述，例如「禮者理也」即是最佳的證明。在此主、客體持續交互作用下，應然的命題被制訂為實然的法律規範，並且透過懲罰方式確保其尊嚴。例如「天無二日」是一種實然的現象，「民無二主」則為應然的規範，儘管我們看不到「天道」、「人事」之間的因果鎖鍊，但是這個信念似乎具有無比的魅力，吸引人們持續深化此類的論述。一個必然的發展是：人類社會衍生出各種超越性規範，它的位階在於人定法之上，當兩者抵觸時，人定法必屬無效。就這樣、自然法成為人類社會普遍信仰，而道德的「應然命令」也充斥在各種規範之中。

這種觀點理所當然存在著，直到休謨（David Hume）提出應然命題與實然命題的分別，人們才赫然發現此中二者的差別，而另一種嶄新認知規範的方式，也就是實證法的思想也就隨之勃發。法實證主義者在辨析「應然」與「實然」語句的基礎上，試圖離析「法」與「道德」兩種範疇，並將「道德」排除於「法」體

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系之外。¹³他們將應然規範歸入於道德領域，而將法理解為一種實然的命令。這並非意味法實證主義者是「不道德」或者「反道德」者。在稍後的敘述中，我們將會說明這是一種迷思，重點在於透過這種離析工作，法實證主義試圖保護法體系不受道德命令的控制，除非這個道德指令轉化為命令型態，否則法律應當擁有獨立超然的地位。

相較於源遠流長的自然法，這種十九世紀始蔚然發展的實證法思想歷史並不長。然而在眾多法學家與哲學家的努力下，它已累積豐厚的論述與影響。不過對於中華法學而言，實證法的主張無疑是件不可思議的事情。先秦法家曾經發展出一種實證法論述，他們同樣排斥將道德引入法體系之中，甚至更極端地認為兩者處於對立狀態，主張個人道德的實踐，必然有礙法律的推行。儘管如此，法家觀點終究不契合於中國文化，人們無法理解一個法律如果違反天命與道德，如何還能保有其正當性與神聖性。我們固然可能因現實而屈服於暴政惡法，但沒有一個人會在價值取捨上認為「人定法」可以超越「自然法」。事實上不僅儒家如此認為，墨家道家也都採取這樣的觀點，第二節中我們對此會有詳細的說明。

最後，一個本質上與「自然法」、「實證法」無關，但在歷史發展中卻剪不斷、

理還亂的議題顯然需要被澄清。人們直觀地將重視自然法傳統的中華法系歸屬於人治文化，從而認為實證法傳統比較能夠建立健全的法治思想。事實上這是兩個完全不同的命題，唯一鍊結「自然法」與「人治」的，乃是兩者對於「道德」領域的認知。自然法學者承認道德位階超越法律（當然這個「道德」的定義隨著文化家派差異而各有解釋），而在人治社會中，往往也透過道德之名，作為個人意志扭轉法律規定的藉口，這點顯然不為法實證主義與法治社會所認同。但假如將這種框架直接套用儒、道、墨、法諸家，因而得出「儒家屬於人治，而法家屬於法治」此種結論，顯然是個違誤的觀察。遺憾的是，這正是許多人直觀的見解。

本章既以「自然法/實證法」為主要研究對象，對此衍生議題自有加以澄清的必要。

13顏厥安：《法與實踐理性》一書云：「德國當前一般討論法與道德這個題目所指的道德，乃是指自然法、理性法、價值準則、正義原則等等「非實證法」的價值理念或規範。換句話說，此處所指的道德，是以「法」為出發點，來加以考察所有「法以外」的價值理念或準則。」（台北：允晨文化，民國八十八年三月初版），頁 36。

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第一節「自然法／實證法」--- 對於法規範的兩種認知模式

一、「實然語句」與「應然語句」開展出的兩種法律範疇

（一）自然法與實證法界說

我們很難說精確描述自然法是什麼，這個名詞已經負載太多歷史包袱，它可能指涉了神的意志、普遍理性或者道德本能……。儘管如此，我們卻能輕易分辨什麼是自然法，因為自然法最重要的精神，就是肯定這個世界存在一種超越而普遍的規範，透過這種規範我們產生「應然」的語句，而自然法指的就是「應當是這樣的法律」。張金鑑先生曾為自然法做出以下定義：所謂自然法者，乃是合乎天理、公道與正義，普遍與永久的真理或原則，可以作為人類一切行為的規範。

