第四章 美、歐、日商因應大陸智慧財產權侵 害處理機制與措施
大陸於2001 年加入 WTO 後，開始以 TRIPS 的內容作規 範；然而世界各國不斷指責大陸對智慧財產權欠缺保護，2007 年4 月美國公開指控大陸對智慧財產權保護不力，8 月首次提 出成立專家調查小組，遭大陸駁回；9 月美國第二次提出要求，
獲WTO 同意，設立了一個專門調查小組，調查大陸對電影、軟 體等智慧財產權保護情況，為期六個月，歐盟、日本、台灣、墨 西哥、阿根廷等地區其後也以「第三方」身份參與調查、陳述觀點 2007 年 7 月歐盟駐北京代表團則聲明，希望藉由與大陸 進行結構性的雙邊會談，針對藥品、汽車、電子、通訊以及軟體 及視聽設備等方面的侵權行為深入協商，由討論結果強化大陸 法令規章的規範，以使歐洲各國企業得以在大陸經商不受仿冒 的困擾。歐盟商會指出，儘管大陸在加入WTO 前後，曾修改或 公布諸多相關法令，其中包括最重要的智慧財產權法案，但是 卻無法落實法令規定。
2008 年 11 月，法國智慧財產權律師協會（CNCPI）與 中華全國專利代理人協會（ACPAA）共同舉辦了中法智慧財產 權研討會，在此次的會談中，大陸特別提出依國際公約所修訂 的國內法，如著作權法，計算機軟件保護條例等，法國代表也 期許隨著這些法令的頒布實行，能真正落實智慧財產權在大陸 的保護。
日本特許廳則於 2008 年 4 月 11 日公布了 2006 年日本 企業製品遭仿冒的實況調查報告，日本擁有專利產品的企業當 中，有七成遭到大陸仿冒，2006 年仿冒受害情形比 2005 年嚴 重，而且還有增加的傾向。特許廳每年也會針對擁有商標權的日 本企業，調查其產品在國外遭仿冒的情形，在這次的調查中，
共有3,717 家企業配合作答，其中有 23％，約 856 家的日本 企業是仿冒品、海盜版的受害者，受害企業的比例比2005 年增 加1％。
以國家和地區來分，約有七成的日本企業指出，其產品是 在大陸遭仿冒、製造、銷售，這是自1996 年度首次調查以來，
遭侵權比例最高的一次。日本各企業紛紛指出，大陸是仿冒品的 生產據點，尤其以廣東省、浙江省、上海市等出口方便的沿岸大
都市為主，仿冒品有三成是在大陸國內銷售，而最大出口對象 則是日本，日本市場也消費了14％的大陸製仿冒品。
對於大陸的仿冒問題，有 29.9％的日本企業表示，今後 將針對大陸加強防止仿冒對策。日本政府也將配合派遣防止仿冒 專家到大陸，加強取締和法律上的規範。因此，2008 年 9 月 、 11 月及 12 月，日方密集地派遣代表前往杭州及上海舉辦研討 會，希望能藉由日本專家的經驗，幫助提升大陸在智慧財產權 相關法令的實施與進步。
綜觀美、歐、日等國對大陸智慧財產權保護的批判，可分為 以下兩大原因：
一、立法不周：
美、歐、日等國普遍 認為， 大陸 法制體系不夠完善，許多法 律、解釋的文義不清，對於侵權行為累犯未能設加重處罰的規定 使智慧財產權侵害情形日趨嚴重。而反壟斷法的規定在實務上如 何涵攝應用與解釋，則是未來觀察重點。
二、執法不力：
大陸公開販售各種侵害智慧財產權的商品，包括各種盜版 電影、卡帶、CD、影碟等，及其他貼有商標的廉價仿品，盜版情 形嚴重，甚至有集中市場公開販售，嚴重侵害正版權利人的權 益。
美、歐、日等國認為大陸的行政查處與司法審判程序繁瑣冗 長，尤其外商在大陸進行訴訟十分不便；而各地對於侵害智慧 財產權的執法標準不一，對法令解釋的判讀也不同，造成執行 效果不彰。
美國希望透過WTO 成立調查小組對大陸施壓，另一方面 也希望藉此增加發展中國家的成員國對TRIPS 協定負擔更多額 外的義務，這與TRIPS 協定第 1 條，關於各成員有權在其各自 的法律制度和實踐中確定實施 TRIPS 協定的適當辦法的規定，
嚴重悖離。但在經濟貿易制裁的強烈手段下，各發展中國家，包 括大陸在內，無一能不屈服，大陸也展開一連串對智慧財產權 修法與執法上的改革行動應對。此外，美、歐、日分別就大陸反 壟斷法進行了各種研究，也對內公布了因應的指導文件制定
（詳請參見下頁），而大陸 為了貫徹反壟斷法的方針和目的，
給予反壟斷法明確的執法依據，也需要借鑒已開發國家的先進
經驗，根據反壟斷法的立法精神與目的，制定更清楚完整的規 定。對此台灣有必要持續觀察各方發展，以隨時準備應對。
本章分為二節，依據 2008 年及 2006 年 WTO 舉行之貿易 委員會會議記錄，分別介紹上述美、歐、日商對大陸智慧財產權 立法與執法上的批判及檢討意見。
第一節 美、歐、日等對大陸有關 TRIPS 之檢討及 意見
一、反壟斷法
（
一 ）美國
WTO 於 2008 年及 2006 年貿易委員會會議記錄中，並 未針對大陸反壟斷法特別提出意見；但實際上，美國對大陸反 壟斷法持續進行了許多解讀與研究，以避免美國企業在大陸因 反壟斷法受到不當箝制或被阻礙發展。例如：美國的聯邦貿易委 員會和司法部聯合發布了「智慧財產權授權的反壟斷法指南」 。1
（二）歐盟 依據
WTO 於 2008 年 10 月 17 日舉行的貿易委員會會議 紀錄
2 ，歐盟對大陸在反壟斷法方面有關 TRIPS 的檢討與意見如 下：
大陸甫施行的反壟斷法第 55 條規定，提到有關「智慧財產 權濫用」（ abuse of intellectual property rights ），大陸是 否能解釋此一概念在實務上如何應用？而此一規定是否超出 TRIPS 第 31 條 （ k ） 項 有 關 強 制 授 權 （ compulsory licensing ）與第 40 條有關競爭（ competition ）的解釋範圍 ？ 大陸是否能確認反壟斷法的制裁規定能釐清「濫用」的概念？
2006 年 10 月 6 日 WTO 貿易委員會記錄，歐盟對大陸在 反壟斷法方面有關 TRIPS 的檢討與意見如下：
歐盟樂見大陸支持 2006 年 9 月 9 日中歐第 9 次高層會議 所提出，在公平、合理、無不平等待遇的自由貿易條件下進行技 術移轉之決議。歐盟期待中國鼓勵企業依據市場自由貿易規則進 行並使用他人的技術。
