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多批判也就流於膚淺與表象。事實上除道家之外，諸子幾乎都認同「刑罰乃是維 持社會運作的必要產物」，而無任何人否定刑罰價值，差別在於它應該被放在何 種序列，以及賦予多大的強度？為了解析這個複雜議題，以下我們將分成四部 分：包括刑罰的正當性來源、刑罰的人性論基礎、諸子對於刑罰態度，以及刑罰 應有的強度等，探討諸子關於正義的理念，如何在此化為最終的實踐。
一、刑罰的正當性來源
（一）正義的滿足
刑罰作為法律的最後手段，旨在維繫法律的尊嚴，確保正義的實現。這種「正 義的滿足」可從主觀、客觀兩個層面考量。所謂「主觀層面」乃指受害人與加害 人之間的衡平心理，當我受到他人不正義的對待時，內心必然希望對方付出同等 代價，藉以彌補自己所受的損害。這是每個人與生俱來的直觀法感，所以說它「主 觀」，原因在於這種補償牽涉到了被害者人的價值判斷，例如一句毀謗侮辱的話，
豁達大度者或可一笑置之，絲毫不以為意。但某個時候它也可能引起軒然大波，
最後透過高額的賠償金額弭平紛爭。並非「人格」有何客觀價值標準，而是「我 如何認知自己」的態度致使結果產生極大的差異。這種主觀層面的效力僅止於事 件當事人，它是兩人之間的正義衡平，今日民事案件多半屬於這一類，因此任何 補償行為都只存於受害者與加害者之間，不關於案件以外的其他人。
另外一種「客觀層面」的正義滿足，則是著重普世價值的保障。它所要維繫 的不單只是受害人的法益與情感，更是社會全體成員所應遵循，而且認為必須透 過法律力量加以保護的價值。《刑法》公訴罪的理念即是建立在此思考之上，即 使受害人原諒或者心甘情願地接受對方行為，國家仍應主動展開訴追，維繫法律 正義的尊嚴。
由於刑罰具有上述兩種意義，因此先秦諸子普遍認同刑罰有其存在的正當 性。以強調仁恕的孔子為例，他同樣承認「應報」乃是維持法律正義的基石，而
「正直」更是法律執行的核心價值。166如孔子稱讚顏回「不遷怒，不貳過」（雍
166 如《論語．微子篇》載：「柳下惠為士師，三黜。人曰：『子未可以去乎？』曰：『直道而事人，
焉往而不三黜？枉道而事人，何必去父母之邦？』」
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也），以理推之則「遷怒」固然不可，但是「當怒之怒」似乎則在允許範圍。此 處語意或者不甚明朗，孔子在另外一處回答「以德報怨」問題時，就更明白提出
「以直報怨，以德報德」（憲問）的原則，很大程度肯定正義前提下的「應報觀」。
國家基於維護秩序公義的立場，假如孔子反對設置刑罰，實在難以想像將如何落 實這樣的理念。
問題在於刑罰正義的界限到底應當如何劃分？以今天眼光來看，「過猶不及」
的法律本身就是不正義的，因為「適當、均衡」正是正義的內涵。然而在人性尊 嚴概念尚未成熟的時代，刑罰往往建立在「以牙還牙，以眼還眼」這種直觀而又 強烈的手段上，而諸子的差別就在「應報程度」上顯現出來。例如相信人性具有 教化可能的儒家，必然傾向「輕刑」甚至「無刑」的主張；至於認為人性都是樂 賞畏罰，自私自利的法家，則是不斷強調「嚴刑」的重要。無論是寬是嚴，重點 在於他們普遍相信「懲罰」行為本身是正義的。比較特別的，以「結果效益」為 導向的功利主義學派，他們顯然並不如此認為，如邊沁在《道德與立法原理導論》
論「不適於懲罰的情形」一章中說道：
一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總 和，因而首先要儘可能排除每一種趨於減損這種幸福的東西，意即 排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功 利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的 惡。167
西方功利主義認為所有「懲罰」本身都是「惡」的，「應報」行為所以被允許，
只是因為它是排除其它更大之惡不得已的選擇。因為這個緣故，邊沁成為「反對 死刑」的倡導者，他認為死刑對於整個社會沒有任何效益，受害者不得復生，而 受刑者也永無改過以及奉獻社會的可能。在功利結果的計算下，邊沁甚至得出一 種類似儒家的觀點，認為我們如果可以使用教育方式就達到防止犯罪的目的，那 麼即使是刑罰，也就不是那麼絕對的必要。168
當然這是邊沁個人功利計算的結果，他與儒家終究有著本質的差別，孔孟所 以主張教化取代刑罰，乃是根據「道德自省」等倫理信念。至於邊沁的觀點，則
167 邊沁：《道德與立法原理導論》，頁 216。
168 邊沁：《道德與立法原理導論》，頁 223。
