國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
考察兩家法律思維的發展流變，則中國社會人治思想盛行之因，可能恰好與上述 見解完全相反。
一、關於「人治／法治」的省思 --- 制度與人的論爭
社會乃是由眾多個體所組成，法律的功能即是將零散、不和諧的個人置入某 種秩序結構之中，使無序得到規律，延長社群組織的存續。人創造了制度，而制 度也保障了個人，一個必然的問題是：在「制度」與「人」之間，我們應當將何 者置於價值結構的頂端？處於今日法治社會，我們多半會同意「制度」遠比「個 人」更重要，開明專制固然可以產生積極而有效率的統治，但是依賴於個人的結 果，將使制度功能大幅萎縮。一旦繼任者不再具備領袖魅力與領導才能，這個國 家崩毀的速度，往往也超乎我們想像。法治社會所以被人推崇，原因在於透過完 整理性的法律制度，個人尊嚴可以獲得保障，行為結果也能得到合理的預測。如 此不僅公平正義價值得以實現，而暴政對於社群的破壞力也將降到最低。這種以 客觀制度為根本的管理模式，即名之為「法治」。
與法治一詞相對的則是人治社會，在今日「人治」意味著一種否定客觀制度，
有權者可以恣意妄為的權力結構。事實上這個詞彙最初並不帶有負面的意義，而 是用以凸顯人在制度中的主體性地位。社群制度就像一部機械，儘管它可自己運 轉，但指揮者是人，而機器服務的對象也是人，機器本是為了人而存在，而非為 運作而存在。人治主義者相信只要能夠找到適合的領導人，社會機器就會順利而 有效率的運轉。反之，空有優良的結構而無適當的領導人，則無論多麼精密的機 器，仍然不能保障社群生活的幸福。人治主義是超人的哲學，它所發揮的力量，
遠非法治社會能比擬。今日我們所以選擇「法治」，並非法治社會沒有任何缺點，
而是基於一種機率的考量，蓋超人的領導固然讓人嚮往，但是一旦發生錯誤，則 其結果之嚴重往往也讓我們無法負擔的 --- 而這種情形確實時常發生。
（一）「人治/法治」的概念演變歷程
亞里斯多德在《政治學》一書首先提出「人治/法治」的區別，亞氏認為在 平等人民所組成的城邦中，如果將一人凌駕於全邦人民之上，對某些人而言是不 自然也是不平等的，原因在於按照自然原則，天生平等的人必然具有同等的權利
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
與同等的價值。舉例來說，在名位方面以同樣的方式對待不平等的人，或以不同 的方式對待彼此平等的人，就好比是給體質不同的人以同等的衣食，或者給同等 體質的人以不同等的衣食，結果只會害了人們的身體。
從這個立場出發，由於統治者並不比被統治者具有更多的權利，所以應該由 大家輪流統治和被統治，而這種制度或者安排就已屬於法律範圍了，換句話說「法 治」比任何一位公民的統治更為可取，「崇尚法治的人可以說是崇尚祇由神和理 智來統治的人，而崇尚人治的人則是在其中摻入了幾分獸性；因為慾望就帶有獸 性，而生命激情自會扭曲統治者甚至包括最優秀之人的心靈。法律即是摒絕了慾 望的理智。」80
對於亞里斯多德而言，法治包含了兩重意義，包括：已成立的法律獲得普遍 的服從，以及這個大家所服從的法律本身，已是一種制訂良好的法律。由此可知
「人治/法治」這個命題最早的爭點與今日並不相同，在亞里斯多德的思路中，
它被劃入平等以及情慾的範疇考量，當每個人都具備同等資格時，我們應當讓大 家都有分享權力的機會，如此不僅合乎正義的原則，也讓理性得到最大的發展。
亞里斯多德之說顯然有意針對柏拉圖而發，柏拉圖早年提倡哲人政治，他認為人 有金銀銅鐵之別，領導者應由哲王擔任，傑出的領導者才是影響團體的關鍵，這 是柏拉圖式的人治主張，儘管他在日後改變了這樣的想法，並於〈法律篇〉承認 了制度的重要性，但是在柏拉圖心中，人治並無負面意涵也非恣意的代名詞，而 是基於根據人性本質性差異而來。
在中國最早使用「法治/人治」概念的則是梁啟超先生，梁氏認為我國法治 主義之興，萌芽於春秋初年而大盛於戰國末年。他將當時政治主張分為「放任主 義」、「人治主義」、「禮治主義」、「勢治主義」四種，並宣稱此「四者皆不足以救 時弊，於是法治主義應運而興焉」。81梁氏認為儒家主要透過聖賢在位以及禮樂 教化，用以移易天下風俗，進而產生普遍的道德秩序，是以儒家深信「非有健全 之人民，則不能有健全之政治」，對於這種政治主張，梁氏名之為人治主義。82在 此同時他也特別強調儒家「人治主義」與「英雄崇拜」的差別，認為儒家推崇這 種制度的原因，並非由於個人的因素，而是源自法度的考量。因此「儒家崇拜古
80 亞里士多德：《政治學》，顏一、秦典華譯（台北：知書房出版社，2001 年 1 月，初版），頁 132。
81 梁啟超：《飲冰室合集》第二冊，《文集之十五》，頁 69。