（三）日本
2008 年 10 月 6 日 WTO 貿易委員會記錄，日本對大陸在
1 對於大陸的反壟斷法，歐盟制定了「技術轉讓規章」，日本則制定了「專利和技術秘密授權協議 中的反壟斷法指導方針」。
2 These submissions were circulated in documents IP/C/W/518.
反壟斷法方面有關 TRIPS 的檢討與意見如下：
1. 大陸反壟斷法將於 2008 年 8 月施行，請提供立法背景相關 資料，及該法中有關智慧財產權保護方面的摘要。
2. 反壟斷法第 55 條規定：「經營者濫用智慧財產權，排除、限 制競爭的行為，適用本法」。何謂「濫用智慧財產權」？認定標 準為何？
二、專利法
（一）美國 依據
WTO 於 2008 年 10 月 27 日舉行的貿易委員會會議 紀錄，美國對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意見如下 ： 1. 美國持續對大陸有關智慧財產權的保護與執行加以觀察
認為大陸與其他 WTO 會員國堅守保護智慧財產權的相關規 定非常重要，美國也瞭解大陸保護國內企業所立的政策有其 必要性，同時希望大陸在這些政策上能確保不會傷害非大陸 的智慧財產權人權益，或抵觸 WTO 的相關規範。另一方面，
美國持續檢視在美國海關查獲的侵害智慧財產權的大陸商品 等相關證據發現，自 2001 年大陸加入 WTO 起，每年在美 國海關發現的大陸仿冒品也逐年增加， 2008 年扣押的仿冒 品中有 85% 是來自大陸。
2. 仿冒品和侵權商品進口美國只是問題的其中一部分，美 國企業不斷指出，在大陸發生的侵權問題狀況亦十分嚴重，
需要投入越來越多的人力去處理在大陸層出不窮的侵權爭議 ， 例如販售侵權商品、連結到侵權網頁。大陸司法審判也出現許 多在大型量販及零售市場銷售仿冒品與侵權商品的案件，且 侵權的範圍廣泛，包括製藥、電子、電機、電池、工業設備、玩 具…等。美國也對這些在大陸製造的各種黑心仿冒品外銷世 界各地將直接危害消費者的健康及安全感到憂心忡忡。
3. 美國對於大陸規定所謂的「大陸知名品牌商品」不需經過 品質檢測，也十分憂慮，希望能進一步瞭解大陸此項免除檢 測的範圍，及如何認定「大陸知名品牌商品」之具體標準。
4. 美國期待大陸對上述問題善意回應，並能和大陸在雙邊 商業貿易委員會及其他雙邊組織架構下，持續就智慧財產保 護議題展開廣泛合作。
2006 年美國對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意
見如下：
1. 被扣押或沒收的商品或原料，是主要（principally ）或專門
（ exclusively ）用來製造侵權或仿冒品的？或者有其他標 準？
2. 承上，被扣押或沒收的商品或原料，會被銷毀或拍賣，或在 特定市場重新被販售？
3. 請大陸提供 2005 年及 2006 上半年因民事、刑事、行政程序 被認定侵權的商品或原料，遭銷毀的數量及相關資訊？
4. 取得法院訴前禁令（ preliminary injunction ）的程序為何 ？ 特別是在立案前，如何取得訴前禁令？
5. 大陸專利法第三次修正內容提到：若大陸管理專利工作的部 門認定侵權行為成立，可立即責令侵權者停止侵權行為；若 侵權情節嚴重（ serious ），還可以銷毀特定（ specially ） 用來製造侵權物品的產品與設備。這規定與 TRIPS 第 46 條規 定法院可以將所扣押用來生產侵權物品的設備裁定予以銷毀 類 似 。 請 大 陸 說 明 大 陸 專 利 法 修 正 案 中 「 特 定 使 用 」
（ specially used ）與 TRIPS 第 46 條所規定的「主要使用」
（ the predominant use of which ）有何不同？何謂「特 定」（ specially ）？何謂「嚴重」（ serious ）？大陸專利法 規定的「產品與設備」（ products and equipments ），與 TRIPS 第 46 條所規定的「原料及工具」（ materials and implements ）有何不同？
6. 大陸專利法第三次修正內容第 48 條規定，若專利權人沒有 正當理由三年未實施其專利，則得核准他人申請的強制授權 。 核准的標準為何？
7. 大陸專利法第三次修正內容中只提到法院得扣押或沒收侵權 的原料和工具，但沒有提到法院得銷毀用來侵權的產品與設 備；大陸法院是否能如 TRIPS 第 46 條之規定責令銷毀侵權 的產品與設備？
8. 大 陸 2004 年 理 事 會 中 曾 表 示 國 家 藥 物 食 品 監 督 管 理 局
（ State Food and Drug Administration ）將調查專利核 准及藥品核准的相關程序，請提供調查結果，並告知 WTO 會員如何取得相關報告？
（二）歐盟
2008 年歐盟對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 歐盟代表指出，雖然大陸在智慧財產的保護措施上持續努力 ， 例如擬定 2008 年智慧財產保護計畫、制定國家智慧財產保 護戰略，並不斷修改專利法，然而仍未能改善嚴重的仿冒和 侵權問題。雖然 2007 年歐盟海關扣押來自大陸的仿冒商品 已經有減少，但大陸仍是侵權商品的最大來源國，有超過 60% 的侵權商品來自大陸。
2. 歐洲企業在大陸持續面臨嚴重的智慧財產侵權問題，例如法 制體系不完善、智慧財產保護執行不力等。刑事訴訟依然效率 不彰，對侵害智慧財產的行為制裁不足，行政查處程序在各 地有不同的標準與作法，相對於大陸本地企業，外商在大陸 主張侵權更加困難，需要花費更多金錢與時間，卻仍難得到 嚇阻侵權的效果。
3. 歐盟希望大陸能積極建立一個有效的智慧財產權執法體系，
