第二章 苗例的出現
第一節 三廳苗疆法律治理政策—苗例的確立
壹、康熙、雍正時期：從「土流兼制」到「否定苗俗」
以臘爾山區為主的苗疆區域，在清代典籍中多被稱為「紅苗」，一般 被認為其性情彪悍、難以馴化，也被稱為是「生苗區」。臘爾山苗區自明代 以來就已是大小動亂不斷，朝廷始終難以找到根本性方法來管理。入清以 來，康熙皇帝初期也由於忙於應付吳三桂勢力，對於臘爾山苗區發生的動
亂，也暫時只能「任苗出劫」，朝廷也無暇處理這些亂事。然在康熙二十年
（1681）平定吳三桂的勢力後，對於臘爾山苗區的管理才出現新的轉折。
當時雖說臘爾山苗區是生苗區，但其仍設置兩處長官司以向北邊的永 順、保靖兩個土司履行「擔承」義務。這個制度起源自明代，表示雖然這兩 大土司城難以深入山地苗區，但仍有表面上的臣服管理，朝廷也據此向這兩 大土司要求負責該地安寧。這兩個長官司分別是五寨長官司以及筸子坪長官 司，而其所在地都稱為鎮筸。鎮筸區域所統轄的苗寨被編為十里，下四里是 靠近筸子坪長官司所管轄的區域，上六里則是無一長官司能管理的深山苗 區，也被認為是民風最為兇殘、剽悍的「生苗區」。因此，對於清廷而言，
有土司行政管理的五寨長官司、筸子坪長官司就是可同時兼顧開闢臘爾山、
進逼永順土司的切口。
康熙二十八年（1689）再度有「紅苗出劫鎮溪所」，此時的朝廷已不 再是聽任其為所欲為，而是派兵進剿苗寨，揭開清廷開闢臘爾山苗區的序 幕。自後，康熙對於臘爾山區的苗變採取舉兵進剿的措施，而為了配合新的 軍事行動，原本的軍事武力部署也有所更動。在康熙三十九年（1700），朝 廷升鎮筸為鎮，將總兵駐紮地移至鎮筸的五寨長官司旁：
今沅州鎮標額兵一千九百五十名，存城兵一千三百名。沅州係黔楚孔道，
承平日久，不必重兵彈壓。請將沅鎮總兵張大受撤，帶本標將一千一百名 移駐鎮筸。10
將主要兵力移至五寨長官城也預告了日後朝廷兵力投射對象的調整，
也開啟了後續由地方流官總領苗疆軍事事務的原則。對當時負責該地軍務的 偏沅巡撫趙申喬而言，在一份康熙四十二年（1703）的奏摺中認為當地秩序 安寧與否和「紅苗」是否被武力馴服有密切關聯：
10趙申喬，〈題苗邊定例九款疏〉，《趙恭毅公自治官書類集》2，〈奏疏〉，頁 533-534。
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紅苗雜處窮山深菁……如有就撫實情，臣等親赴苗疆，面加慰撫，並就 近相度情形會疏，提報上請聖裁，指授善後方略；倘其自絕生機，罔知 悔悟則當請兵合剿，殄此苗頭。11
就此而言，清廷與這批久居山中「紅苗」之間的關係，顯然必須有個 最後的處理：不是順服地加入清廷的管理，就是清廷運用優勢武力強勢進 取。在批准這份奏摺同年，朝廷便指派禮部尚書席爾達、副都統圖思海、偏 沅巡撫趙申喬統領鄰近各省軍隊以「鎮筸紅苗侍險出沒」12為由來進剿各苗 寨。這次軍事行動在雙方軍力不對等的情況下相當成功，也分別在同年與隔 年設立鳳凰與乾州二廳。原有的筸子坪長官司與五寨長官司也就順勢被奏請 裁撤。這兩個小土司被裁撤後，給了清廷一個進一步進入深山區以及進攻永 順、保靖兩大土司的立基點。對於北邊的上六里生苗區以及永順土司之武力 進取，則是要等到雍正年間伴隨更具規模的改土歸流政策才有進一步的舉 動。
而在朝廷進入臘爾山區到雍正大規模進剿的這段時期，朝廷流官與長 官司小土司皆為同城辦公，官員們一開始就碰到該如何適用內地律例的問 題。對於這個問題，趙申喬在康熙四十三年（1704）的「題苗邊定例九款 疏」中認為：
苗民盜竊等案及搶奪殺傷等事，俱應照內地州縣命盜案件之例，具題也。
查從前苗土命盜等罪，律未明而蠢苗搶奪殺傷，視為泛常。今紅苗既已 歸誠，披剃納糧，與民無異。嗣後有犯，情罪重大者，應照常例詳報發 審具題。按律例從重究擬。13
趙申喬認為鳳凰、乾州兩地的紅苗既然已成為清廷版圖，日後有重大 犯罪的情況當然就須照律例辦理。而在隔年的康熙四十四年（1705），湖廣 總督喻成龍也反對讓苗人犯罪能透過自行處理的方式來解決：
11同上引。
12 段汝霖，《楚南苗志》
13趙申喬，〈題苗邊定例九款疏〉，《趙恭毅公自治官書類集》2，〈奏疏〉，頁 533-534。
凡苗人有伏草捉人，橫加枷肘勒銀取贖者，初犯為首者斬監候，為從者 俱枷號三個月，臂膊刺字……俱不准折贖。14
雖然兩個地方官都希望能用內地律例的準則來處理地方糾紛，但中央 刑部的意見顯然則認為要能穩定管理，仍須依賴同城辦公的長官司小土司協 助：
嗣後除苗有犯輕罪者，仍聽土官自行發落外，若有犯殺死人命、強盜、
擄掠人口、搶奪財物及捉人勒贖等情，許被害之苗赴道廳衙門控告，責 令土官將犯罪之苗查拿，解送道廳衙門，照律從重治罪。15