此外，自然法也是若干積極要求的準則或目標；例如說所有的人類都是生而自由平等的。前者是消極的義務原則，對人類的行為加以約束，使不悖理越分。後者是積極性的希望原則，要得到若干利益或目標，如人權與自由平等是。¹⁴

除了上述所說古典的理解，顏厥安先生也為自然法做出下列定義：

第一、自然法乃指外於、超越實證法之外的「法體系」或「法原則」。自然法的基礎是某種特定的，既有的「秩序」。

第二、自然法的具體實施內容具有某種變動性。

第三、在一定的條件下，實證法會因違反自然法而喪失效力。在此一情況下，此一實證法就不再具有法的資格。¹⁵

顏厥安先生認為如果要用一句話概括上述種種特徵，則所謂的自然法，實是一種存有論的思維模式。透過對於此存有論的分析，我們便能區分何者屬於真正的

「法」，也就是人類「值得」且「應該」遵循的規範；又何者僅是一種表現的規範，來自人類有限理智的運作。

自然法思維普遍存在各時代之中，透過宗教、道德、禮教各種不同的形式，

14 參閱張金鑑：《西洋政治思想史》（台北：三民書局有限公司，民國五十九年四月初版），頁 215。

15 顏厥安：《法與實踐理性．法與道德》，頁 39。

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深刻影響社會秩序的運作。然而就在自然法思想發展到極致時，另一種的挑戰也隨之產生，首開其端者便是經驗主義巨擘 --- 大衛．休謨。道德作為一種規範如何可能呢？休謨在《人性論》中反省道：

在我所遇到的每一個道德體系中，我一向注意到，作者在一個時期中是照平常推理方式進行的，可是突然之間，我卻大吃一驚地發現，我所遇到的不再是命題中通常的「是」與「不是」等聯繫詞，

而是沒有一個命題不是由一個「應該」或一個「不應該」聯繫起來的。這個變化雖是不知不覺的，卻是有極其重大的關係的。因為這個應該或不應該既然表示一種新的關係或肯定，所以就必須加以論述和說明；同時對於這種似乎完全不可思議的事情，即這個新關係如何能由完全不同的另一些關係推出來的，也應當舉出理由加以說明。¹⁶

經驗主義者承認個別現象的存在，但是否認其中具有因果性，誠如他們所說的，

即使經歷了九十九次碰觸火焰而被燙到的經驗，我們仍不可能確認第一百次仍然如此。

休謨認為人類的知識領域可以分為兩種：一種是實然的領域，例如杯子之中有沒有水，這個命題非真即假，沒有例外。另外一種則是屬於應然的範圍，亦即

「事情應該如何」的陳述。休謨認為實然狀態導不出應然規範，應然是以「ought」

語句，實然是以「is」語句，我們不能因為某事實際情形如何，便率爾推定事情應該那樣。正如水往下流乃是一種經驗界的實然現象，它與人類性善性惡的命題毫不相關。如果休謨可以讀到《孟子》，他必然指責孟子邏輯的謬誤，「人性之向善，猶如水性之就下」這種論述僅有文學譬喻上的美感，完全缺乏論證的效力。

同樣的荀子認為人皆有趨利避害、自私自利的本能，這是一種實然的現象描述，

然而「性惡」卻是一種價值的判斷，從「目好色、耳好聲、口好味、心好利、骨體膚理好愉佚」的實然狀態，也推導不出「性應然為惡」的結論。¹⁷

16 [英]休謨：《人性論》，關文運譯（北京：商務印書館，1980 年初版），頁 509。

17 關於荀子混淆實然、應然的問題，蔡英文《韓非的法治思想及其歷史意義》一書中也提到，

荀子的性惡論「正確論之，是指人無法歸約情性而導致出邪惡之行為的結果，他就這邪惡的行為結果，論說「人之性惡」。由於在用語上，他把「本然」的語詞和價值之「應然」的語詞相混淆，