也希望能和大陸當局持續合作改善現狀，特別是透過雙方的 科技合作計畫 IPR2 。歐盟同時也希望建立一個架構完整的歐 盟 - 大 陸 智 慧 財 產 工 作 小 組 （ EC/China IP Working group ）作為對話平台，以便交換資訊並提出智慧財產保護 相關議題。歐盟 - 大陸的智慧財產工作小組第 5 次會議已於 2008 年 9 月 23 日在北京舉行，歐盟代表也在會中表達上述 意見，希望工作小組有助於改善歐洲企業在大陸的智慧財產 保護情況，並獲得具體明確的效果。
4. 有關大陸專利法修正草案，第 21 條規定：「在大陸完成的發 明向外國提申專利，應先經國務院專利行政部門進行保密審 查」。歐盟希望釐清此規定立法目的及作用？
5. 承上，草案第 24 條改採絕對新穎性標準，規定任何專利只 要和前案具有實質上不同，即可取得專利。何謂「實質上不 同」（ substantively different ）？
6. 承上，草案第 49 條第 2 項及第 54 條提到，強制授權需透過 司法或行政程序認定有排除或限制競爭的行為；而取得強制 授權後，銷售地區則不限於國內市場。大陸是否能舉例說明 ？ 7. 近來大陸新型和新式樣申請案量快速增加，許多申請人指出
在大陸很難取得前案技術或前案不具進步性的修正文件，且 在大陸申請專利需要耗費冗長的程序和費用；為了解決此一 問題，專利法修正草案第 62 條提出外觀設計檢索報告制度 ， 以撤銷無效專利。對這些耗費資源提撤銷無效專利的專利權 人，大陸是否有進一步配套的補償措施？
8. 大陸許多部門都規定，公司需提供產品之技術 / 管理許可或授 權供審核，如此一來廠商只能片面且高度信任大陸政府、官 員或相關機構會對這些資訊保密，然而在很多案例中發現，
大陸要求提供的資料遠超過實際需要；對此，大陸是否能明 確規定嚴格限制揭露這些技術？
9. 又，上述這些最新科技常未被保密甚至被公開，例如在商品 取得專利正式獲准前，相關數據就被公開在網路上。大陸應 明確規範政府官員及相關機構的保密責任，並規定違反保密 義務的相關處罰。
10.某些特殊商品需要額外一段時間取得銷售許可，許多國家都 以延長專利權期間作為補償，例如歐盟對於藥品及植物有延 長專利權期間的規定。大陸對此情況是否有類似規定？
11.依目前大陸法制體系相關規定，智慧財產權人沒有任何法律 依據可以要求參與程序；但侵權人卻有權抗辯，甚至主張更 多的權利。大陸是否能對智慧財產權人就強制執行程序處理 的過程和結果提供更多資訊？是否能在執行程序一開始就提 供智慧財產權人參與的機會？
12.對於專利訴訟或刑事訴訟，訴訟費用的報價十分昂貴，特別 是對外商或外國人，收費十分複雜，且要以鉅額才能請到調 查公司，取得法院所要求的相關證據。大陸是否能簡化外國 權利人參與訴訟的各項要求？
2006 年歐盟對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 大陸從 2005 年起有多項進步：（ 1 ） 2006 年 3 月 8 日發布 的「 2006 中國保護知識產權行動計畫」（ National action Plan on IP 2006 ），提到一些修法計畫及打擊侵權的執法 具體措施；大陸第三次的專利法修正，也是一項正面的進步 。
（ 2 ） 2006 年 1 月 日公布加速審理侵權的刑事案件，以26 期加強與行政部門負責智慧財產權執法的公安人員的合作。
2. 然而，歐盟仍十分在意大陸的智慧財產侵權問題，在大陸營 業的歐洲企業仍深受智慧財產權保護不週所苦；制裁缺乏嚇 阻效果，而對抗侵權仿冒的程序又耗費大量時間金錢。大陸 應該在海關就加強防堵仿冒品與侵權商品的進出口。
3. 大陸專利法規定專利或技術移轉予非大陸的企業，需得到商 務 部 （ MOFCOM ） 許 可 。 此 外 ， 技 術 進 出 口 管 理 條 例
（ TIER ）對於跨國的技術移轉與專利讓與也規定了許多複雜 繁瑣的申請與核准程序。而大陸本地各市的行政程序也多存 在矛盾與重複。請大陸說明該如何釐清並簡化這些相關程序 ？
4. 大陸有關實驗資料其他資料保護原則的規定不清，尤其是何 種商品可納入保護，包括 2002 年施行的「藥品管理法實施 條 例 」 （ Implementing Regulation of the Drug Administration Law ）第 35 條 3 新的化學物質的定義，也 沒有清楚規範。大陸是否釐清這些規定並對企業保證有關當 局將如何妥善保存這些實驗資料？
5. 有些產品需要一段長時間開發市場並取得上市許可，許多國 家已經採取措施對這些專利無法被利用的期間提供補償，例 如歐盟對於藥品或植物在等待獲准上市期間另外下發「補充 保 護 證 書 」 （ Supplementary Protection Certificates ），大陸是否也將採取類似措施？
（三）日本
2008 年日本對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 日本認為大陸已經提高了侵權的民事賠償及刑事制裁作為手 段，以保護智慧財產，對此日本深表讚許。
2. 然而，日本仍認為大陸存在嚴重的侵權問題，大陸侵權類型 越來越複雜，網路上侵權數量也越來越多，而大陸各地方政 府對智慧財產保護的執行也有嚴重的問題，亟待大陸採取適 當措施加以改進。
3. 其次，日本也提出與歐盟相同的問題：大陸要求私人企業提 供高度機密的資訊以便在大陸取得科技管理的批准許可，從 2009 年 5 月起，有 13 種資訊防護商品需要事先通過認證，
但從技術保護的觀點，日本對此規定極不認同，希望大陸能 重新審閱評估這些在國際上例外的特別規定。
4. 大陸 2008 年 6 月發布的「 2008 年智慧財產保護計畫」中，
表明將於 2020 年前，制定更高的標準保護智慧財產權；日 本希望大陸能以該計畫為基礎，展現更多的努力成果。