由於這段時間朝廷於當地的行政能力只具雛形，仍需兩套體系同城辦 公才能讓朝廷官僚有效的治理。因此，這段康熙時期的法律管理是配合於不 同官僚系統而運作，就成為「土流兼制」（謝曉輝，2013）的面貌，具體言 就是朝廷仍必須相當程度容忍生苗區的習俗實踐（Zhang, 2016）。
原本相應於存有不同行政系統而浮現的兩套法律管理系統，在隨後更 大規模的武力進取以及改土歸流之後便產生相應的改變。雍正五年（1727）
列舉了土司三大罪狀16後，署理湖廣總督的傅敏開始進取裁撤規模較小的保 靖與桑植土司。其後，在鄰近且勢力最大的永順土司自知唇亡齒寒後，只好 自報呈請改土歸流。在處理完北邊的大土司之後，清廷才有心力以此為基礎 包夾民風最為剽悍的上六里生苗區。三年後，到了雍正八年（1730），辰沅 永靖道兼副將王柔奉命「化誨六里紅苗」17而最終於此設置永綏同知一名，
與康熙年間開闢成立的鳳凰、乾州二廳合隸於辰州府。這「一府三廳」的新 闢疆域就在清廷從康熙到雍正年間，改土歸流與武力進取並用的手段下成為 當時主要的「新疆」。
臘爾山區的主要生苗聚居處此時都已成為朝廷版圖，而雍正本人看待 苗疆與苗人與康熙相比較，更傾向認為漢土苗疆並無二致：
14 馬建石、楊育棠主編，1992，《大清律例通考校注》，卷 25，〈刑律 盜賊下〉，頁 745-746。
15趙申喬，〈題苗邊定例九款疏〉，《趙恭毅公自治官書類集》2，〈奏疏〉，頁 533-534。
16 雍正五年（1727）列舉的三大罪狀，也成為改土歸流的緣由之一，分別是：「擾亂地方，剽掠行 旅」、「彼此互相仇殺，爭鬥不休」、「於所轄苗蠻，任意殘害」。《雍正朝〈聖訓〉聖治》，卷 六，頁 29。
17 周玉衡等纂修，《永綏直隸廳志》（同治七年刻本），卷二，〈剿撫〉，頁 89。
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朕撫有四海，內地苗疆，皆朕版圖，漢土民人，皆朕赤子。18
在原本為生苗區的地區之中，既然已無其他小土司的辦公處所，自然 也沒有維持兩個法律規範的必要性了。雍正因而早在完全開闢臘爾山區之前 的雍正三年（1725）就將康熙四十四年喻成龍的奏摺附律，而在完全開闢之 後，在官法層次中自然也沒有按苗俗處理糾紛的空間。然而，規範層次的改 變或許反映了雍正自身對於統治理想的表達，但這套「否定苗俗」（謝曉 輝，2013）的語彙卻不必然真實落實到實際法律實踐之中。
在雍正「改土歸流」的政策中，雖然多數都以朝廷流官來管理，但並 不意味著此時的官僚能力比起康熙時期就能完全擔負地方事務。雍正五年
（1727）駐紮在五寨司的總兵官李佛保就上奏抱怨道：
近年以來兇苗未結命案尚有一十一宗，其餘捉人、趕牛等案不勝枚舉。19 可見當時官員連處理重大命案的能力都不甚完全，更遑論處理偷盜搶 劫等案件。案件數繁多、官員能力不足的現實，使得趙申喬、喻成龍按律例 處理的理想始終無法落實。雍正十年（1732）鎮筸總兵楊凱就說：
一苗民盜殺勒贖等事，至今未照「九款」之例究擬也。……有司從不認 正（真），但圖目前無事。……且有偷盜百姓之牛馬衣飾，捉拿內地之 邊界人民，而控告於巡道同知通判衙門，亦不過轉飭百戶、寨長，草草 追贖完結……按律抵償者實不可得也。20
在這份觀察中，聽任苗人說法、用苗俗處理民苗糾紛反而才是地方上 審理的實際面貌。因此，即便官法上否認苗俗效力，但實際上仍是苗俗活躍 程度壓過內地律例的面貌（謝曉輝，2013）。而這個觀察，並不隨著時間推 演而消失，反而在日後苗例推行後，在地方官員眼中日漸成為三廳苗疆區中 造成苗、民之間人群衝突的主要問題。
18 《雍正朝〈聖訓〉愛民》，卷十五，頁 29-30。
19 《宮中檔雍正朝奏摺》，輯 26，〈鎮守湖廣鎮竿鎮總兵官駐紮五寨司臣李佛保奏〉，頁 500。
20 《宮中檔雍正朝奏摺》，輯 20，〈敬陳苗疆積弊摺〉，頁 451。
在完成臘爾山區「一府三廳」的行政格局設置的康、雍二朝之間，官 員與朝廷都是企圖將內地律例的準則帶入這方「新疆」之中。這個理想雖然 在雍正初年成功在官方規範中完成否定地方習俗，但從地方官員實際從審理 實踐之中的觀察，卻看到一個在早期官員討論中忽略的問題慢慢浮現。雖然 有著朝廷流官管理的理想，但行政投射能力的現實卻使得官員必須向苗人習 俗妥協。就楊凱在雍正十年的觀察來說，這個妥協就導致了「聽其（兇苗）
索銀取贖」、「捉拿內地邊界人民」等等容易引發人群衝突的導火線。
自康熙到雍正在官法層次上的變化，歷經了從「土流兼制」到「否定
自康熙到雍正在官法層次上的變化，歷經了從「土流兼制」到「否定