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休謨區分實然、應然語句的目的，旨在辨別事實與道德義務的不同，從法理學觀點來看，這個發現無疑具有嚴肅而且重大的意義，它放棄了「自然法特殊規則的真實性可以證明」的堅持，即使這些規則普遍為世人所信守。而這正是日後法實證主義的重要任務 --- 將道德劃出於法體系之外。法實證主義主張我們必須嚴格區分法與道德的差異，也就是「應當是這樣的法律」與「實際是這樣的法律」

兩者的差別。「不應當殺人」乃是一項道德誡命，「殺人者處以死刑」才能稱之為法律。¹⁸著名實證法學家哈特（H.L.A.Hart）曾經歸納實證法的五個命題如下：¹⁹

第一、法是命令。

第二、法與道德間並無必然之連結。亦即法是什麼，與法應該是什麼，應分開處理。

第三、對法概念的分析性研究是值得進行的，但它應與對法概念其它面向的研究，例如歷史的研究，社會學的研究，對法的評價等，分開進行。

第四、法律體系是一邏輯封閉之體系。法律裁判可以僅運用邏輯工具，不須參考社會目標、政策、道德標準等，直接由已預設之法律規則中演繹得出。

第五、對於價值（道德）的問題是無法透過理性論證加以討論決定的，也就是價值的不可知論（noncognitivism in ethics）。」

值得注意的是，這些命題並不完整體現在一人一家身上，而是各自散見在各家學說中。哈特特別強調只有第二個命題，也就是將法與道德脫鉤的工作，才是法實證主義的核心共識，一般稱為「分離命題」或「可分離命題」。其它命題甚至是可能錯的，如哈特與凱爾森均對第一個命題提出批判，反對將法單純視為是主權

致使他的「性惡論」顯得曖昧不清。」（台北：文史哲出版社，民國七十五年二月初版），頁 210。

18 儘管如此實證法學家極力區別這一點，但不可否認的，任何一種法規範都與道德一樣，具有強烈的應然特質，如 Dennis Lloyd 所說：「人類的法律依舊與道德一樣，均有『規範性』的特質，

因為它是在制訂行為的規範而不是陳述事實。譬如，法律中規定殺人，應當禁止，並得處以死刑，

它並不是在說明受法律制裁者的實際行為，……它也不是在預言國家將採取的行動，因為許多的

『殺人』可能是在豁免權的保護下實行。法律所作的，不過是為平民或官吏設定行為的準繩，並且（通常）表明這些條文如果遭人違反會在法律上引起什麼樣的制裁。……可是，法律與道德規範在另一方面卻迥然不同，它需要有某種程度的持續服從，因為倘若沒有這種特性，它就根本不能被稱作法律。相反的，一種道德規範，即使從未或很少被遵守，依然可以認為有效。」參閱《法律的理念》（台北：聯經出版社，2005 年 11 月初版），頁 86。

19 此說詳見顏厥安：《法與實踐理性．法與道德》，頁 59。又可參閱顏厥安：《憲邦異式---憲政法理學論文集》（台北：元照出版社，2005 年 6 月初版），頁 62。

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者的命令。

為了更進一步釐清法與道德的關係，哈特還建構了一套精巧的論述。他認為無論是法律規則或道德規則，行為者如果將自己視為接受規則指導的群體成員之一，並從此規則的觀點看待所有人的行為，那麼這個行為者對規則的態度即是屬

「內在觀點」。相反的有些人並不接受這種規則，但是他又不得在強制力的要求下屈服於，這種人對規則的態度即是屬於「外在觀點」。

就「內在觀點」而言，法律與道德不僅是紀錄和預測符合規則的行為，而且可以使用這些規則評價自己與他人的行為。由於我的行為具有普遍性與正當性，

因此別人也應當這麼做。無論是法律規則還是道德規則，只有公民普遍服從，才能長久存在，意即當公民從「內在歸點」接受它們時，它們才真正起作用，否則這些規則就會喪失其「正當性」和「普遍性」。強迫人們服從的規則是不會持久的，因此法律規則和道德規則都有內在性。