5. 大 陸 的 「 技 術 進 出 口 管 理 條 例 」 （ Regulation on the Administration of Import and Export Technology ）第 25 條規定：「技術進口契約之授權人應確保所提供之技術完 整、正確、有效，能夠達到約定的技術目標。」而 2007 年 TRIPS 理事會對此說明：「確保技術進口合約滿足系爭條文
3 大陸藥品管理法實施條例第 35 條規定：「國家對獲得生産或者銷售含有新型化學成份藥品許可 的生産者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗資料和其他資料實施保護，任何人不得對 該未披露的試驗資料和其他資料進行不正當的商業利用。」
的要求是強制性規定，但大陸官方對於實際上滿足的條文規 定，卻沒有書明確保所提供的技術完整、正確、有效，能夠達 到約定的技術目標的契約，也不會駁回。」如何才是「實際上 滿足條文的規定」？太籠統的標準會造成日本執行上的困擾 ， 請大陸重新列明要件。
2006 年日本對大陸在專利法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 大陸專利法第 條規定：「新式樣專利核准後，任何單位或11 個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產 經營目的製造、銷售、進口其新式樣專利產品。」如果只是在商 展中談論該新式樣專利，是否也屬於該條禁止的範圍？
2. 溫家寶於 2006 年 9 月與歐洲媒體的記者會中表示，大陸將 降低提起侵權訴訟的門檻，這是否表示大陸將修正司法解釋 ？ 修正的時間及內容為何？
3. 雖然專利權人可以向侵權人請求賠償專利維持費，但是日本 企業認為，侵權人通常都會潛逃隱匿，所以專利權人很難執 行，在此情況下，大陸官方應協助降低專利權人的維持費負 擔。
4. 依據技術進出口管理條例，大陸省級及各地方政府都可以先 審閱技術進出口文件的相關內容，日本希望大陸能確保政府 當局不會審閱授權契約之內容，尤其是有關技術進出口權利 金及合約期限的條文。
5. 如果被授權的技術涉及侵權或利益衝突，授權人依技術進出 口管理條例第 24 條需承擔責任，此責任是否能依契約法
（ Contract Law ）第 353 條規定以協議書主張免責？世界 各國大多已免除授權人此項責任，大陸是否也考慮比照修正 ？
三、商標法
（一）美國
2008 年美國對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 大陸對於何謂「著名品牌」（ famous brands ）、「著名商標」
（ famous trademarks ） 、 「 名 牌 （ renowned brands ）」、「出口品牌」（ export brands ），仍沒有一套
清楚的標準解釋如何認定，也不清楚在智慧財產保護體系中 ， 前述幾種區分有何不同。
2. 大 陸 國 家 質 量 監 督 檢 驗 檢 疫 總 局 （ General Administration of Quality Supervision, Inspection and Quarantine, AQSIQ ）建立了一套著名品牌商品的管 理標準，以獎勵符合標準的商品。該標準第 10 條規定：商品 或企業「使用外國商標」，就不得申請成為「中國著名品牌商 品」（ Chinese Famous-Brand Products ）。何謂「使用」？
外國商標（ foreign / overseas trademark ）的範圍及定 義為何？以何種標準定義「外國商標」？大陸是否預防企業使 用「外國商標」取得「中國著名品牌商品」資格，而獨厚保護大 陸本地商標？該條規定如何適用於外商投資大陸的企業之商 標？如何適用於出口商品到大陸的外資商標？
3. 承上，該標準第 24 條特別免除大陸政府各部門對「中國著名 品牌商品」的各項品質監督與檢驗，包括出口檢查。該如何精 確定義「中國著名品牌商品」的標準？
4. 承上，該標準第 25 條列出「中國著名品牌商品」在其領域打 擊仿冒品，但如何定義那些打擊仿冒品的具體行動？如何說 明其具體成效？
5. 大陸似乎以省級為單位制定與管理「中國著名品牌商品」的標 準，希望大陸能提出所有這些標準供 WTO 會員國參考。
6. 大陸除了由國家（一級政府）認定馳名商標（ well-known trademarks ） ， 也 由 省 級 （ 二 級 政 府 ） 認 定 著 名 商 標
（ famous trademarks ）；外國企業或使用外國商標的個 人 在 省 級 標 準 下 ， 是 否 得 申 請 成 為 著 名 商 標 （ famous trademarks ）？可享有哪些特別保護？大陸國家工商行政 管理總局是否制定特殊條款保護這些著名商標？大陸是否能 提供省級認定著名商標的所有相關標準，供 WTO 會員國參 考？
7. 大陸商標局制定的「類似商品和服務區分表」（similar Goods and Services Differentiation Table ），在混淆誤 認可能性的判斷上，大陸商標審查員究竟是將其僅作參考，
或者對審查員有拘束力？再者，這個區分表在異議或撤銷程 序中是否有決定性的效力？換言之，依據這個區分表的標準 所作的初步審查結果，事後是否可能在異議或撤銷程序中舉 證推翻？
8. 一個已向大陸國家質量監督檢驗檢疫總局註冊的地理標示
（ GI ），與一個由非同一主體向商標局註冊的商標，二者存
在權利衝突，大陸對此是否有適當的機制解決商標局核准之 商 標 、 證 明 標 章 （ certification mark ） 、 或 團 體 標 章