82 同上註，頁 72。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
聖人者，非特簡單膚淺的人治主義，而實合人治法治以調和之者也。」83
無論梁啟超先生的說解是否正確，但可以確定的「人治」一詞在他使用的語 脈中具有較為正面積極的意義，遺憾的是由於後人的誤解，以及「人治」本身容 易給人負面的印象，今日「人治」乃成為了落後、專制、缺乏制度概念的代名詞。
84正如馬小紅先生《禮與法：法的歷史連接》一書所說：「梁啟超用『人治』總 結儒家思想是恰當而全面的。可惜的是後來學者只究其一點，將梁啟超所構建的 儒家『人治主義』變成單純地『個人崇拜』和『權力崇拜』，全然不顧儒家人治 主張中所強調的統治者的自律、人民的健全和調和人治法治的內容。這種只知其 一，不知其二，或者是不顧其二的作法致使學界很長的一個時期內對儒家人治思 想採取了片面的消極的評價。」85
由於「人治」負面語境成形已久，堅持使用原義不僅曲高和寡，同時也不足 以突顯出本書所要達成的批判工作，因此以下使用「人治」時，並非柏拉圖或梁 啟超式的概念，而係指稱個人凌駕於制度，在上位者可以依循自己的意志，恣意 改變制度規定之謂。同樣的，這裡所說的「法治」也非希臘時期素樸的意涵，而 是人民與行政機關皆居於理性、正義的制度之下，彼此行為均需「依法施為」的 一種政治型態。
（二）由「自然法/實證法」衍生的「人治/法治」論爭
「人治/法治」乃是政治體制的問題，「自然法/實證法」則是法規範歸類的模 式，兩者在性質上既不衝突，也不存在邏輯推導的關係。一個具有完整法律制度 的法實證主義的國家，仍有可能走向人治獨裁的道路，如納粹修改《威瑪憲法》
迫害猶太人一樣，掌權者仍然可以透過「合法」程序，恣意變更法律以滿足私欲；
同樣的在自然法思想瀰漫的國度中，上位者也能因掌握道德、宗教解釋權，將自 己凌駕於法律之上，一如傳統禮教社會中的君王。
83 梁啟超：《飲冰室合集》第九冊《專集之五十．先秦政治思想史》，頁 78。
84 中國大陸自一九七九年以後，由於政治壓力逐漸解禁，思想不再處處受限於馬列主義，因此 開始出現許多關於「人治/法治」議題的研究，顯示學者逐漸又將目光置於中國法學與現代社會 的互動，如張晉藩〈人治與法治的歷史研究〉（《法學研究》，1979 年第五期）；張國華〈略論春 秋戰國時期的人治與法治〉（《法學研究》，1980 年第二期）；高格〈中國歷史上的人治與法治〉（《人 治與法治問題討論集》，群眾出版社，1980 年）；段關秋〈試論秦漢之際之法律思想的變化〉（《法 學研究》1980 年第五期）。 此處以「1979 年」為斷限，係參閱張瑞雪：《秩序與人：先秦儒家法 思想新論》，西北大學博士論文，2006 年 4 月，頁 4。
85 馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》（北京：北京大學出版社，2004 年 8 月初版），頁 91
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
這個情形顛倒之後仍是如此：自然法並不會妨礙法治社會的建立，例如在今 天，我們的法律體制無疑偏向實證法型態，法官僅能依法審判，任何人都不能片 面援引宗教、道德干涉法律的運行。但是我們也非全然承認「惡法亦法」，以為 凡是經過程序正義認可的規則，即具備了實質的正義。正如第二節中指出的，即 使擁有民意以及程序正義作後盾，一道不正義的法律仍然可以透過大法官的解釋 被宣告無效。
這些例子說明了「自然法/實證法」與「人治/法治」本是兩組平行的概念，
它們既可以任意搭配，彼此也無發展的邏輯關係。由於歐洲自十八世紀以後法實 證主義思想盛行，中國則是長期滯留在以儒家禮教思想為主的自然法型態，許多 人將近代中國的落後，歸咎於儒家「重禮輕法」的結果，從而得出法家實證法思 想更有利於建立一個法治的社會 --- 這點顯然是種謬思與錯解。
這個錯誤連結的轉折點在於，儒家認為執政者的道德品格才是決定國家治亂 的關鍵，因此「法律」並未取得獨立絕對的地位，在「法」之上還有「禮」作為 協調變更的機制，如此一來有權者往往可以透過對於道德的解釋，變更現有的法 律規定，連帶的也削弱了人民對於法律體系的信任，如楊鴻烈先生《中國法律思 想史》云：
孔子雖不破壞法治，卻不滿足於法治，如《論語‧為政》說：「道 之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。」
〈衛君〉說：「禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。」
〈衛君〉說：「禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。」