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是透過結果效益的計算。此中認知的差別，乃是我們必須注意的地方。
（二）秩序的維繫
刑罰存在的第二個正當性理由，即是維繫群體秩序的穩定，這點乃是法家學 派最重視的一環，也是歷來集權主義者最在意之處。事實上沒有人會否定「穩定 秩序」的價值，各家學派的差別在於「它應該被放在第幾序位考量」。對於儒家 而言，如果一個團體僅有絕對的秩序，但卻喪失了根本的核心價值，顯然是個錯 誤的發展，所謂「齊之以政，導之以刑，民免而無恥」（為政）。對於孔子而言，
人之所以為人在於我們能夠實現自我的價值，而非僅是如螞蟻、蜜蜂般為了秩序 而秩序。如果這種秩序並非來自道德的發用，反而讓人喪失了此種理性的追尋，
無疑乃是本末倒置的行為。
不過隨著戰國時代到來，由於社會崩解毀壞的情形日益嚴重，人們對於刑罰 正義的關注幾乎都落在「秩序維繫」面向。如荀子在〈宥坐篇〉中談到孔子為魯 攝相，朝七日而誅少正卯一事。顯然荀子認為這是正當而且必要的舉措，他以「湯 誅尹諧，文王誅潘止，周公誅管叔，太公誅華仕，管仲誅付里乙，子產誅鄧析、
史付」為例，認為此七人「皆異世同心，不可不誅也」。孔子誅少正卯一事若非 荀子捏造，不然就是後世的誤傳，許多學者均已同意此事應非孔子所為，然而它 所代表的意義，則是儒家對於刑罰的關注，已從教化層面移轉至秩序的要求。
儒家已是如此，對於抱持「秩序即正義」的法家，更是奉行此點為金科玉律。
遺憾的是他們極端的作法，也讓中國法律文化走入了歧途，成為一個標榜「刑治」
的學派。人們為了法律所欲締造的秩序，無限制地被迫拋棄各種基本權利，徹底 成為國家意志運作的機器。儒家猶然讚美隱居之士，法家則是真正讓人無所遁逃 於天地之間。就這樣，個人的價值逐漸消融瓦解在群體的概念之中，整個社會也 逐漸往獨裁一途位移，為日後中國第一個大一統帝國張本。
（三）聖言量的保證
刑罰存在的第三個正當性基礎，則是透過聖言量的保證而來。「聖言量」乃 是佛教用語，意指在人類智識、理性無法觸及的領域，基於對言說者的信任與尊 敬，因而衷心承認某個信念是真實的。它是一切知識的起點，一座無可動搖的城 堡。我們的任務不是檢驗聖言量的內容，而是在肯定其存在的前提下，演繹出其 它相關法則。
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從這個角度來看，我們其實不必大費周章討論刑罰何以是正當的，因為透過
《五經》以及聖人之教，聖言量已經足夠保證刑罰的價值。許多學者質疑儒家沒 有法治觀念，甚至以孔子「聽訟吾猶人也，必也使無訟乎」一語，主張孔子否定 法律的存在。169 事實上這是不可能的事情，對於儒家而言，任何事物一旦列入
《五經》之教就已獲得權威的地位，儒者的任務從來就不是質疑《五經》，而是 根據它的內容作為自己信念的基礎，而《尚書．呂刑篇》早已確認刑罰的價值：
乃命三后，恤功于民：伯夷降典，折民惟刑；禹平水土，主名山川；
稷降播種，農殖嘉穀。三后成功，惟殷于民。士制百姓于刑之中，
以教祗德。穆穆在上，明明在下，灼于四方，罔不惟德之勤。故乃 明于刑之中，率乂于民棐彝。典獄非訖于威，惟訖于富。敬忌，罔 有擇言在身。惟克天德，自作元命，配享在下。
〈呂刑〉據傳為周穆王訓示呂侯之辭，其中提到周人所用刑法乃上天命伯夷 所作，用以管理廣土眾民，其中多有理性進步的觀點，如其言「典獄非訖于威，
惟訖于富」，意指審判的最終目的，並不是為了懲罰民眾，而是以造福民眾為目 的。文中諄諄告誡執政者刑罰必須謹慎施用，所謂「哲人惟刑，無疆之辭，屬于 五極」，只有明智的人才能主持刑法，因此審判無窮無盡的口供，必須要能合乎 五刑的公正之道。
由此可證先王既不排除刑罰的存在，推崇《五經》的儒家自然不可能否定之。
即使是最提倡仁心仁政，不嗜殺人者能一之的孟子，他也曾經引用〈康誥〉「殺 越人于貨，閔不畏死，凡民罔不譈」之語，（萬章下）認為我們對於強盜可以不 待教化而逕行誅殺。170
儒家如此，具有天志鬼神強烈信仰的墨子更是這般。墨子同樣推崇三代聖王 與《五經》言教。他時常援引聖王聖典，作為「刑罰」存在的正當性來源。171墨
169楊鴻烈《中國法律思想史》以「道之以政，齊之以刑，民免而無恥」之語，認為「孔子雖不破 壞法治，卻不滿足於法治。」；又以〈顏淵篇〉「聽訟吾猶人也，必也使無訟乎」之語批評孔子「簡 直不承認法律的必要性。」，顯然誤將「刑罰」理解為「法治」，從而將「禮治」視為「法治」的 對立。頁 48、49。
170 《孟子．萬章下》。
171 此例甚多，如〈尚同上〉云：「古者聖王為五刑，請以治其民。譬若絲縷之有紀，罔罟之有綱，
171 此例甚多，如〈尚同上〉云：「古者聖王為五刑，請以治其民。譬若絲縷之有紀，罔罟之有綱，