（ collective mark ），與質量監督檢驗檢疫總局核准的地 理標示間的權利衝突？又，關於優先權問題，是否大陸立法 機關或有任何司法解釋，可以解決商標法的地理標示，與質 量監督檢驗檢疫總局所管理的地理標示間的衝突？
9. 2008 年 2 月 大 陸 的 「 農 產 品 地 理 標 示 管 理 辦 法 」
（ Measures for the Administration of Geographical Indications of Agricultural Products ）生效。大陸商標局 與
質量監督檢驗檢疫總局對於地理標示的二種註冊系統究竟 有何不同？二局對於地理標示註冊的衝突如何解決？
10.承上，「農產品地理標示管理辦法」第 12 條提到，企業體得 對地理標示的申請表示異議，異議之法律依據與理由為何？
11.承上，同法第 13 條指出，地理標示的註冊永遠有效。據此 ， 第三人是否得以申請在先主張撤銷他人之地理標示？地理標 示是否有維護或更新的必要？
12.承上，同法第 24 條指出，外國農產品的地理標示註冊將另 有特殊規定，這些規定是否已經開始施行？是否已經公告？
13.大陸農業部對於地理標示是否有類似商標的的公告資料庫？
2006 年美國對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 商標申請需提供商品或服務的哪些相關資訊？申請人是否需 要針對其指定使用的商品或服務提出說明？
2. 目前大陸使用的商標分類系統為何？美方瞭解目前大陸除了 類別（ class ）外，還有組群（ sub-groups ），在商標審查 有關混淆誤認的判斷上，究竟以何為準？如何取得這些分類 系統的相關資訊？
3. 大陸 2001 年通過施行的商標法，與 2002 年施行的商標法 實施條例，將罰款上限提高到非法經營額的三倍，但刪除了 最低罰款金額，此修正是否能達到嚇阻侵權的目的？刪除最 低罰款金額的理由為何？工商行政管理總局要如何確保行政 、 民事、刑事的處罰能達到嚇阻侵權的效果？若商標權人認為 前述處罰數額太低，還可以採取哪些行動？
4. 大陸是否考慮要求各地工商行政管理局公開其侵權行政執法 的相關裁定，除了可讓程序更透明化，也可以傳達打擊侵權 、 強烈執法的決心。
5. 美國以證明標章或團體標章的方式保護地理標示，這也是目 前大陸商標法和商標法實施條例迫切需要的；大陸商標局何
種情況下會駁回地理標示的申請？請同時說明依據哪些規定 駁回。又，向大陸商標局申請地理標示保護需要準備哪些文 件？
（二）歐盟
2008 年歐盟對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 歐盟讚賞大陸對商標法的修正，特別是對被駁回的商標案件 依 據 商 標 評 審 規 則 （ Trademark Review and Adjudication Broad ，簡稱 TRAB ）提異議加以限制。歐盟 希望參與大陸商標法修正公開諮詢的過程，請大陸通知歐盟 相關訊息。
2. 大陸目前在商標局與商標復審委員會的待審的積案十分嚴重 ， 商標申請人原本平均 2 年可以公告，現在如果遇上爭議，可 能拖到 5-6 年。在具體個案中，如此冗長的訴訟程序對兩造 均屬不利。這情況如何能滿足 TRIPS 第 62 條第 2 項規定「會 員應確保使權利之核准或登記在合理期間內完成，以避免保 護器間遭到不當縮減」之規定？這期間是否合乎一般人對於
「合理期間」（ reasonable period of time ）的認定？
3. 近來大陸宣稱 2008 年將有更多的工作人員（約 人）將400 分派到商標局及復審委員會處理商標申請、異議、撤銷等案件 大陸是否能確認此一訊息是否正確，並通知歐盟實際執行狀 況？
4. 外國公司在大陸尚未成立分公司或在大陸投資時，要在大陸 進行各項法律程序前，需要先委託合格的大陸當地律師並辦 理委任狀公證，甚至還要提供文件認證以證明外國公司的確 存在，這些認證程序十分繁瑣。 2007 年 1 月 11 日大陸最高 人民法院對於廣泛加強智慧財產審判工作及建立改革創新司 法保障的國家所發表的意見中，對於外國公司這些文件公證 的程序規定仍然不完整也不夠清楚。
5. 大陸是否對於證據資料的準備有完整的規定？法官對此是否 有裁決權？大陸是否準備簡化這些規則以代替上述各項繁瑣 的文件公證程序？
6. 代理人或法官對於能夠代表出庭訴訟的人依法是否有決定權 ？ 7. 實務上，在大陸取得法院禁令（ injunctions ） 4 十分困難，
4 大陸禁令分為二種：一種是「訴前禁令」（preliminary injunction），是由專利權人或利害關係 人，有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止，將會使其合法
向法院申請禁令約僅有 2% 獲准，官方統計沒有考慮到禁令 被駁回造成的損害，大陸對此是否有解決方案？
8. 大陸對於案件「嚴重性」（ seriousness ）的計算方式顯不恰 當，不用實際商品價格計算，而是用大略估計或其他不透明 的方式，沒有將半成品及各種侵害過程中的零組件（例如包 裝）估算在內，所以大陸對於被扣押的侵權商品價值常估成 不合理的低價，而阻礙了其後的求償。
2006 年歐盟對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 大陸 2006 年起建立線上免費查詢的商標註冊資料庫，使工 商行政管理總局可輕易檢索已註冊的商標，避免重複註冊；
相關法院判決也可以透過網路查詢。這是一項正面的進步。
2. 2006 年 7 月北京三家零售商和商標權人聯盟簽署合作備忘 錄（ MoU ），其中一項是要求零售市場的攤位出租人和承租 之攤販間的租賃契約中，需加入禁止販賣仿冒品的特別條款 ， 希望藉此杜絕仿冒盜版商。請大陸說明官方將如何支持此項 特別條款的執行？