哈特將這種以「內在觀點」看待法律和道德規定稱為「第一性規則」，然而法律和道德的真正區別在於法的「第二性規則」，也就是承認規則 --- 法律的權威事實。在哈特看來，如果沒有第二性規則，就不會有法律規則，法律與道德的區別正是在第二性上顯現出來的。²⁰

這個區判無疑非常的重要，它使法律從道德之中脫離，但又並非處於對立或者毫不相干的狀態。許多人並不理解這一點，對於法律做出偏狹的見解，如先秦法家便將法律與道德視為絕對對立的規範，致使實證法一詞帶了某種反道德的傾向，從而招致許多嚴厲的批判。哈特的見解無疑讓實證法的內涵更加寬廣，簡單來說：實證法真正的目的於確認法律效力不受道德干預，而非剔除法律規則內在的道德性。

（二）自然法與實證法衍生之誤解與批判

承上所述，由於法實證主義旨在將道德與法律脫鉤，許多人乃理所當然地將自然法與實證法對立看待，事實上這些對立與誤解來自於一種表面印象，而非內在邏輯的必然。歸納其種類主要有四：

第一種錯誤的觀點認為：我們只能在自然法與實證法之間採取一個立場，反對自然法論者即為法實證主義；同理，自然法論者也絕對不可能成為法實證主義者。事實上反對法實證主義不必然非要採取某種自然法論的立場；而自然法論者

20 參閱哈特《法律的概念》第五章。

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也非沒有成為法實證主義者的可能。顏厥安先生即認為，想要推翻「只有實證法是法」的命題，並不需要尋求超越實證法之上的自然法，只需探討實證法的「開放性」，擴大法規範的範圍即可。同樣的主張「只有實證法是法」者，例如立法機關，也大可以以自然法理論，作為自己立法權威奠立的基礎。²¹

第二種錯誤的觀點認為：由於實證法極力區分「法」與「道德」的分別，甚至主張「惡法亦法」，因此他們是反道德者。事實上法實證主義並不否定道德力量與價值，它所強調的是，道德與法律不應互相混淆與干擾，但卻不排斥彼此在價值或目標上的一致，甚至只要透過立法程序，我們也能將道德誡命轉為法律規定。

更進一步分析，即使實證法重視「實然」語句分析與規定，但其根源價值仍是一種「應然」的追求。我們可以反問：如果沒有「不應該殺人」的信念，我們又何以要製訂「殺人者死」的法律？²²可見法律上的實然語句僅是一種文法邏輯的表現，真正支持它的仍是本於人類智性中不可證明、不可取代的應然信仰。

第三種錯誤的觀點實源自於歷史發展的刻板印象。許多人將「自然法/實證法」之別，作為區判「成文法/不成文法」以及「人治/法治」的標準。尤其中國長期以禮教治國，而禮即是一種自然法的表現形式。影響所及，他們認為如果當年能夠繼承法家的實證法路線，中國或者能夠培養出法治風氣，或者至少能夠更加快速地轉型成為現代法治社會。由於近代中國的衰頹，這種期待無疑隱含許多歷史情緒在其中。遺憾的是，這種想法既不確實，也混淆了自然法與實證法的內涵。蓋「自然法、實證法」的目的在於設定一個框架，藉以決定什麼規範可以列入法體系之中。至於法律成文與否，那是法律表現形式的問題，與「自然法/實證法」的信仰無關。

一個成文憲法國家如果信奉某種超越性的價值，諸如人權、自由、平等，並將之置於法律之上，認為這些信念的效力大於法律，那麼這個成文法國家即是自然法的追隨者。同樣的在一個人治的國度中，獨裁者既然可以憑藉個人意志隨時推翻法律規定，那麼分辨哪種規範屬於法的範疇已非重點。他既可假借道德名目

21 參閱顏厥安：《法與實踐理性》，頁 13。

22 關於道德對於法律判斷的影響，Dennis Lioyd 曾舉一例說道：「法院關切的是法律的內容如何而非法律應當如何，但並不意味法律可以不受道德非難，假如它應受非難的話。我們也沒有理由推測，因為實證主義者否認價值系統可以證明為真實，即使他知道他無法證明它們的正確性。」

《法律的理念》，頁 101。

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而殺人，同樣的也裝模作樣，量身制訂出一部成文法律，間接達到恣意的目的。