3. 大陸在商標局與商標復審委員會待審的積案十分嚴重，商標 申請人原本平均 2 年可以公告，如果發生爭議，可能拖更多 年。大陸對此有何改進方案？例如增加審查員人數，或修正 商標法簡化審查程序？
4. 大陸商標法第 30 條允許任何人得對商標申請案提出異議，
即使異議人的主張毫無理由；有經驗的侵權人往往對公告中 的商標利用異議程序拖延註冊，異議程序可以延宕三年，或 者申請人付款給異議人使異議人撤回異議。如此一來，有些 商標申請人乾脆異議自己公告中的商標，以阻止其他人這麼 做，到了期限前再撤銷異議。大陸對於這種現象如何處理？
5. 大陸最高人民法院最近的司法解釋草案規定，若行政部門尚 未對行政爭議做出決定，則法院不得受理該商標侵權案件。
此解釋剝奪了原告尋求臨時救濟及主張補償的可能性，過度 冗長的行政程序無異是拒絕正義。大陸要如何解決這個問題 ？ 6. 外國公司在大陸尚未成立分公司或在大陸投資時，要在大陸
進行各項法律程序前，需要先委託合格的大陸當地律師並辦 理委任狀公證，而證明外國公司組織的相關文件也要公證。
這對緊急案件來說，太過繁瑣耗費時間，請大陸簡化。
7. 多數行政執法部門採用與現行司法解釋不同的估價方式，造 成大量遭扣押的仿冒品價值被不合理地低估，這些問題乃因
權益受到難以彌補的損害者，可在起訴前向人民法院申請。另一種是「禁令」（injunction），是 訴訟階段為了保全證據或財產，而向人民法院申請的。
司法解釋不清所造成，大陸要如何解決？
8. 大陸的司法解釋仍維持對企業提起侵權訴訟的門檻比個人高 三倍的規定，以致於侵權人寧可募資成立公司，好過自己單 獨侵權；如此一來加大了非法活動的經濟規模，並造成更嚴 重的侵權損害。大陸是否應刪除對於企業與個人侵權提起訴 訟不同門檻的規定？
9. 大陸司法解釋對於行政部門或刑事法庭裁定成立侵權的累犯 並沒有嚇阻效力，加重處罰才是有效嚇阻的關鍵，大陸是否 針對侵權累犯特別處罰？
10.刑事責任的門檻也適用於製造或提供仿冒品致危害健康、公 共安全、環境的侵權行為人，歐盟認為這些侵權行為人不論 侵權數量或所獲利益有多少，都應立即進入司法審判，不應 受刑責門檻的限制。大陸應刪除對危害健康、公共安全、環境 的侵權行為人刑事責任門檻的規定。
11.無論是以行政查處或刑事訴訟對抗侵權人，在現行大陸法制 體系下，商標權人都沒有合法管道要求參與智慧財產權的相 關程序，大陸是否能改善？
（三）日本
依據 WTO 於 2008 年 10 月舉行的委員會會議紀錄，日 本對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意見如下：
1. 有關地理名稱作為商標的問題，大陸商標法已明文禁止將著 名的地理名稱，例如：東京、大阪等，作為商標使用；然而 ， 日本企業還是發現有很多大陸民間企業用日本的城市名稱作 為商標，這與大陸的內國法有關，日本希望大陸能加強對於 商標法的執行與管理。
2. 大陸表示 2007 年商標待審期間（從申請日起算至收到第一 次官方核駁通知）約 30 個月， 2008 年是否有改進？
3. 大陸商標局對於從第一次核駁通知之日起到最後確定裁定，
平均需要多少時間？復審委員會進行實審又需要多少時間？
4. 依據大陸商標法第 條第10 2 項規定「公眾知曉的外國地名不 得作為商標」，大陸商標局對於公眾知曉的外國地名如何審 查？審查標準為何？
5. 有些日本地名或商品通用名稱是由第三人在大陸提出商標申 請，這些申請案使得日本公司在大陸進行商業行為的風險大 為提升，日本希望大陸說明如何審理這些外國地名或含有外
國商品通用名稱的商標申請案？
6. 大陸商標局若發現提申的文字商標可能與公眾知曉的外國地 名混淆，該申請案是否會遭駁回？如果已經核准，商標局是 否會主動撤銷？
7. 大陸商標法第 條第11 2 項規定：「直接表示商品的質量、主 要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的，不得作為商標 註冊。」若相關消費者已知的外國商品通用名稱提申商標，是 否會被駁回或遭撤銷？
8. 大 陸 商 標 法 實 施 條 例 （ Regulations for the Implementation of the Trademark Law ）第 49 條規定 ：
「註冊商標中含有本商品的通用名稱…或直接表示商品的質量 主要原料…及其他特點，或者含有地名，註冊商標專用權人 無權禁止他人正當使用。」何謂「正當使用」（ fair use ）？大 陸消費者已知的外國地名或外國通用商品名稱，是否可以主 張「正當使用」？
9. 對於銷售那些製造過程中未標明品牌，事後才在商品上貼附 他人商標的商品製造商、經銷商、零售商，大陸是否有任何民 事或刑事手段加以制裁？
10.大陸正研擬修訂不正競爭法，以解決商號名稱與商標的衝突 問題；對此爭議有些也已經透過司法途徑解釋。大陸對此衝 突的修法方向究竟為何？
2006 年日本對大陸在商標法方面有關 TRIPS 的檢討與意 見如下：
1. 大陸目前有四種方式取得馳名商標：（ 1 ）向商標局對商標 申請案提出異議；（ 2 ）向復審委員會提出撤銷；（ 3 ）在工 商行政管理局的行政程序；（ 4 ）司法審判。請分別提供 2002 年起外國商標及大陸本地商標透過上述管道取得或被 駁回馳名商標申請的案件量統計。
2. 外商所申請的馳名商標與大陸本地企業相較，比例很小，但 2005 年大陸商標侵權的案件（ 49,412 件）中，約有 14%
是外國商標（ 6,770 件），請大陸解釋原因。
3. 日本清酒商標在大陸被搶註，請提供過去 3 年酒類商品在大 陸被侵權的相關案例，及相關適用的法令。
4. 大陸對於商標近似的侵權並無刑事處罰之規定，請就 TRIPS 第
61 條的規定，說明大陸的立場。
5. 大陸刑法第 65 條對累犯有加重處罰之規定也適用於商標侵 權案件之被告，實務上有多少商標侵權案件適用刑法第 65 條加重處罰，請提供案件量統計。
6. 對於侵害智慧財產權的被告，何謂「較重的行政處罰」？對於 侵權的累犯，為何大陸不採取加重處罰？
7. 大陸正在制定反不正競爭法，請說明對於未經所有權人同意 ， 而結合他人的品牌或商標作為自己的品牌名稱，並在大陸或 其他國家註冊使用的行為，有什麼處罰規定？被侵權的品牌 或商標是否必須已經在大陸具有一定知名度，才有反不正競 爭法之適用？如果只在其他國家具有一定知名度，是否適用 ？ 被侵權的商標或品牌所有權人是否得主張撤銷侵權商標？
8. 若商品在製造階段未標示來源，而在銷售階段才將錯誤的來 源標示貼附在商品上，請說明各階段侵權所應負之責任？並 請說明何謂來源標示不明或來源標示錯誤？
四、著作權
（一）美國
2008 年美國對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與 意見如下：
1. 大陸是否有任何法院判決、裁定、司法解釋、判決摘要、指導文 件、部門內規、行政規則，或地方制定的法規、法律文件，可 以解釋 1990 年 9 月 7 日通過的，與 2001 年 10 月 27 日修 正的大陸著作權法第 4 章之差異？是否有英譯本可供 WTO 成員國參考以符合大陸加入 WTO 議定書第 334 條所承諾的 內容？
2. 關於網路著作權侵權，在收到著作權人通知遭侵權後，大陸 是否規定一套必要的法律程序可以迅速地處理侵權內容與連 結？對於明知網路有侵權但未立即取下內容的 ISP 業者是否 有處罰規定？對於網路上重複侵害著作權的累犯是否有終止 或暫停使用的處罰規定？是否有一套法律程序供著作權人取 得直接侵權人的相關資訊？
3. 大陸是否有任何在網路上著作權受侵害而適用上述法律程序 處理的相關案例，可供外國著作權人參考？
4.「網路傳播權保護條例」（ Regulations for the Protection of the Right of Communication through Information Network ） 似 乎 對 相 互 「 提 供 權 」 （ right of making available ）做了限制，但這是否也限制了網路上其他轉換 形式，例如 real-time 和 P2P ？網路上其他轉換形式是否也 受該條例規範？或者大陸會修法將其他轉換形式也納入管理 ？
5. 大陸 2004 年及 2007 年提出的刑事程序是否適用於著作權 侵害或網路著作權爭議？
6. 大陸侵害著作權的刑事規定條文，也包括處罰網路侵害著作 權， 2007 年及 2008 年上半年是否有相關統計及案例？
7. 在大陸軟體使用者侵權是否也受刑事處罰？依據哪些法律？
2006 年美國對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與 意見如下：
1. 大陸工商行政管理總局（ SAIC ）管理並核發許可給在網路上 公開資訊的公司，若該公司在網路上散布非法資訊，則各當 地的工商行政局（ AICs ）可對之舉發。對於 .cn 的網域名稱中 的非法資訊，若涉及不正競爭、侵權、仿冒等， SAIC/AICs 及 當地的版權局具體的作法為何？是否可撤銷提供非法資訊公 司的營業許可？ 2006 年 1-6 月有多少網站被停止或公司被 撤銷營業許可？所有權人是否還有其他方法可以對抗 .cn 網 域名稱中的侵權或仿冒行為？
2. 是否有任何活動計畫防止大學校園中的盜版、盜印行為？
（二）歐盟
2008 年歐盟對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與 意見如下：
1. 外國的錄音商品供應商與大陸本地供應商比較，似乎受到不 公平待遇：進口（ imported ）音樂（包括著作權歸屬外國 人或外資企業，或提供跨國錄音經銷服務的企業）在進行數 位化銷售前，大陸規定需先對內容進行審查；然而，對於著 作權歸屬大陸（不含外資）企業的音樂則不需先行審查。這 審查程序衍生出其他問題：對於變化快速的音樂產業，誰能 早一步進入市場，誰就能取得商機；但是在大陸為何盜版音 樂總是比正版音樂早一步進入市場？大陸要如何解決這個問 題？大陸對本地供應商是否計畫比照外國供應商也要預先審 查？對於審查程序是否有改進方案俾使正版權利人的音樂能 儘早進入市場？
2. 以實物進入大陸但以數位方式銷售的錄音商品，在大陸仍然 要經過預先審查，但在大陸本地製造的錄音商品未來以數位 方式銷售的，卻不用預審；由此看來大陸對於進口的實體錄 音商品也存在不公平待遇。大陸又要如何解決這個問題？
3. 歐盟海關提供的數據顯示，有越來越多來自大陸的的侵權商
品進入歐盟海關。 2007 年被歐盟海關扣押的仿冒品或侵權品 中，約有 60% 來自大陸，這比例較 2006 年更高，也比大陸 統計的數量更多。大陸要採取什麼措施解決這個問題？
4. 法院判決的補償金額過低，將不足以嚇阻侵權行為，甚至不 足以補償權利人所受之損失。大陸法院如何判斷權利人所受 損害的範圍？是否有將侵權人所獲利益考慮在內？大陸法律 是否允許法官將侵害著作權損害賠償的個案，適用到其他其 他侵權案件？大陸是否將訴訟費用（包含代理人費用）也納 入損害賠償的範圍內？
5. 2007 年 4 月 4 日，大陸最高人民法院及最高人民檢察院頒 佈了處理侵害智慧財產權刑事案件的司法解釋，再次降低侵 害著作權的刑罰門檻。根據該解釋，以營利為目的，未經著 作權人同意，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄影作 品、軟體及其他作品複製數量合計在 張（份）以上，即500 屬大陸刑法第 條所規定的「有其他嚴重情節」。同時該解217 釋也刪除了個人（ individual ）和企業（ units ）侵權行為處 罰門檻的區別。但是對於網路侵權來說， 500 units 究竟是指 只要上傳 500 首歌到網路上就構成侵權，或者要有人從網路 上下載了 500 首歌才侵權？大陸是否計畫重新對其他侵害智 慧財產權的刑事處罰門檻，以著作權為基礎，在政策上也重 新考量？