反正在政體上，他既已經超越了法律，實質法律為何已經不是重點。簡單地說：

信奉自然法的社會不一定傾向於人治，而實行實證法的國度也不必然走向法治。

最後一個難解的問題是：法實證主義是否更易造成獨裁政權的出現？由於早期的法實證主義者如奧斯汀（John Austian）、韓非等人均將法律理解為「主權者的命令」，因而「法實證主義」一詞往往也與「極權主義」聯想在一起。最明顯的例子，即是二戰大戰期間納粹對於猶太人的迫害，德國人將服從法律的視為天經地義的行為，在「惡法亦法」的信念下，舉國乃為之瘋狂。經歷過慘痛的二次大戰，世人開始反省整件事情發生的始末源由，而十九世紀以來盛行的法實證主義也就成為檢討的主要對象。

如阿德勒（Adler）在《六大觀念》一書中，就指出了法實證主義對於專制政治的辯護，往往是不知不覺的，他們一開始時便已犯了基本而且重大的錯誤：

那項基本錯誤在於置法律優先於正義而且比其重要，而不是正義比法律優先或重要。他們不把自然正義視為人製法律流出的源頭，反而認為剛好相反。他們認為實證法律，亦即由人所制訂的國家法律，乃是正義的唯一來源，而且決定當個人與他人以及個人與社區本身一旦有關係時個人所應該或不應該的行為。

有關法律與正義的關係，究竟孰先孰後。這兩種互相衝突的觀點已分別被稱為自然主義者的觀點（the naturalistview）與實證主義者的觀點（the positivist view）。……對他們而言，實證法律 --- 由人所製訂的國家法律 --- 提供了唯一歸約性的應當行為，人類要被迫去服從。根據他們的看法，沒有一件行為是正義的或不正義的，除非由實證法律所要求或禁止的行為才有所謂的正義或不正義。²³

又

奧斯汀本人以及二十世紀時，跟隨他的法律學實證主義者，並不認

23 Mortimer J. Adler：《六大觀念》，蔡坤鴻譯（台北：聯經出版社，民國七十五年四月初版），頁 212。

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為他們自己是絕對政府或專制政府的護衛者。不過，他們就那樣 --- 也許不像他們的前驅者一樣明顯地表達他們的觀點，但至少隱含地表示出他們的意思。

對自然權利、自然道德與自然正義的否定，不僅導出單單人製法律即能決定正義與不正義的行為的實證主義者之結論。它而且導出一個附帶的結論 --- 亦即強權就是權利。這就是絕對政府或專制政府的真正本質。²⁴

又

如果國家法律是衡量正義的唯一標準，那麼就沒有方法可用來衡量實證法律的正義與不正義。甚至只提及「正義的實證法律」，就是一種重複的贅詞 --- 更壞的說：就是一種自相矛盾的條文而已。

它們所規約的，就成為正義的行為；它們所禁止的，就成為不正義的行為。²⁵

這些指責似乎無可否認，根據「某些」法實證主義者的觀點，服從法律是正義的，而國家擁有制訂法律的權力。那麼一旦上位者出現問題，社會自然也就跟著墮落。因為這個緣故，二戰之後人們重新反省：如果每個人都有守法的義務，

那麼完全別除道德於法律體系之外，恐怕是項危險的作法。我們固然可以再次援引道德律使它法律化，但是這種作法往往緩不濟急，獨裁者更不會如此希望。一旦人們習慣於服從權威，根深蒂固以為「法律即正義」，則極權政治的幽靈恐將復返。

但是這樣的指責也非完全無法回應。英國法學家同時也是律師的 Dennis Lloyd 在《法律的理念》一書中指出，主張法律實證主義導致獨裁政治乃是一種

「明顯的錯覺」。無論是從經驗主義、法律分析哲學盛行的英語世界來看，民主價值在此均獲得了相當徹底的承認與實施。反而是提倡理性主義、自然法思想濃厚的歐陸國家，才是德國納粹主義與義大利的法西斯主義的地盤。尤其是黑格爾等哲學家，他們將國家視為最高的價值，大大鼓勵了適合於集權主義的法

24 同上註，頁 214。

25 同上註，頁 215。

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