6. 依據大陸刑法第 條，對於「嚴重的案件」（72 serious cases ），被判處 3 年以下有期徒刑者，依據犯罪情節，若 用緩刑確定不再危害社會，可以宣告緩刑。但實務上，有許 多「非常嚴重的案件」（ very serious cases ）（法定刑得科 處
3 至 7 年有期徒刑且不得緩刑），但最後判決結果只判處 3 年，使法院有機會得對其宣告緩刑。大陸是否能說明對「非 常嚴重的案件」宣告緩刑的標準？
7. 網路上未經授權使用而侵害著作權的案例越來越多，未經授 權下載音樂、軟體，及經由網路聯繫而取得侵權商品的行為 也無法勝數。大陸現行法律採取何種措施來阻止上述經由網 路提供侵權商品的各式行為？
8. 北京奧運即將到來，大陸有超過 200 個網站進入倒數並實施 監控，以禁止對奧運商品侵權，大陸也成立查緝小組監控網 路，確保各項網路販售的商品都是經奧委會授權的合法商品 。 大陸在奧運會結束後，是否能對進一步對所有網路也實施監 控，以確保網路不再發生侵權？
2006 年歐盟對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與
意見，同 2008 年 7. 。
（三）日本
2008 年日本對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與 意見如下：
1. 請大陸提供著作權修正的時程表，包括何時可公開供公眾提 供意見？
2. 大 陸 的 著 作 權 集 體 管 理 協 會 （ collective management societies ）無法提供適當的權利金予著作權人，因為著作權 使用人通常未完整報告著作權的使用狀況。日本希望大陸能 強制著作權使用人完整提供著作權使用之相關資訊，並依著 作 權 集 體 管 理 條 例 （ Regulation for Collective Management of Copyright ）第 27 條規定建立一套經銷 體系。
2006 年日本對大陸在著作權法方面有關 TRIPS 的檢討與 意見如下：
1. 自大陸加入 WTO 以來，日本就要求大陸國務院就著作權法 第
43 條（廣播電台、電視台播放已出版的錄音，可不經著作 權人許可，但應支付報酬）制定具體辦法，但迄今尚未完成 。 2. 若同一案件同時涉及侵害著作權及商標權，權利人需向不同
的部門分別主張行政查處，而不同部門間又無法相互合作，
導致行政查處成效不彰；日本建議公安機關應降低或廢止刑 事門檻，直接取締侵權行為，同時加強各部門間的聯繫合作 。
第二節 美、歐、日商因應大陸智慧財產權侵害處理 機制與措施
一﹑美國
1999 年時，在全美對大陸執行出口業務的企業裡，有超 過80%為中小企業（SME），共佔美國對大陸出口量的四分之 一。隨著大陸加入WTO，出現更多進入市場的機會，以及一個 可預見未來的商業環境，這些因素均鼓勵了新的成員加入大陸 市場。雖然企業持續在大陸發現各種商機，但仍要注意許多潛在 的陷阱，特別是與保障智慧財產有關的各項問題。
根據美國聯邦移民及海關執法局的報告(如上圖)指出，二零 零六年全美查獲的仿冒品中，81％來自大陸。
為遏止仿冒歪風，除美國國會曾於2004 年 5 月提出「制止 製造品中仿冒行 法案」議案外，爲 2005 年 8 月間，美國總統布 希並在商務部設置了「國際智財權執法協調員辦公室」。協調員 辦公室將在部長的指導下，致力於協調和平衡聯邦政府內部資 源，制定解決國際智財權侵權問題的政策，強化海外智財權執
中國 香港 台灣 巴基斯坦 英國 埃及 韓國 印度 加拿大 哥倫比亞 其它國家
法。
商務部長並於2005 年 9 月 21 日宣布，布希政府將推出兩 項打擊全球盜版與仿冒的新計畫。美國企業界由於智慧財產權屢 受這方面行為的侵害，估計每年因而損失2500 億美元，和 75 萬個工作機會。
第一項計畫是派遣智慧財產專家前往盜版猖獗的國家，包括 巴西、大陸、印度與俄羅斯，在當地觀察取締工作的進展。這些 專家會和海外美國企業以及地主國政府官員合作，宣導提升智 慧財產權的保護觀念。
第二項計畫稱為「全球智慧財產權學院」，為外國的法官、執 法官員與其他相關團體，提供責任與最佳實務方面的訓練。這項 由美國專利與商標局執行的計畫，在2006 年推出 24 場訓練活 動，並且支付所有外國與會者的差旅費用。
另外，美國商務部亦對前進大陸的美國企業做出提醒，務必 要預防勝於治療。首先必定要先對大陸智慧財產權的制度作全盤 瞭解，且在適當時間及早獲得專利或商標權。當發生侵權仿冒事 件，美國政府雖無法介入，卻能夠提供美國公司適當的資訊，
及利用政府關係督促大陸相關單位做出適當處理1。
二００七年五月二十四日，大陸與美國海關在華盛頓簽署了
《關於加強智慧財產權執法合作的備忘錄》，根據該備忘錄的規 定，雙方將在人員往來、執法技術、經驗、數據交流和案件資訊 通報等方面進一步加強合作。
此外，如果侵害美國的著作權，商標或專利權的商品欲進入 美國，根據美國關稅法337 條，專利權人可以透過國際貿易組 織（ITC）展開調查，雖然其結果不會有任何罰鍰，但可以阻止 侵權商品進入市場，造成更進一步傷害。
二００七年四月十日，美國貿易代表蘇珊‧施瓦布宣布，美 國政府向 WTO 提出了針對大陸的兩項貿易訴訟，分別指責大 陸打擊盜版不力，和限制美國電影、音樂和圖書產品進入本國市 場。到了五月底，美方將該四項訴求變成了一疊厚厚的問題清單
1美國商務部給美國企業的指南全文可詳見
http://www.mac.doc.gov/China/Docs/BusinessGuides/IntellecutalPropertyRights.htm
